公司承包經營合同的效力如何？實務中如何操作？
【案情簡介】
上海某銷售有限公司（以下稱銷售公司）董事會決定聘請專業人士擔任銷售公司首席運營官（ＣＯＯ），並與之簽訂《經營目標責任合同》。主要內容及要求為：經營目標為“年度稅後流動資金回報率”不低於２０％；ＣＯＯ有權根據工作需要對部門副經理及以下人員的崗位設置和人員編製進行調整，有權製定部門副經理及以下人員的薪酬和考核獎懲製度；公司對於重大資金支出有最終審批權，有權監督相關法律法規及合同規定的執行情況和公司相關財務、經營製度及經營計劃、決策決議的執行情況。
股東們及決策層擔心和關注的是公司財務的控製和資金的安全、利潤的兌現、公司的法律風險等，希望能夠起草相關合同，符合公司法及其他法律的要求。
【法律問題】
１． 《經營目標責任合同》是屬於內部責任的合同還是屬於外部的承包合同？
２． 如果將公司的經營權承包給他人是否符合法律規定？其法律效力如何？
３． 承包合同應當如何設計才能合法有效、更便於操作？
【法理分析】
公司股東親自經營，這在小公司和公司成立初期是可能實現的。但當公司發展到一定的規模或股東自己沒有精力或其他原因，一定要將經營權的一部分或全部委托給職業經理或專業人士，也就是說，公司的所有權與經營權之間的分離成為現實要求和必然趨勢。
那麼如何實現公司的所有權與經營權之間的分離？一是聘請職業經理人，與公司簽訂勞動合同，建立勞動關係，采取年薪製。二是將公司委托給其他企業或專業機構、公司經營，訂立委托經營的合同。三是將公司承包給某一個股東或外部人員經營。
公司法中沒有關於公司承包經營模式的明確規定，但現實中公司承包經營的現象十分普遍。那麼究竟承包經營的效力如何？爭議較大。但現在持肯定態度的學者越來越多了，原因在於２００６年１月１日開始實施的公司法修正案更強調公司的自治性和自由。因此認為，隻要公司承包經營不改變公司法人治理結構，未動搖公司法人獨立責任和股東有限責任兩大基石，以承包經營合同為基礎的公司承包經營模式是合法的，應當認定公司承包經營合同有效。
一、《經營目標責任合同》是屬於內部責任的合同還是屬於外部的承包合同？
公司的股東之一或雖不是股東但已經是公司總經理（公司的職業經理人）與公司之間應當建立一種什麼樣的法律關係？兩者是內部關係還是外部關係？本案中銷售公司董事會決議聘請專業人士擔任公司首席運營官（ＣＯＯ），並與之簽訂《經營目標責任合同》。其主要內容及要求為：經營目標為“年度稅後流動資金回報率”不低於２０％；ＣＯＯ有權根據工作需要對部門副經理及以下人員的崗位設置和人員編製進行調整等。從這些內容看，經營者在利潤方麵進行承包、簽訂的合同稱為《經營目標責任合同》。“目標責任”是經營者的責任，這裏的責任是承包者的責任還是勞動者的責任抑或兩者兼而有之？關鍵是該經營者是承包者還是勞動者，還是兩種身份兼而有之？如果是單純的勞動者，則應認定為勞動關係，而所謂的目標責任隻能是對經營者的責任約定，給予激勵的方法。但從內容上有關於利潤的承包約定看，應當認定為外部的承包法律關係，而不是勞動關係。正因為這樣，不宜簽訂《經營目標責任合同》，應當改為《承包經營合同》。
另有一例：某公司股東會決議決定，將公司的經營權以內部承包的方式發包給公司的一個股東，三方股東簽訂了《企業內部承包經營合同》一份，約定承包期限為兩年，每年承包金４８０萬元，按月支付，如到期未付承包金，應承擔所欠金額每天萬分之五的違約金；承包期間所有的債權和債務均由承包者承擔；承包者支付承包金並繳納稅費後，所有利潤歸承包者所有；承包期未滿，任何一方未能履行此合同，應承擔違約金２００萬元；三方股東按出資比例分配承包金。這種承包究竟是內部承包還是外部承包？公司的股東與公司的關係似乎是內部關係，但對公司來講，公司的股東還是外部關係，所以股東承包還是一種外部關係，因此不宜將該承包合同稱為《企業內部承包經營合同》，應該將“企業內部”四個字刪除。
