我們先把鏡頭回放到１９９５年春節聯歡晚會。在那次晚會上，趙麗蓉與鞏漢林合作了一個小品，叫《如此包裝》，趙麗蓉扮演“瑪麗姬絲”，戲稱“麻辣雞絲”。當她簽合同的時候，她簽了“麻辣雞絲”，後來發生糾紛，鞏漢林麵對“麻辣雞絲”簽名的合同，無可奈何。這裏引申出一個初級問題：你究竟與誰簽合同？這樣的事情你也許覺得不是問題，但現實生活中沒搞清楚對方是誰的事情還是經常發生的。有一天，一位朋友拿了一張借條，上麵寫了“借款伍拾萬元”，下麵落款是兩個字：“阿強”。我問“阿強”是誰？那位朋友振振有詞地說：“阿強就是阿強呀！”我問：“姓什麼？名什麼？”“噢，好像姓張，什麼“強”忘記了，我們經常一起喝酒，很熟悉。”問：“他的身份證複印件有嗎？身份證號碼知道嗎？”回答：“沒有！不知道！有手機號嗎？”“有，現在打不通！”你說這樣的人是糊塗蟲吧，也許這樣的糊塗蟲是特例，但類似的情況還是很多。
對方是誰
當我們與對方發生合同關係時，應該全麵掌握對方的信息。
如果對方是自然人，就應該把他的姓名怎麼寫搞清楚，有時候有的人會把吉“祥”的“祥”寫成“強大”的“強”，但打官司時錯一個字也不行，姓名了解清楚之後，就一定要掌握其身份證和身份證號碼，所以要把他的身份證複印留底，身份證號碼要寫在合同上，號碼不能寫錯，另外還要鑒別身份證是真是假。如何識別，可以上公安網上查一下這個人的基本信息，接下來要了解他的住房以及其他的財產狀況等等，掌握的信息越全麵，你就越能識別此人是否可做你的合作夥伴。如果對方是公司，那麼你首先就要了解跟你接觸的這個人，看看這個人的基本情況，如上所述的都全麵了解了，然後了解這個人跟這個公司的關係，這個人是法定代表人還是業務員，還是其他什麼身份，再進一步了解這個公司的基本情況：注冊號、股東、注冊資本、年檢情況、經營狀況和償債能力，公司的住所地、電話、負責人、實際控製人等，了解之後，再決定是否與其簽合同。
如果真的把上述情況了解清楚了，９９％的詐騙就不會發生在你身上。當然，有時候礙於情麵，不好意思問那麼清楚。但我覺得應該弄清楚，你都要把錢借他了，讓他把身份證給你複印一下都不行？公司的股東情況、經營狀況、償債能力，首先你至少要在網上搜索一下，說不定你本來打算借錢給他，而實際上網上已經有他的新聞了。其次，向相關的朋友了解這個公司的情況。再次，要通過專業人士進行盡職調查。比如要收購某項目或股權，應當聘請會計師或律師進行盡職調查。發達國家在這方麵是做得非常到位的，收購之前有預算，前期要花一筆經費作盡職調查。我們國內的企業家逐漸有這方麵意識了，但還有很多老板有待加強這方麵的意識，總以為這些錢是可以省下來的，但有時會因小失大。
在簽合同之前，把對方各方麵信息搞清楚了，接下來就是簽合同了。如果是個人之間借款合同、借條之類，應當要當麵簽字，如果能夠摁手印更好，根據我的理解最好提倡在簽字的同時摁手印。為什麼要麵簽？因為要預防冒簽。如果是公司，對方蓋章一定要看清楚他蓋的是什麼章，是公章、業務章、合同專用章還是辦公室、業務部、財務部門專用章。一個公司的印章很多，如果是簽合同，應當是公司的公章、業務專用章、合同專用章，不應該蓋部門的章。這裏有一個問題：業務專用章、合同專用章在一個公司裏可能有十個、二十個，甚至上百個，那麼這些章是不是公司的章？所以就要求這個經手的人簽字，把這個經手人的身份弄清楚。他究竟是不是該公司的人？是何職務？為了清楚，最好是到對方公司裏去了解一下，要把對方的營業執照複印下來，把對方的法定代表人是誰弄清楚，最好是去見一見，探一探虛實。那麼那些部門的章能否用於簽訂合同？原則上是不能簽合同的，從合同管理這個角度講，不允許以這樣的章簽合同。
