以上是關於承包經營的法律依據，主要涉及全民企業、鄉鎮企業、中外合資企業。隨著市場經濟的不斷發展和完善，市場主體更加多樣化。不論是國有企業、私營企業還是其他企業，基本上采用了現代公司製度，但包括國有企業、私營企業甚至上市公司在內的這些企業仍有承包經營的現象，有其合理性和內在需求。
現代公司可否承包經營以及承包經營合同的效力如何？主要有三種觀點：第一種觀點是“無效說”，因為公司承包經營違反了公司法關於公司法人治理機構的設置及其職權的規定；第二種觀點是“有效說”，認為公司經營合同是當事人意思自治的體現，並且符合公司法鼓勵公司自治的立法理念，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自身情況的經營模式；第三種觀點是“區別對待說”，在遵循公司法人治理結構法定原則的同時，隻要未違反公司法中關於公司治理、財務會計製度等規定中強製性的法律規範，凡是不違反強製性法律規定、不違反社會公共利益的公司承包經營合同均屬有效，反之則無效。筆者基本讚同第三種觀點。
《中華人民共和國全民所有製工業企業承包經營責任製暫行條例》、《鄉鎮企業承包經營責任製規定》、《關於承包經營中外合資經營企業的規定》等規定至今仍未廢除，是有效的法規、規章，我們既要用曆史的眼光來看待問題，承包是如此而來，有其合理性；又要用現實的眼光來看待問題，承包仍是社會現象，客觀存在，且上述法規、規章仍是有效的，國有企業、集體企業、合資企業的承包仍具有合法性；我們還要用全麵的眼光看問題，既要看到曆史，又要看到現實，還要看到市場經濟發展到現在，從市場主體來看，不再局限於國有、集體、合資企業了，還有其他經濟主體以及複合性主體。從企業形式來看，不能僅根據所有製性質將企業劃分為全民企業、集體企業。事實上存在以公司製為核心的多種企業形式，而公司是由公司法來調整的，有其特殊性。從過去的全民、集體企業承包，可以推斷出公司也可以被承包嗎？
承包的特性為公司我來管，向你交固定的利潤，盈或虧與你無關，那都是我的事。公司被承包後，經營全由我來決定，你不用插手，那麼公司股東會、董事會、監事會的職權如何實現？這種承包形式與現代意義上的公司可以共存嗎？
由此看來，公司法的規定與前麵的企業承包的有關法規、規章有不同的側重點，出發點有所不同。公司法是法律，而如前所述有關企業承包的規定大多是行政法規、規章；公司法是１９９４年７月１日實施的，而以上法規、規章基本上是在20世紀80年代以及公司法實施之前。２００５年１０月２７日修訂、２００６年１月１日實施的《中華人民共和國公司法》涉及公司章程的條款有６０個，有７９處載明“公司章程”字樣。新公司法給予公司章程更大的自由空間。比如關於分紅權與優先認購權，第三十五條規定“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”。再比如關於公司擔保，第十六條規定“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額”等等，類似的規定很多，可見新公司法賦予了公司章程更大的自由範圍，體現了公司自治自律的精神。這就告訴我們的投資者可以充分利用公司法給予公司章程的自由空間，從投資者的實際需要出發，製定出符合公司實際且便於修改的公司章程，將很多投資者之間的規則放在公司章程裏明確。並且根據公司法的規定確定公司經營模式，包括吸收承包經營的有效內容和做法、規則。
公司承包不管是否被法律所認可，現實生活中已經客觀存在，且具有一定的普遍性。比如三五哥們共同投資設立一公司，但承包給其中一個股東管理，其餘股東每年拿固定利潤；又比如公司設立後，承包給股東以外的經營能力強的人或者有業務來源的人，甚至上市公司都采取了承包的方式。
為什麼會出現公司承包現象呢？首先，從某種意義上講農村承包、企業承包既是改革的措施和途徑，又是改革的重大成果，這一段改革曆程對後來的經濟生活產生深遠的影響；其次，承包本身有它的合理性，尤其是在農村，承包一實施，懶漢和勤勞者一目了然，收益的多與少是最好的見證。承包是勤與懶的試金石，隻要承包的前提是公平的，那麼對每個人來說都是公平的；更值得肯定的是承包的收益與自己的勞動直接掛鉤，責任與利益聯係在一起，激發了勞動的熱情和創造性等等，這些不能不說承包存在有其合理性，是社會的內在要求。再次，從企業承包到公司承包，有一定的慣性，當時，國有、集體企業中有承包，且是改革的重大舉措，在公司設立以後這種慣性順勢而下是自然的，當然最根本的是，其內在因素正如“其次”中分析的那樣，承包本身有其合理性以及經濟生活中確有內在需求。最後，承包還與經濟生活多元化和社會分工的進一步細化有關。現在不同於以往了，現在投資辦公司沒有以前那些條條框框的束縛了，且投資與經營不一定集中於一身了。
