如何把握債務轉移與債務加入？
【案情簡介】
李某因經營需要曾向王某借款10萬元，後經王某多次催討，李某於2006年1月重新向王某出具欠條1張，雙方約定以TH公司1套在建商品房充抵借款，該套商品房作價13萬元，超出借款部分的餘款等王某將該套商品房出售後再付給李某。2006年2月，TH公司將該套商品房以低於13萬元的價格出售給他人。王某遂於2006年10月向李某經常居住地法院提起訴訟，要求李某歸還借款本息。訴訟過程中，TH公司出具證明1份，證明內容為：李某欠王某的10萬元債務，以商品房衝抵TH公司欠李某的債務，王某和TH公司均同意，後王某反悔協商另選其他房屋，TH公司予以認可。後王某撤訴。2007年4月，王某認為TH公司出具證明的行為屬債務加入，應對李某所負債務承擔連帶清償責任，故而重新起訴，要求TH公司與李某對該筆10萬元債務承擔連帶責任。李某辯稱，其對王某所負債務已轉移給TH公司，該筆債務應由TH公司承擔。TH公司辯稱，李某對王某所負債務沒有轉移給TH公司，本案也不是債務加入。本案是以房屋買賣作為債務衝抵的前提，屬於附條件的抵消。請求駁回王某對TH公司的訴訟請求。庭審過程中，TH公司仍同意用其開發的其他商品房抵償所欠李某債務。法院經審理認為，TH公司願意以房抵款的行為不屬於債務加入，李某對王某所負債務也未發生債務轉移，TH公司不應對李某所負王某債務承擔連帶責任，遂判決李某償還王某10萬元借款本息，駁回王某對TH公司的訴訟請求。
【法律問題】
1. 本案中的TH公司以房抵款的行為究竟是債務加入、債務轉移或債務抵消？
2. 本案中的TH公司以房抵款的行為是否屬第三人“代為清償”？
【法律分析】
一、本案中的TH公司以房抵款的行為是否債務轉移？
《中華人民共和國合同法》第八十四條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”本條是關於債務人轉移合同義務的規定。合同義務轉移是指債務人經債權人同意，將合同的義務全部或者部分轉讓給第三人。可見債務人轉移合同義務，必須經債權人的同意是一個關鍵要求。
從該條文規定看，不管債務人將合同的義務全部轉移給第三人，還是將合同的義務部分轉移給第三人，均應當經債權人同意。筆者認為，這裏的全部和部分應當是從債務數量的角度考量的，不管債務人將合同的義務全部轉移給第三人，還是將合同的義務部分轉移給第三人，均應當是合同義務的轉移，即該轉移的合同義務隨之轉移到第三人，而債務人隨即免去該轉移的合同義務。對此，也有不同的理解，有人認為：“合同義務轉移分為兩種情況：一是合同義務的全部轉移，在這種情況下，新的債務人完全取代了舊的債務人，新的債務人負責全麵的履行合同義務；另一種情況是合同義務的部分轉移，即新的債務人加入到原債務中，和原債務人一起向債權人履行義務。”我們認為這是一種誤解。如上所述，上述規定的“合同的義務全部或者部分”是債務數量上的考量，並非債務轉移和債務加入的規定。
在債務轉移中，第三人取得債務人的法律地位，第三人取代原債務人，成為新債務人；原債務人脫離債的關係，由第三人直接向債權人承擔債務。若第三人不履行債的義務，債權人不得再請求原債務人承擔債務，隻能請求第三人承擔債務不履行之責任，原債務人對第三人的償還能力並不負擔保責任。因此債務轉移，理論上又稱為“免責的債務承擔”，即免去債務人的責任，而由第三人承擔。
本案中，TH公司出具證明的行為僅證明TH公司對其所欠李某債務的還款方式為以房抵款，對李某在尚未取得該套商品房所有權的情況下又以該套商品房抵償李某所欠王某債務這一無權處分行為進行追認，且在該套商品房已被其出售的情況下，仍然願意用其開發的其他商品房償還其對李某所負債務，並不含有其願意取代李某向王某承擔債務的意思表示。而且王某從未放棄過對李某的債務請求，王某在主觀上並無同意將債務轉移給TH公司承擔的意思表示，故本案並不符合“債務轉移”的法律特征。
二、本案中的TH公司以房抵款的行為是否債務加入？
現行法律對於“債務加入”並無相關規定。法學界認為，債務加入指原債務人並沒有脫離原債務關係，而第三人又加入到現存的債務關係中，與債務人共同承擔債務。債務加入又稱並存的債務承擔。債務加入的成立，應當符合如下條件：其一，原債權債務關係必須有效成立。即便原債務可撤銷或可變更，在撤銷或變更前，仍可以成立債務加入。其二，原債務應當可轉移。如果法律規定或者當事人約定不得轉讓或者具有特定人身性質不能轉讓的債務，則新的債務人不得加入。其三，第三人與原債務人分屬不同的主體。作為不同主體的第三人與原債務人，往往存在某種密切的關係，如比較常見關聯企業之間互相承諾幫助還款。