講到這裏，應該介紹一下法人、法定代表人、法定代理人、委托代理人這幾個名詞。我經常碰到一些朋友問我：段律師，這個事就委托你，我是法人，我說了算！這裏很明顯是把“法人”與“法定代表人”混淆了，首先告訴大家法人不是人！法人是組織，比如某某公司，公司才是法人，法人是擬製的人，不是我們一般的自然人。而法定代表人倒是自然人擔任的，是公司的代表人。其次，隻有獨立的法人組織才有法定代表人，而合夥企業、個人獨資企業等沒有法定代表人，隻有“負責人”，不能稱“法定代表人”。再次，公司裏的法定代表人，由公司章程從董事長（或執行董事）與總經理之間確定一人擔任。２００５年１２月３１日之前，公司的法定代表人隻能由董事長或執行董事擔任，而２００６年１月１日公司法實施之後，董事長可以擔任法定代表人，總經理也可以擔任。依據法律規定，那些無民事行為能力、限製行為能力的人，由其監護人擔任其法定代理人。委托代理人是由委托人授權其行使某種權利的對象，比如公司裏要委托業務員從事采購、銷售，業務員就是委托代理人。
代表行為與代理行為
這些概念講完以後，我們就要分清代表行為與代理行為。對於公司而言，法定代表人的行為就是代表行為，除法定代表人以外的其他人的行為隻能劃歸到代理行為中去，法定代表人履行職務時，他的行為就是代表公司的行為，如果簽合同，法定代表人的簽字是最權威的，他簽字就有效，哪怕沒有蓋公章，其簽字行為被認定為公司行為。甚至，他做了超越職權的簽字行為，隻要對方不知道他是超越職權，其行為仍然有效。而代理行為則不一樣，如果隻有代理人簽字而未加蓋公章，一般不認定其生效，所以當對方除法定代表人之外的人簽合同時，一定要求對方加蓋公章。
假章偷蓋
加蓋公章，如果對方加蓋了假章怎麼辦？對方的行為人自己私刻了公司的公章，這是一種違法行為，可能涉及犯罪，私刻公章簽訂合同當然不成立。另外還有一種情況：某公司的公章被對方偷偷加蓋，偷蓋公章簽訂的合同是否成立？如果能證明是偷蓋的，當然合同不能成立。如果不能證明是偷蓋的，則會認定合同成立並有效，從而要按合同承擔相應的責任。如果是自己的職工偷出來加蓋了章，則更傾向於認定合同成立，那是公司管理存在問題。順便講一下，剛才說過業務部章、辦事處章、財務章等不能用於簽訂合同，那分公司呢？分公司具有一定權限的簽約資格，但分公司不具有獨立的法人資格，因此分公司的合同由公司來承擔責任。
傳真合同
案例：甲公司通過傳真向乙、丙詢問對方是否有水泥，如果有，隻要價格在１５００元以下他們都要。乙公司就通過傳真與甲公司訂立了價格為１５００元／噸，數量為５００噸的水泥合同，乙向甲發貨。與此同時，丙公司也表示有貨，價格１４００元／噸，於是甲公司立即通知乙公司不要再發貨，說明已經另外有廠家供貨。乙公司收到通知後十分氣憤，認為甲公司違約。而甲公司認為傳真根本不能作為合同，於是不收貨物，不付款。雙方爭執不下，乙公司提起訴訟，請求法院認定合同的效力，並要求支付貨款，承擔違約責任。乙公司能打贏這場官司嗎？法庭上甲公司承認通過傳真簽過合同，但認為傳真根本不能作為合同，法院審理後認為合同依法成立，甲公司應當履行合同並承擔違約責任。
這裏涉及，傳真能否簽訂合同的問題。答案是肯定的。《合同法》第十一條規定：（合同）書麵形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。可見傳真是書麵形式。
違約責任
有這樣的合同約定：“如果違約，賠償損失１０萬元！”這樣的條款如何認定，是違約金條款還是損失賠償條款？《合同法》第一百一十三條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”要麼是具體數額的違約金，要麼是損失的計算方法。
“如果甲方不按時交貨，則向乙方賠償損失１０萬元。”這樣的條款如何認定？乙方起訴到法院，法院是這樣判決的：雖然雙方約定賠償損失１０萬元，但原告（乙方）沒有實際損失，不存在賠償的問題，原告要求賠償損失的訴訟請求於法無據，根據《合同法》第一百一十三條的規定，判決駁回原告的訴訟請求。