“存在的就是合理的。”這是哲學家的話，這句名言很難說它是不對的。合理？合什麼“理”？客觀來說，隻要這種事物存在，肯定有其存在的理由，不管這個理由如何，它總合乎某一方麵的情理。我們搞法律的思路，往往是首先找法律依據，看這個行為是否合乎法律規定，因而經常會脫離現實，設計出的方案或對當事人提出的要求在現實生活中難以行得通，這不能不引起我們的反思。話又說回來，任何一件事情總有一個評價標準，最好的評價標準當然是法律！這個觀念法律人必須接受，否則枉為法律人。可是現實與法律總會有些碰撞，比如公司承包在現實生活中客觀存在，而公司法對其承包並未明確，當然也沒有直接否定，為什麼會這樣呢？
吳春燕主編的《典型合同糾紛案件訴訟證據運用》在論及承包經營合同時持這樣的觀點：承包經營合同是我國改革開放後，運用“兩權分離”理論所形成和采用的一種合同形式。在我國現階段，根據承包經營合同成立的基礎的不同，可以分為法定承包經營合同與約定承包經營合同兩類。法定承包經營合同是指主要基於法律法規的規定而在當事人之間成立的承包經營合同，其權利義務關係受到法律法規的很大製約。所謂約定承包經營合同是指承包經營合同主要不是基於相應的明確的法律法規的規定而成立的，而很大程度上是基於當事人的自由意誌而成立的承包經營合同。法定承包經營合同一般都有相應的明確的法律法規的規定，而約定承包經營合同則一般沒有相應的法律法規予以明確規定。
對於上述的觀點，本人有不同的看法。其一，承包經營合同劃分為法定和約定兩種類型不符合法理。合同都是雙方約定的，不應劃分為法定合同和約定合同。不管什麼合同，都應該依據法律來訂立，即使沒有直接的具體的法律條款規定，也要符合法律原則和法律精神。其二，上述觀點認為“法定承包經營合同”當事人的“權利義務關係受到法律法規的很大製約”，而“約定承包經營合同”是基於當事人的自由意誌而成立的承包經營合同。其實，不論“約定”還是“法定”，都必須是雙方的“自由意誌”的體現，否則不稱其為合同。
從上麵的爭議中引申出一個問題：公司承包的法律依據是什麼？如前文所述，全民企業的承包依據有《全民所有製工業企業承包經營責任製暫行條例》，鄉鎮企業的承包依據有《鄉鎮企業承包經營責任製規定》，《公司法》實施以後，沒有做針對公司承包的相關規定。那麼到底公司承包有沒有法律依據，那些全民企業、鄉鎮企業改製為公司後，能否繼續依據上述原來的規定承包呢？其他既不是全民企業（現叫國有企業），又不是鄉鎮企業的其他投資主體投資的公司能否承包呢？如果不能承包，為什麼不能承包？如果能承包，依據是什麼？
公司承包，不是一個法律概念，我們可以根據客觀現實的表現將它大體分為如下幾類：一是公司將公司承包給公司以外的公民、法人或其他組織，這是外部承包的方式；二是公司將公司承包給其中一個或幾個股東，即讓股東來承包公司；三是公司將公司承包給公司的經理或經理層或領導班子；四是公司將公司承包給公司的某一個或幾個職工；五是將公司的車間或分公司承包給某一個人或幾個人（包括內部職工或公司以外的人），上述分類主要是根據承包主體來劃分的。有時人們把將公司承包給公司以外的人，這種承包叫外部承包，而股東或職工來承包則叫內部承包，其實這種劃分不是那麼絕對，劃分也沒有實際價值。我們在認定承包合同效力時會有這樣的路徑：首先，有沒有禁止性的規定？直接的禁止性條款沒有，但有相關的規定，可以理解為間接的規定，也是禁止性條款。接下去，如果沒有禁止性的規定，是否就意味著可以承包？在民商法領域，相對民事權利而言，隻要沒有被禁止即意味著可為，但不禁止公司承包就允許公司承包嗎？這個理論成立嗎？
股東承包公司，究竟可行否？蔣大興博士對此在《公司法的展開與評判》中有詳盡的論述。他認為：“公司承包原則上違反了中國《公司法》的強行性規定，承包合同一般屬於無效合同，此種經營形式如載入了公司章程，則該章程條款因違法而無效。”隨後他作了具體闡釋。一是公司內部治理機構概括授權不合法。江平教授曾經也認為：“按公司法成立的公司不能承包，它應由董事會、監事會和股東會來管理，不能按承包，一個人說了算。”而有人認為公司承包經營實際上是公司股東會、董事會對承包股東的概括性授權，此種授權一般不為法律所禁止。二是約定分配不能理解為年薪製。後來筆者與蔣大興博士溝通時，他認為，新公司法實施後，應當認可公司承包這種模式。
