1.中國法文化上法律道德化的特征
縱觀中國的政治思想史,德治的思想可謂源遠流長。儒家在西周“以德配天、明德慎罰”的基礎上提出了一係列威化“禮治”、提倡“德治”、重視“人治”的法律觀點。儒家經典《禮記》上說:“文武之政,布在方策,其人存則其政舉,其人亡則其政息。”孟軻說:“徒法不能以自行……惟仁者宜在高位。”據現在學界研究所形成的通說,“禮法結合”是中國傳統法律文化發展的主線。傳統中國法的基體就是以禮為主要規製機製的君臣、父子式的宗法社會構造安排,其核心價值就是“國家至上,社會為先,家庭為根,社會為本”,就是“禮治”和“德治”,“克己”和“無我”。禮治主義這一社會基本規範係統的確立,使中國傳統法律具備了道德化的觀念特征。禮文化,在中國原始社會時期已萌芽,經夏商西周的成熟張揚,至董仲舒取得“獨尊”地位,成為中國封建社會最重要的行為規範準則。從源流上說,幾千年的小農社會及宗法製度造就了中國傳統法律“依倫理而輕法治”的屬性。在法律上,同樣一種行為,不同主體行使,或施加於不同的對象,其法律後果往往不同。“刑不上大夫,禮不下庶人”被當成正義的標誌而被確定,“八議”、“官當”也成為特權的代名詞。總之,法律道德化是中國傳統法文化的重要內容,對維護傳統社會的穩定與發展起到了重要的作用,即使對中國法文化持嚴厲批評態度的孟德斯鳩,也認為:“中國的封建統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得‘成功’的。”當然,法律道德化不可避免地也帶來了相應的負麵作用,並至今還深刻地影響著當代中國人的思維。
2.法律道德化的法文化傳統對同性戀人權保障所造成的困境
法律道德化的法文化傳統讓中國人在“和”與“中庸”的環境中度過了幾千年的曆史,這樣的法文化與當代法律與道德分離的法律觀背離,也從根本上泯滅了中國人的創造力與權利意識,讓近代中國備受淩辱,讓現代中國“人治”仍存。“法律是政治統治的工具,法律理應為政治運作服務。深受傳統儒家文化的影響,法學界甚至有學者把儒家文化的中庸之道推向極致。然而,正是‘中庸之道’在一定程度上泯滅了人們的權利意識。”法律道德化對同性戀人權保障造成了具體困境:其一,在同性戀還廣受道德詬病的時候,法律道德化讓多數大眾傳媒為同性戀爭取權利、推進同性戀人權保障進程的積極性受到遏製,不利於中國社會利用傳媒使公眾逐步了解同性戀,推進同性戀人權保障。其二,法律道德化使得同性戀者自身存在極大的心理壓力,讓他們頂著“罪惡”的帽子與時常抱著“悲催”的心態對待來自於社會公眾對他們的攻擊,也讓他們自身追求權利的積極性大打折扣。其三,法律道德化影響著公眾對同性戀的評價,抑製了同性戀組織活動的空間,同時也製約了一些民間組織支持同性戀活動的行為。鑒於我國的文化傳統與西方具有的明顯區別,雖然《中華人民共和國憲法》第35條規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”,但在中國傳統的“和”文化的影響下,實踐中,我國公民能夠自覺申請並經過審批真正行使上述權利的創意或機會都微乎其微,加上“穩定壓倒一切”的政府解讀更多地考量的是社會的安定和秩序,這樣的思維和做法讓中國政府部門對同性戀聯合起來爭取權利的活動一直有所顧忌。而在西方,我們看到了同性戀的大遊行活動對同性戀人權保障的重要性。其四,法律道德化極大地製約著立法、執法和司法機關的創造力。對於公權力機關的立法等活動來說,社會環境對一個事物看法的指向,特別是道德的指向,在一定程度上是一種方向標,可以說,這些機關不願意、也不會製定出與傳統倫理道德或民意相衝突的法律,而問題的關鍵是,任何文化傳承的革新的確需要一段漫長的曆史時期,但都需要有人邁出“中國變法需要流血,流血從我做起”的第一步,同性戀人權保障問題亦不會例外。其五,法律道德化容易讓當權者的“法外施刑”找到借口和根據。“公共利益”或“公序良俗”有時會被當成“武器”揮霍使用,壓製人權之實的現象屢屢發生。如本章第二節示例過的有關部門在公園驅散同性戀者就是一個例證。它表明,法律道德化的過程,積極的與消極的作用同時並存。其六,法律道德化促成道德人格,忽視法律人格。前者偏重於人的內在價值,即道德自律;後者偏重於人在法律上的權利,即外在強製。對道德人格的推崇和對法律人格的漠視使中國法文化中缺乏對人之所以為人的理性法治保障,導致同性性傾向少數群體權利保障物質基礎的缺失。