這裏要分析的是，本案所約定的“賠償損失”是《合同法》第一百一十三條意義上的賠償損失還是《合同法》第一百一十四條定義上的違約金。如果是第一百一十三條意義上的賠償損失，則上述判決是正確的；如果是一百一十四條意義上的違約金，則判決是錯誤的。
《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”
經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。
第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”
約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金以後，還應當履行債務。
如第一個問題所講的，如果合同沒有約定違約金，也沒有法定違約金，則隻能按《合同法》第一百一十二條、第一百一十三條要求賠償損失來追究對方的違約責任。現在合同約定了賠償損失１０萬元，這個１０萬元是約定在先的，而按第一百一十二條、第一百一十三條要求賠償損失的前提是造成了損失後果。雙方約定賠償損失１０萬元實際上是一種懲罰性的違約金。
２００９年５月１３日起施行的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》第二十七、二十八、二十九條共３條對違約責任做了明確擬定。
２００９年７月７日最高法院下發《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》（法發〔２００９〕４０號）又在第五至九條對依法合理調整違約金數額和公平解決違約責任問題進行了規定。這些規定的中心含意是：隻要雙方當事人在合同中約定了合理的違約金，法院應當予以保護，對於約定的違約金過分高於實際損失或低於實際損失的，當事人可以請求法院予以調整。這裏注意兩個詞：“過分高於”和“低於”實際損失。違約金要過分高於損失才調整，而低於損失則不用“過分”，隻要其低於損失就可以要求調整，因此這裏要把握好“過分”兩個字，那如何把握？在沒有司法解釋之前，難以操作！各地做法不一樣，現在《合同法解釋（二）》明確規定：如果合同中約定的違約金超過了實際損失的３０％，就可以認定“過分高於實際損失”。例如，合同約定違約金為１０萬元，而實際損失為２萬元，那就可以認定“過分高於”實際損失。法院如何減少？如果確定實際損失為２萬元，超過３０％也就是６０００元，這樣的話，法院就可以將違約金從１０萬元減為２６０００元。而如果約定違約金為１０萬元，但實際損失為１１萬元，則可以要求將違約金增加到１１萬元。
這裏說到“損失”，在《合同法》第一百一十四條表述為“造成的損失”，《合同法解釋（二）》則表述為“實際損失”。那麼“實際損失”如何認定？如果對方違約支付貨款，我的實際損失如何計算？以應當付款之日起之後的銀行同期逾期貸款利率計算。最高法院〔１９９９〕８號批複規定“逾期付款違約金標準可以按每日萬分之四計算”，現在改為“按照中國人民銀行規定的同期逾期貸款利率計付”。合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院可以參照中國人民銀行於２００３年１２月１０日發布的銀發〔２００３〕２５１號《中國人民銀行關於人民幣貸款利率有關問題的通知》，在確定的利息水平基礎上加收３０％—５０％，確定逾期付款違約金。
逾期付款導致“實際損失”可以與銀行同期借款利息掛上鉤，其他還有很多情形，計算“實際損失”很困難，這裏我們要把握違約金過分高或低的基礎標準是“實際損失”，所以我們在訂合同時以及履行時要考慮和收集“實際損失”的證據，以防後患。