厘清是內部關係還是外部關係，主要考慮究竟是建立了民事法律關係還是勞動法律關係，這方麵容易混淆。如果僅僅是對經營者的職責明確和建立激勵機製，則還是勞動法律關係，適用勞動法和勞動合同法等；如果涉及利潤的承包，建立的是民事法律關係，則應適用合同法和公司法等。
根據上述分析，本案中的《經營目標責任合同》應該修改為《承包經營合同》，該合同不應歸於內部責任的合同，而是屬於外部的承包合同。合同雙方形成民事法律關係，具體來講是建立合同法律關係。
二、如果將公司的經營權承包給他人是否符合法律規定？其法律效力如何？
說起承包，有必要回顧我國承包的曆史淵源。首先會想到農村的聯產承包責任製。從１９５６年全麵實現合作化以後，農村的承包就開始暗地裏出現。到１９６２年，家庭承包製在安徽以責任田的方式公開出現，隨即受到批判，“文革”十年中，大批“三自一包”，承包製幾乎滅絕。１９７８年冬，安徽省鳳陽縣２１個農民為了解決溫飽問題，冒著坐牢的危險，將本村的土地承包到戶，當年便獲得豐收。這一經驗隨即被肯定而被推廣到全國，此後被相關法律所肯定。
《中華人民共和國土地管理法》第十二條：集體所有的土地，全民所有製單位、集體所有製單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農、林、牧、漁業生產。土地的承包經營受法律保護。《中華人民共和國草原法》第四條：全民所有的草原、集體所有的草原和集體長期固定使用的全民所有的草原，可以由集體或者個人承包從事畜牧生產。《中華人民共和國漁業法》第十條：全民所有製單位使用的水麵、灘塗，集體所有的水麵、灘塗和集體所有製單位使用的全民所有的水麵、灘塗，可由集體或者個人承包，從事養殖生產。《中華人民共和國農業法》第六條：國家穩定以家庭聯產承包為主的責任製；第十二條：集體所有的或者國家所有由農業集體經濟組織使用的土地、山嶺、草原、荒地、灘塗、水麵可以由個人或者集體承包從事農業生產。國有和集體所有的宜林荒山、荒地可以由個人或者集體承包造林。個人或者集體的承包經營權，受法律保護。《中華人民共和國森林法》第二十二條：全民所有和集體所有的宜林荒山荒地可以由集體或者個人承包造林。《中華人民共和國水土保持法》第二十六條：荒山、荒溝、荒丘、荒灘可以由農業集體經濟組織、農民個人或者聯戶承包水土流失的治理。從以上法律規定看，土地、山嶺、草原、荒地、灘塗、水麵等自然資源是承包的客體，而農民或集體是承包的主體，誰是發包方？比較模糊，從法律上講，應是這些自然資源的所有者。
當年毛澤東“農村包圍城市”的戰略大獲全勝，很巧的是中國的改革道路走的也是從農村到城市。農村聯產承包責任製激發了農民的積極性，用曆史的眼光看那是成功的，改革的氣息滲透到城市，農村的聯產承包責任製到城市中體現為企業承包製。１９７８年１０月，擴大企業自主權的試點首先從四川省少數企業開始，隨後逐步擴大到全國。１９７９年７月，國務院發布了擴大國營工業企業管理自主權，實行利潤留成等幾個文件，為放權、讓利、搞活企業提供了政策依據。１９８１年首都鋼鐵公司等少數企業開始率先實行承包製，對企業利潤試行包幹。利潤包幹隨即在全國三萬多工業企業推廣。１９８３年４月國務院批準了《關於國營企業利改稅的推行辦法》，開始了利改稅，許多企業停止承包。１９８６年１２月，國務院發布了《關於深化企業改革，增強企業活力的若幹規定》，對實行承包責任製做了肯定。１９８７年５月，國務院做出決定，要求在全國推行企業承包製。
筆者認為，城市企業承包的效果恐怕難以用“成功”來總結。通過城市與農村的對比，“承包”這一形式在城市的表現及效果遠比在農村複雜。為什麼會有差異呢？我想根本原因在於被承包的對象有差異，農村的承包對象是自然資源，而這些資源比如土地、草原等比較簡單明了，且相對穩定，而企業承包的對象是什麼？是企業，而企業的資產、資本及其運作都是企業的內容，相對自然資源來講就複雜多了。土地承包，其承包的方式比較簡單，種水稻、小麥等，而企業承包的方式是需要“經營”的，比種水稻、小麥複雜，涉及的社會關係也多。正因為承包對象的差異導致了農村與城市的“承包”結果也有差異。農村勞作相對簡單，而自然資源本身是一個相對穩定的載體，因此通過承包，隻要把農民的積極性激發出來就會有明顯的效果，而企業承包，雖也激發了勞動者的熱情，但僅僅靠激發熱情是不夠的，因為企業經營有其內在的規律和客觀要求。