本案中，TH公司對其所欠李某債務的還款方式為以房抵款，並不含有其願意與李某共同向王某承擔債務的意思表示，因此不符合“債務加入”的條件。
以上債務轉移和債務加入，從理論上講是債務承擔的兩個種類，前者稱為“免責的債務承擔”，後者稱為“並存的債務承擔”。二者有明顯的區別：其一，性質不同。免責的債務承擔是債務的特定承受，而非新的債務的負擔，因而在第三人承擔債務之前發生的對原債務人的判決同樣對第三人也發生效力。從屬於原債務的從債務和抗辯權也隨同原債務的移轉而移轉給第三人。並存的債務承擔屬於新的債務負擔，並非債務的特定承受，因而對原債務人的判決的既判力並不及於並存的債務承擔。其二，主體變更不同。免責的債務承擔導致原債務人脫離債的關係，第三人取代原債務人而成為新債務人，從而引起主體的完全變更。並存債務承擔並不影響原債務人的地位，第三人隻是加入到債的關係中，因此並存的債務承擔又稱為債務加入。其三，成立條件不同。免責的債務承擔需經債權人之同意，而並存的債務承擔因原債務人不脫離債的關係，原則上無需經債權人同意，隻需債務人或者第三人向債權人發出債務承擔通知即產生效力。
三、本案中的TH公司以房抵款的行為是否債務抵消？
《中華人民共和國合同法》第九十九條第一款規定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵消的除外。”抵消是指當事人雙方互負債務時，各以其債權充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。法定抵消的條件：（1）互負債務。抵消以在對等額內使雙方債務消滅為目的，故抵消權的產生，在於當事人對於他方既負有債務，同時又享有債權。雙方當事人互負債務互負債權。第三人的債權，即使取得該第三人的同意，也不能用以抵消。（2）債權有效存在。當事人雙方存在的兩個債權債務關係，均須為合法存在，其中任何一個債為不法之債（如賭債），即不得主張抵消。（3）雙方債務均屆清償期。抵消具有相互清償的作用，自應雙方債務均屆清償期，始能抵消。債務未到清償期，債權人尚不能請求履行。可作為例外的是，在破產程序中，破產債權人對其享有的債權，無論是否已屆履行期限，均可抵消。（4）雙方債務的標的物種類、品質相同。適於抵消的債務的標的物，一般來說隻有金錢和種類物。當雙方互享債權均為金錢債權或種類物債權時，以此債權抵消彼債權，相互間仍可獲得滿足。由此可見，抵消僅適用於互負同種類債務，且債務均已屆清償期時。本案中，王某與李某之間的民間借貸法律關係與李某與TH公司之間的債權債務關係，是兩個獨立的、互不相關的法律關係。本案中的TH公司以房抵款的行為不是“債務抵消”。
四、本案中的TH公司以房抵款的行為是否屬第三人“代為清償”？
《中華人民共和國合同法》第六十五條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”本條規定了由第三人履行的合同。由第三人履行的合同，又稱第三人負擔的合同，指雙方當事人約定債務由第三人履行的合同。由第三人履行的合同以債權人、債務人為合同雙方當事人，第三人不是合同的當事人。第三人隻負擔向債權人履行，不承擔合同責任。第三人同意履行後又反悔的，或者債務人事後征詢第三人意見，第三人不同意向債權人履行的，或者第三人向債權人瑕疵履行的，違約責任均由債務人承擔。第三人不履行的，債務人可以代第三人履行；債務人不代為履行，應當賠償損失。第三人瑕疵履行的，瑕疵責任由債務人承擔。
債務承擔與代為清償存在明顯的區別：其一，在產生原因上，債務承擔隻能通過合同約定產生，而代為清償既可由法律規定產生，也可由當事人約定產生；其二，從第三人的意思內容上看，代為清償的第三人必須有為債務人清償的意思內容，而債務承擔的第三人隻要與債權人或者債務人訂立了合法有效的承擔合同，就應當按合同履行清償義務，原則上不受意思內容的限製；其三，當第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，設定的救濟途徑不同。免責的債務承擔中第三人若不履行債的義務，債權人不得再請求原債務人承擔債務，隻能請求第三人承擔債務不履行之損害賠償責任，原債務人對第三人的償還能力並不負擔保責任。而在代為清償中，債權人與債務人約定由第三人承擔清償義務的，如第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，原債務人則應當向債權人承擔違約責任。