這是講的違約金條款“過分高於”或低時的調整方式，貫穿了一個法律觀念，那就是違約金以補償損失為主，以懲罰違約為輔。但我覺得補償與懲罰應當並列，有時應當以懲罰為主，有時以補償為主。比如在建設工程施工合同中，開發商要求施工方不得向開發商的相關人員行賄，如果行賄被證實，向開發商支付１００萬元違約金！這就是懲罰性違約金！而且這樣的懲罰對維護社會公平正義是有利的，對建設工程的質量也有幫助。既然對社會有好處，我覺得應該支持！我在修改這樣的合同時，就非常讚同這樣的條款，就應該懲罰行賄者。這樣的條款目前還沒有遇到糾紛，如果遇到這樣的糾紛，我相信會有很多人支持我的觀點。
對於違約責任，我想提醒大家：沒有違約責任條款的合同不是一個合格的合同。同時在擬訂違約責任時，一定要有具體的事項，最好在這方麵寫清楚，一一對應，而不是籠統地寫“如果違約承擔違約責任”，這樣的條款是廢話，寫了也是白寫，毫無意義。
法律管轄
“發生爭議依法向人民法院起訴或由當地仲裁機構解決”這樣的條款無效。
這裏涉及法律管轄的問題，到哪裏去打官司。如果合同裏沒有管轄的約定，隻能依照民事訴訟法的規定確定管轄法院。民事訴訟中，一般是“原告就被告”原則，而在合同糾紛案中，則可以到被告所在地人民法院，也可以到合同履行地所在的法院起訴，這裏涉及“合同履行地”。
１． 雙方在合同中對交貨地是有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地。
２． 在合同中沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運，以貨物發運地為合同履行地。實際履行地與約定的交貨地點不一致的，以實際履行地為合同履行地。標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人的地點為合同履行地。標的物不需要運輸的，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，該地點為合同履行地。
注意：到站地、驗收地、安裝調試地，不一定能認定為履行地、交貨地。
以上是在合同中沒有約定管轄的情況下確定法律管轄的問題。一是被告住所地，一是合同履行地，在這兩個管轄地中選擇一個。如果要在合同中對法律管轄作約定，應當如何約定？條款“發生爭議依法向法院起訴或由當地仲裁機構解決”是不懂法的表現。因為按照法律，在訴訟和仲裁之中隻能選擇一種途徑，而不能用“或者”，選擇了訴訟就不能申請仲裁，選擇了仲裁就無權到法院提起訴訟。
如果選擇仲裁，應當明確仲裁機構，寧波的仲裁機構（全稱）為“寧波仲裁委員會”，應當明確寫明：“若執行本合同以及本合同有關的事宜發生糾紛時，雙方可向寧波仲裁委員會申請仲裁，適用中華人民共和國法律。”仲裁機構所出的裁決書，其效力與法院的判決書一樣，兩者都具有強製執行的效力，如果當事人不自動履行，對方可向人民法院申請強製執行。
如果選擇訴訟，則可在五個“地”中選擇一個約定好。五個“地”是：原告住所地、被告住所地、合同履行地、標的物所在地、合同簽訂地。在約定管轄時，要從上麵五個“地”中選擇一個，明確約定在合同條款中。
這裏要注意一個問題：不要具體寫北侖區人民法院、海曙區人民法院。一般情況下應當寫明：甲方住所地人民法院，或合同簽訂地人民法院等。因為可能涉及級別管轄的問題。如果寫海曙區人民法院，遇到標的很大的情況，海曙區人民法院無權受理，則變成了無效條款。因此，正確的寫法是“甲方所在地人民法院”。浙江省高院２００８年１２月５日規定：５０００萬元以上到３億元的標的，由杭州、寧波中院受理，基層法院管轄５０００萬元以下的標的，而涉外案件中外商標的在２億元以下５００萬元以上的就由寧波中院受理。
在約定“合同簽訂地人民法院提起訴訟”時，一定要注意一個知識點，那就是“合同簽訂地”的確定。
《合同法解釋（二）》第四條：“采用書麵形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽訂或蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地（這一點與合同履行地的認定正好相反）。合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最後簽字或蓋章的地點為合同簽訂地。”