說到這裏，我們應該對“承包”有了一個曆史性的回顧和初步的認識。“承包”的道路還能走多遠？依我的推測（僅是主觀臆想），農村承包仍有相當長的路可走，隻有當“合作”的物質基礎達到相當穩定的程度時才會強調另外一種模式。而在城市，隨著改革的深入和市場經濟體製的完善與最終形成，企業承包將會改變模式，最終應該按照公司法的基本原則，吸收現有承包的契合實際和滿足現實需求的做法和有效經驗，摸索符合公司法要求的新型的經營模式。
企業承包與公司承包兩者之間並沒有分水嶺，隻是本人給他們一些曆史印記的解釋。在改革開放初期，基本上沒有“公司”的概念，隻有“全民所有製企業”、“集體所有製企業”的叫法，而幾乎沒有“公司”的觀念。１９９２年迎來改革的第二個春天，公司像雨後春筍般地湧現出來，“公司”開始在我們的生活裏頻頻出現。
企業承包，沒有確定的對象。在改革初期，隻有全民所有製企業、集體所有製企業，因此企業承包主要是針對上述兩種企業的承包。但隨著改革的深入，公司成為企業的主要形式，公司承包帶著全民、集體的烙印走進公司，而公司則不再按國有、集體、個人等所有製來劃分，公司的類型在國內隻有有限責任公司和股份有限公司兩種形式，因此公司承包是這兩類公司的承包。
分析農村承包責任製和從企業承包到公司承包這麼一個曆史過程，就是為了弄清承包的淵源，便於我們厘清思路，有助於進一步分析。
如上所述，農村承包，其承包對象主要是土地、草原、山嶺、水麵、灘塗、荒地等自然資源，而企業承包的對象就是企業本身，說得準確一點，應該是企業的資產，因而有時稱“資產承包經營”，同理，公司承包的對象是公司本身，準確地說應該是公司的資產以及運作、經營權。
那麼，公司究竟能否被承包？
我國企業承包最早的法律依據是１９８８年２月２７日國務院發布且自１９８８年３月１日起施行的《全民所有製工業企業承包經營責任製暫行條例》，其適用範圍是全民所有製企業，是國有企業改製的重要措施和途徑。該法規規定：承包經營責任製，是在堅持企業的社會主義全民所有製的基礎上，按照所有權與經營權分離的原則，以承包經營合同形式，確定國家與企業的責權利關係，使企業做到自主經營、自負盈虧的經營管理製度。其基本要求：兼顧國家、企業、經營者和生產者利益，調動企業經營者和生產者積極性，挖掘企業內部潛力，確保上交國家利潤，增強企業自我發展能力，逐步改善職工生活；按照責權利相結合的原則，切實落實企業的經營管理自主權，保護企業的合法權益。按照包死基數、確保上交、超收多留、歉收自補的原則，確定國家與企業的分配關係。承包經營責任製的主要內容是：包上交國家利潤，包完成技術改造任務，實行工資總額與經濟效益掛鉤。承包上交國家利潤的形式有：（一）上交利潤遞增包幹；（二）上交利潤基數包幹，超收分成；（三）微利企業上交利潤定額包幹；（四）虧損企業減虧（或補貼）包幹。上交利潤基數一般以上年上交的利潤額為準。上交利潤的方式為：企業按照稅法納稅，納稅額中超過承包經營合同規定的上交利潤額多上交的部分，由財政部門每季返還百分之八十給企業，年終結算，多退少補，保證兌現。實行工資總額與經濟效益掛鉤，其具體形式，可根據國家的規定和企業的實際情況確定。企業承包的經營者必須具備下列條件：（一）國家規定的廠長（經理）條件；（二）招標規定的其他條件。企業經營者是企業的廠長（經理），企業的法定代表人，對企業全麵負責。
１９８８年４月１３日《中華人民共和國全民所有製工業企業法》對承包經營責任製以法律形式加以確認。１９９２年７月２３日，國務院頒布《全民所有製工業企業轉換經營機製條例》，明確要“繼續堅持和完善企業承包經營責任製”。
