第十二章:無固定期限勞動合同及臨界點的風險與防範(1 / 3)

然而,《勞動合同法》第44條將《勞動法》中規定的可以由勞動合同當事人約定終止的內容全部取消,並且明確規定僅在下列情形下勞動合同可以終止:“(一)勞動合同期滿的;(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;(三)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(四)用人單位被依法宣告破產的;(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”上述第二至第四項規定都是勞動合同當事人主體資格消亡的情形,屬於特殊情形。在正常情形下,用人單位與勞動者隻能依據第一項“合同期滿終止”,而這種情形僅限於固定期限的勞動合同,對於無固定期限勞動合同則不適用。並且《中華人民共和國勞動合同實施條例》(以下簡稱《實施條例》)在第13條中明確了“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件”,據此,無固定期限勞動合同隻能在雙方當事人之一或者全部的主體資格消亡的特殊情形下才能終止勞動合同,正常情形下無固定期限勞動合同從此徹底喪失了約定終止的可能性,亦即“約定終止”已經成為曆史,取而代之的僅僅是“法定終止”。

(二)無固定期限勞動合同的解除條件分析

無固定期限勞動合同“約定終止”已經不複存在,於是無固定期限勞動合同一旦訂立,用人單位意欲消滅勞動關係隻能通過法定解除途徑,而解除則必須符合法定解除條件和經過法定解除程序,否則視為違法。

《勞動合同法》在第39條和第40條分別規定了勞動者有過失和勞動者無過失情形下,用人單位可以單方行使勞動合同解除權;第36條又規定了雙方協商一致合意解除勞動合同的途徑。看似“條條道路通羅馬”,這也正是相關政府部門和某些專家認為“無固定期限勞動合同不是‘鐵飯碗’”的原委,用人單位似乎完全不必擔心一旦無固定期限勞動合同訂立無法解除的情況發生。對於這一點,為了消除用人單位對於無固定期限勞動合同的恐懼感,《條例》第19條特別羅列了14種用人單位可以解除各類勞動合同(當然也包括無固定期限勞動合同)的情形,其用意是在向用人單位傳遞一個信息,即無固定期限勞動合同不是不能解除的,而是有很多種情形可以解除的,但是仔細研讀了這14種情形,不難發現,這14種情形僅僅是將《勞動合同法》原先規定的所有關於勞動合同解除的情形重新進行了排列而已,絲毫沒有任何新的突破,當然,《實施條例》作為國務院的行政法規是無法逾越其上位法——全國人大常委會通過並頒布的《勞動合同法》的。

然而,《勞動合同法》第44條將《勞動法》中規定的可以由勞動合同當事人約定終止的內容全部取消,並且明確規定僅在下列情形下勞動合同可以終止:“(一)勞動合同期滿的;(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;(三)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(四)用人單位被依法宣告破產的;(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”上述第二至第四項規定都是勞動合同當事人主體資格消亡的情形,屬於特殊情形。在正常情形下,用人單位與勞動者隻能依據第一項“合同期滿終止”,而這種情形僅限於固定期限的勞動合同,對於無固定期限勞動合同則不適用。並且《中華人民共和國勞動合同實施條例》(以下簡稱《實施條例》)在第13條中明確了“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件”,據此,無固定期限勞動合同隻能在雙方當事人之一或者全部的主體資格消亡的特殊情形下才能終止勞動合同,正常情形下無固定期限勞動合同從此徹底喪失了約定終止的可能性,亦即“約定終止”已經成為曆史,取而代之的僅僅是“法定終止”。

(二)無固定期限勞動合同的解除條件分析

無固定期限勞動合同“約定終止”已經不複存在,於是無固定期限勞動合同一旦訂立,用人單位意欲消滅勞動關係隻能通過法定解除途徑,而解除則必須符合法定解除條件和經過法定解除程序,否則視為違法。

《勞動合同法》在第39條和第40條分別規定了勞動者有過失和勞動者無過失情形下,用人單位可以單方行使勞動合同解除權;第36條又規定了雙方協商一致合意解除勞動合同的途徑。看似“條條道路通羅馬”,這也正是相關政府部門和某些專家認為“無固定期限勞動合同不是‘鐵飯碗’”的原委,用人單位似乎完全不必擔心一旦無固定期限勞動合同訂立無法解除的情況發生。對於這一點,為了消除用人單位對於無固定期限勞動合同的恐懼感,《條例》第19條特別羅列了14種用人單位可以解除各類勞動合同(當然也包括無固定期限勞動合同)的情形,其用意是在向用人單位傳遞一個信息,即無固定期限勞動合同不是不能解除的,而是有很多種情形可以解除的,但是仔細研讀了這14種情形,不難發現,這14種情形僅僅是將《勞動合同法》原先規定的所有關於勞動合同解除的情形重新進行了排列而已,絲毫沒有任何新的突破,當然,《實施條例》作為國務院的行政法規是無法逾越其上位法——全國人大常委會通過並頒布的《勞動合同法》的。

因此,仔細探究《勞動合同法》的相關規定,得到的結論是無固定期限勞動合同的解除不僅相當困難,而且還存在極大的法律風險。

一般情形下,用人單位與勞動者一旦訂立了無固定期限勞動合同,在勞動者無過錯的前提下用人單位如欲解除勞動合同,隻能根據《勞動合同法》第40條的規定。但是仔細分析,不難發現根據第40條第2項規定“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的”,勞動合同是可以解除的,但同時根據第35條規定“用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采用書麵形式”,因此,一旦勞動者符合不勝任工作的法定條件,用人單位意欲解除勞動合同,法定程序中必須與其協商一致才能變更崗位,如果勞動者不同意,則用人單位不能變更其崗位,而隻能安排其參加培訓,但如果該員工無論如何拒不參加培訓,則用人單位將無法完成解除的法定程序,解除的可能性幾乎沒有了;根據第40條第3項規定“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的”勞動合同應當是可以解除的,但是同時根據第33條規定“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項,不影響勞動合同的履行”,又根據第34條規定“用人單位發生合並或者分立等情況,原勞動合同繼續有效,勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行”,據此把情勢變更可以解除勞動合同的最普遍的二種情形也排除了,實際上40條第3項的規定已經形同虛設;假如勞動者不發生醫療期滿的情形,正常情形下無固定期限勞動合同解除的唯一依據——第40條徹底不發生效力——無固定期限勞動合同將無法解除。