如何把握中外合資企業承包合同的效力？
【案情簡介】
寧波A公司與香港B公司於1998年10月10日簽訂了合資合同，共同投資設立了C有限公司，其中A公司出資210萬元港幣，占注冊資本的70%；B公司出資90萬元港幣，占注冊資本的30%。C公司成立後，由於經營不善，企業出現虧損。雙方於1999年12月10日簽訂承包協議書，明確規定由B公司單方承包經營C公司，承包期限自2000年1月1日至2002年12月31日，B公司按約定的固定利潤交付給A公司，即2000年交付港幣40萬元，2001年交付港幣60萬元；2002年交付港幣80萬元，三年承包利潤為180萬元港幣。後事與願違，C公司由B公司承包後，由於管理混亂，C公司處於停產狀態，承包費除第一年已付5萬元港幣外其餘均未支付。2002年2月A公司向法院提起訴訟，訴訟請求為：（1）終止合資經營合同及承包協議；（2）B公司承擔違約責任，立即支付拖欠A公司2000年和2001年的承包利潤款港幣95萬元。B公司辯稱：（1）雙方簽訂的承包協議書，在內容上違反了法律和合同規定，在程序上沒有報經審批機關批準，因此是沒有法律效力的。（2）承包協議事實上沒有履行，合資公司仍是董事會聘任的人員共同經營管理的，法定代表人未變更過，仍是A公司委派的。
法院審理後認為，承包協議違反了1990年9月13日對外經濟貿易部、國家工商行政管理局頒布的《關於承包經營中外合資經營企業的規定》（以下簡稱《承包規定》），合資公司就承包一事未辦報批登記手續。而且該承包協議所規定的承包經營是對A公司一方的分配利潤實行承包，不是對合資公司的稅後利潤實行承包，其內容也違反了上述規定關於“不允許合營企業投資各方之間簽訂承包利潤”的規定，該協議書規定先行支付承包利潤給A公司，這在合資公司繼續虧損而B公司又無力用自有資金彌補全部經營虧損的情況下，會損害到合資公司和債權人的合法權益，對合資公司和債權人是不公平的，因而承包協議無效。據此法院駁回了原告的訴訟請求。
【法律問題】
中外合資企業承包協議違反《承包規定》，是否必然導致承包無效？
【法理分析】
一、中外合資企業承包協議違反《承包規定》，是否必然導致承包無效？
中外合資企業承包的直接依據是《承包規定》。該規定第二條專門規定了合營企業實行承包經營的條件：（1）合營企業應是屬於國家鼓勵或允許的項目，但對於國家重點項目，特別是能源和交通項目，不得實行承包經營。（2）中外合營者已經按合營合同如期如數出資並經過驗資，確因經營管理不善而難以維持的合營企業。該規定第三條則規定了承包者的資格，第四條規定了承包經營的十個方麵基本要求，其中包括承包者應接受合營企業董事會的監督，不得對合營企業的財產行使任何形式的處置權；承包經營隻能對合營企業的稅後利潤實行承包；承包者每年交納承包經營風險保證金保函或風險抵押金。第五條規定了承包合同，其中規定：承包經營合營企業，必須由合營企業與承包者簽訂承包經營合同。不允許合營企業投資各方之間簽訂承包利潤的合同。第六條則規定了承包經營必須由合營企業提出申請，並經有關部門審批與登記。第七條則進一步規定了承包經營而不申請辦理審批登記手續的，一經發現，審批機關和工商行政管理機關將依法對合營企業及承包者予以處罰。從上述規定看，中外合資經營企業在一定條件下可以承包。
本案承包合同主要存在的問題：一是承包經營是對A公司一方的分配利潤實行承包，不是對合資公司的稅後利潤實行承包，而《承包規定》明確規定了“不允許合營企業投資各方之間簽訂承包利潤”；二是合資公司就承包一事未辦報批登記手續；三是先行支付承包利潤給A公司，若出現合資公司繼續虧損而B公司又無力用自有資金彌補全部經營虧損的情況，會損害到合資公司和債權人的合法權益。正是因為上述三個問題，法院認為該承包協議違反了《承包規定》，並認定承包無效。此判決在當時是可以理解的，但若在現在，這樣的判決是值得商榷的，關鍵是如何看待違反《承包規定》。《承包規定》是對外經濟貿易部、國家工商行政管理局聯合下文的，是行政規章。而認定合同無效，根據《合同法》第五十二條第五項規定，隻能是違反法律、行政法規的強製性規定的行為，而行政規章並不在內。那麼違反了行政規章是何種法律後果？若違反了行政規章卻不受懲罰，那麼大量的行政規章就會變成一紙空文而得不到執行。若違反行政規章，損害了社會公共利益，並由此根據《合同法》第五十二條第四項認定合同無效。
二、《承包規定》有行政色彩，但對有限公司的承包有一定的借鑒意義。
上述規定雖然受曆史的局限，存在一些行政色彩和不夠規範的缺陷，但市場經濟發展到今天，這個規定的一些內容十分值得我們借鑒，對於有限公司的承包可以提供一些啟示。
其一，公司能否承包，過去我們要找法律依據，法律規定可以承包，則可以承包，法律沒有規定，則不能承包。而現在，我們一個案子到法院，有人就會說法律沒有禁止性的規定，即沒有禁止承包，則可以承包。對上述觀念我們有反思的必要，我們有必要明確如下幾點：第一，在私法領域，在沒有禁止性規定或強製性規定的情況下，應當樹立“法無明文禁止即可為”的法學理念；第二，在私法與公法交叉或公法領域，則應當遵守法律的規定，當私權利需要公法加以確認或許可的情況下，該私權利的轉讓或其他方式的處分，包括承包，則需要相關法律依據來支撐。