在筆者看來，從法理上分析股東承包公司的效力應當著眼於以下幾點：第一，公司承包合同如果改變了公司的治理結構，即內部權力的劃分與製約和經營體係，則其相應的條款應當認定為無效。股東會，作為公司的權力機關，如果因為承包而無法行使其權力確實會成為一個法律問題。如果把這個問題類推到國家層麵：一個國家，如果把人大的權力授權給某一個人或某部門行使，這樣行嗎？這雖然是兩個不可比的對象，一個是公司，一個是國家，但通過這樣的比較會啟發我們的思路，把人大的權力授於某一個人行使，必須有法律的授權，但無法找到相應的授權方麵的法律，當然不能授權。那麼，公司裏的權力機關將自己的權力轉讓出來行嗎？有法律依據嗎？這裏又要回到我們曾討論的問題：“未禁止即可為”，那麼公司中的股東會行使的權力沒有被禁止授權就可以授權了嗎？如果該國家機關的權力是公法調整，那麼公司的股東會的權力概括轉讓就純粹是一種私權力嗎？公司法設置股東會這樣一個機構，其目的是保障股東的整體利益，體現全體股東的整體意誌，而不是個別人的意誌。承包後如果不能實現這個立法目的，董事會、監事會均在公司承包後無法行使權力，那麼要否定承包的效力。第二，如果公司承包會影響到公司的償債能力，進而直接影響到公司債權人的利益，也要否定其效力。第三，上述的改變即承包導致的公司治理結構的虛設和利潤分配模式可能導致公司償債能力的下降而影響公司債權人的利益，那麼就會危及公司法律製度，這樣的承包合同應當認定其無效。
據上分析，公司承包是中國特色的產物，有其明顯的缺陷，應當在公司法中加以明確規定，在堅持公司的基本製度和基本原則的基礎上，加大意思自治的範圍，且不影響和損害債權人的利益，在這個框架下構建公司的經營模式。
中國人民大學法學院劉俊海教授認為：公司開展承包經營合法，公司承包經營合同的效力應予肯定，隻要公司承包經營合同係雙方當事人真實意思表示，其內容不違反法律和行政法規中的強製性規定，均屬有效的合同契約。在公司承包經營模式下，承包人可由公司股東承擔，也可由第三人擔當。如果公司股東與公司簽訂承包經營合同，股東承包人對公司承包經營期間的全部債務承擔清償責任的承諾並未違反公司法之股東有限責任原則，應為有效。股東有限責任原則在通常情況下是公司經營風險在公司、股東與債權人之間進行分配的一般性製度安排。參與公司經營管理與其說是股東的義務，不如說是股東的權利。一般股東的積極義務可以說隻有及時足額繳納出資一項。隻要股東不存在瑕疵出資、抽逃出資、濫用公司人格、為公司債務提供擔保的情況，就隻需以其認繳的出資額為限對公司債務承擔有限責任。在公司股東承包經營公司的情況下，承包股東一身二任：一是公司股東，二是承包人。相應地，股東與公司發生的法律關係有兩種：一種是基於股東資格與公司發生的股權關係；二是基於股東承包人資格與公司發生的承包合同關係。兩種法律關係可以並行不悖。股東完全可以基於承包人資格，按照契約自由原則，自願承諾以其全部財產對公司承包期間的全部債務承擔清償責任。權利可以放棄，義務則不能拋棄。承包股東的此種承諾源於私法自治精神，亦不違反強製性法律規定，法律自無禁止之必要。
劉俊海教授還認為：既然承包股東承諾以其自有全部財產對其承包期間的全部公司債務承擔清償責任，這隻能說明作為承包人的民事主體為取得承包收益必須容忍的對價，而不能說明作為股東的民事主體的有限責任待遇不存在。實際上，此種承諾和約定恰恰體現了承包經營模式在鎖定發包公司經營風險方麵的商事習慣。
美國大法官霍姆斯指出：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。”作為實踐中成長起來的企業經營方式，承包雖然也存在種種弊端，但並不能成為我們否定其存在的理由。
因此，根據上述理論，公司承包製度應當通過立法進行規範，把握現代公司的基本原則，避免違反公序良俗、損害第三人的合法權益、違背法律法規的禁止性條款和效力性規範，在公司法和合同法的框架下，吸收承包的有益成分，製定出有效的合乎法律原則的經營模式，如果這種模式還稱之為承包，那這種承包是有效合法的。