對於國有企業的承包經營問題，2006年12月5日國務院辦公廳（國辦發〔２００６〕９７號）轉發國資委關於推進國有資本調整和國有企業重組指導意見的通知。國資委《關於推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》指出，其主要目標：進一步推進國有資本向關係國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域（以下簡稱重要行業和關鍵領域）集中，加快形成一批擁有自主知識產權和知名品牌、國際競爭力較強的優勢企業；加快國有大型企業股份製改革，完善公司法人治理結構，大力發展國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有製經濟，實現投資主體多元化，使股份製成為公有製的主要實現形式；大多數國有中小企業放開搞活。其主要政策措施包括：放開搞活國有中小企業，建立劣勢企業退出市場的機製。采取改組、聯合、兼並、租賃、承包經營、合資、轉讓國有產權和股份製、股份合作製等多種形式，繼續放開搞活國有中小企業。由此可見，政府對國有企業的承包經營還是持肯定態度的。
除了全民企業之外，我國鄉鎮企業也采取了承包的模式。1990年4月13日農業部頒布了《鄉鎮企業承包經營責任製規定》。其中明確規定：承包經營責任製的主要內容是包生產經營任務；包稅收和利潤上交；包企業提留；包產品質量、技術改造、安全生產；包固定資產流動資金的增值；承包內容應有相應的指標。指標根據企業生產能力、前３年特別是上年實績、企業發展潛力、市場預測、資金條件等，參照當地同行業的平均水平，科學測算確定。企業實行承包經營責任製，應以集體承包為主，小型、微利、虧損企業也可以實行其他承包經營形式。承包企業的利潤分配形式應根據企業的不同情況，由承包合同雙方確定。可以實行利潤定額、超額分成；可以實行全額利潤按比例分成；也可以采取聯利計酬；小型微利、虧損企業還可以實行利潤包幹、全獎全賠等形式。企業經營者的年收入，視完成承包經營合同情況，可高於職工年平均收入的1~３倍，貢獻特別大、成績顯著的還可適當高一些，但最高不得超過職工年平均收入的５倍。也可以采取其他獎勵辦法。企業領導班子其他成員的收入要低於企業經營者。企業經營者不能完成承包經營合同的，應當扣減其收入，直至保留基本工資的一半。企業領導班子其他成員也要承擔相應的經濟責任。
由於中外合資經營企業存在一些經營管理不善與嚴重虧損的現象，1990年9月13日對外經濟貿易部和國家工商局聯合發布了《關於承包經營中外合資經營企業的規定》，該規定明確：承包經營是指合營企業與承包者通過訂立承包經營合同，將合營企業的全部或部分經營管理權在一定期限內交給承包者，由承包者對合營企業進行經營管理。承包經營隻是解決部分合營企業經營管理不善、嚴重虧損的補充措施。在承包經營期內，由承包者承擔經營風險並獲取部分合營企業的收益。合營企業必須符合下列全部條件方可實行承包經營：（１）合營企業應經營屬於國家鼓勵或允許的行業的項目。但國家重點項目，特別是能源和交通項目，不得實行承包經營。（２）合營企業應為中外合營者已經按合營合同如期如數出資並經過驗資，確因經營管理不善而難以維持的合營企業。另外還明確規定：承包經營合營企業，必須由合營企業與承包者簽訂承包經營合同。不允許合營企業投資各方之間簽訂承包利潤的合同。承包合同應依照中國的有關法律訂立，並應符合原合營企業合同的宗旨和原則，不得修改合營企業合同中與承包經營無關的條款。承包經營合同中必須包括載有承包經營期限，承包者的權利和權限、義務和責任，承包經營的方式和內容，承包經營收益的分配方式，承包經營風險保證金、保函或風險抵押金，違約罰則，承包經營合同爭議的解決方式，對承包經營前合營企業的虧損及債務的責任，清產核資的原則和移交程序、計價辦法，承包的生產指標和利潤額，技術更新指標，企業債務安全線，承包後對合營企業原有人員的安排、勞動管理、工資、福利、保險，以及在承包經營期內因執行承包合同而同其他公司、企業、個人等引起的糾紛由誰負責處理和承擔責任等內容。承包期間，承包者嚴重違反合同的，合營企業的董事會有權解除合同並要求承包者給以相應的經濟補償。承包經營合同及其變更、延期、中止、終止均須經合營企業原審批機關批準。