1.中國法文化上法律道德化的特征
縱觀中國的政治思想史,德治的思想可謂源遠流長。儒家在西周“以德配天、明德慎罰”的基礎上提出了一係列威化“禮治”、提倡“德治”、重視“人治”的法律觀點。儒家經典《禮記》上說:“文武之政,布在方策,其人存則其政舉,其人亡則其政息。”孟軻說:“徒法不能以自行……惟仁者宜在高位。”據現在學界研究所形成的通說,“禮法結合”是中國傳統法律文化發展的主線。傳統中國法的基體就是以禮為主要規製機製的君臣、父子式的宗法社會構造安排,其核心價值就是“國家至上,社會為先,家庭為根,社會為本”,就是“禮治”和“德治”,“克己”和“無我”。禮治主義這一社會基本規範係統的確立,使中國傳統法律具備了道德化的觀念特征。禮文化,在中國原始社會時期已萌芽,經夏商西周的成熟張揚,至董仲舒取得“獨尊”地位,成為中國封建社會最重要的行為規範準則。從源流上說,幾千年的小農社會及宗法製度造就了中國傳統法律“依倫理而輕法治”的屬性。在法律上,同樣一種行為,不同主體行使,或施加於不同的對象,其法律後果往往不同。“刑不上大夫,禮不下庶人”被當成正義的標誌而被確定,“八議”、“官當”也成為特權的代名詞。總之,法律道德化是中國傳統法文化的重要內容,對維護傳統社會的穩定與發展起到了重要的作用,即使對中國法文化持嚴厲批評態度的孟德斯鳩,也認為:“中國的封建統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得‘成功’的。”當然,法律道德化不可避免地也帶來了相應的負麵作用,並至今還深刻地影響著當代中國人的思維。
2.法律道德化的法文化傳統對同性戀人權保障所造成的困境
法律道德化的法文化傳統讓中國人在“和”與“中庸”的環境中度過了幾千年的曆史,這樣的法文化與當代法律與道德分離的法律觀背離,也從根本上泯滅了中國人的創造力與權利意識,讓近代中國備受淩辱,讓現代中國“人治”仍存。“法律是政治統治的工具,法律理應為政治運作服務。深受傳統儒家文化的影響,法學界甚至有學者把儒家文化的中庸之道推向極致。然而,正是‘中庸之道’在一定程度上泯滅了人們的權利意識。”法律道德化對同性戀人權保障造成了具體困境:其一,在同性戀還廣受道德詬病的時候,法律道德化讓多數大眾傳媒為同性戀爭取權利、推進同性戀人權保障進程的積極性受到遏製,不利於中國社會利用傳媒使公眾逐步了解同性戀,推進同性戀人權保障。其二,法律道德化使得同性戀者自身存在極大的心理壓力,讓他們頂著“罪惡”的帽子與時常抱著“悲催”的心態對待來自於社會公眾對他們的攻擊,也讓他們自身追求權利的積極性大打折扣。其三,法律道德化影響著公眾對同性戀的評價,抑製了同性戀組織活動的空間,同時也製約了一些民間組織支持同性戀活動的行為。鑒於我國的文化傳統與西方具有的明顯區別,雖然《中華人民共和國憲法》第35條規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”,但在中國傳統的“和”文化的影響下,實踐中,我國公民能夠自覺申請並經過審批真正行使上述權利的創意或機會都微乎其微,加上“穩定壓倒一切”的政府解讀更多地考量的是社會的安定和秩序,這樣的思維和做法讓中國政府部門對同性戀聯合起來爭取權利的活動一直有所顧忌。而在西方,我們看到了同性戀的大遊行活動對同性戀人權保障的重要性。其四,法律道德化極大地製約著立法、執法和司法機關的創造力。對於公權力機關的立法等活動來說,社會環境對一個事物看法的指向,特別是道德的指向,在一定程度上是一種方向標,可以說,這些機關不願意、也不會製定出與傳統倫理道德或民意相衝突的法律,而問題的關鍵是,任何文化傳承的革新的確需要一段漫長的曆史時期,但都需要有人邁出“中國變法需要流血,流血從我做起”的第一步,同性戀人權保障問題亦不會例外。其五,法律道德化容易讓當權者的“法外施刑”找到借口和根據。“公共利益”或“公序良俗”有時會被當成“武器”揮霍使用,壓製人權之實的現象屢屢發生。如本章第二節示例過的有關部門在公園驅散同性戀者就是一個例證。它表明,法律道德化的過程,積極的與消極的作用同時並存。其六,法律道德化促成道德人格,忽視法律人格。前者偏重於人的內在價值,即道德自律;後者偏重於人在法律上的權利,即外在強製。對道德人格的推崇和對法律人格的漠視使中國法文化中缺乏對人之所以為人的理性法治保障,導致同性性傾向少數群體權利保障物質基礎的缺失。