合同無效
如何簽訂一份有效的合同？依照《合同法》第五十二條、第五十三條認定“合同無效”。
我們先看一個案例：廣州某女大學生家庭條件不好，於是去做家教掙錢，但錢還是不夠花。後來碰到一個老板，說每月給１萬元包養她。女大學生同意，但是主動提出要簽訂為期３年的包養協議。她想萬一那個老板拋棄她，她就可以拿出這個包養協議去告他！
這個協議有效嗎？我們去看看《合同法》第五十二條：有下例情形之一的，合同無效：（１）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益（這一款不適用，因為不存在欺詐或脅迫的情形，而且這個協議也不損害國家利益）；（２）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（３）以合法形式掩蓋非法目的（也不適用）；（４）損害社會公共利益（社會公共利益：公共秩序和公共道德）；（５）違反法律、行政法規的強製性規定。
根據上述規定，該包養協議損害了公共道德，適用《合同法》第五十二條第四項，認定其無效。
有人認為在法條中出現“必須”、“不得”字樣的均可以作為強製性、禁止性條款；而“應當”主要是倡導性表述。
對於這個問題，２００９年５月１３日施行的《合同法解釋（二）》做了限製性的解釋，把“強製性規定”限定為“效力性強製性規定”。“效力性強製性規定”是指明確規定了違反的後果是合同無效；雖未明確規定無效但若有效可能損害國家利益和社會公共利益，也認定為效力性強製性規定。至於有些管理性強製性規定往往隻是限製主體的行為資格。比如《公務員法》第五十三條對公務員禁止從事營利性活動的限製，並不妨礙其違反資格限製簽訂合同的效力。
認定合同無效的法律依據還有《合同法》第五十三條：合同的下列免責條款無效：（１）造成對方人身傷害的；（２）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
還有其他因素可能導致合同無效：
簽約主體資格不合法，比如盜用他人名義簽訂的合同，還比如建築工程必須進行招標，未進行招標而直接簽訂的建築工程施工合同無效。
限製行為能力人簽訂的合同是效力待定的合同，法定代理人追認就有效；反之，未追認就無效。
對於“一房二賣”、“一女二嫁”的情形，《最高法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第八條規定：可以請求解除合同，返還已付的房款及利息，賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。
合同履行
合同的履行在現實生活中存在大量的問題。實際上很多糾紛都是因為在合同履行過程中當事人操作不規範，不懂法，不重視造成的。
１． 合同簽訂後，第一項工作是要將合同表格化，把時間節點、違約責任、雙方的權利義務、合同的重點一一標示，並分配到各個部門，落實到人，明確責任，這個工作一定要做。
２． 合同交底，應當召集相關責任人，將合同表格化的內容發放到相關人。
３． 確定合同履行的總督促人。
４． 在履行過程中記錄所有的履行情況，保存相關的證據。
５． 及時行使各種權利：異議權、抗辯權、撤銷權、代位權、解除權。
６． 補充協議。
７． 製訂還款計劃與還款協議。
抗辯權
下麵講一些具體的案例：
甲公司向乙公司出售一批布料，簽訂了１００萬元的《買賣合同》。根據合同約定，甲公司先發貨，乙公司後付款。合同簽訂後，甲公司開始組織生產。快要交貨時，得知乙公司資金鏈出了問題，對外拖欠了好幾筆大額債務，陷入了幾場官司當中，於是甲公司提出要求乙公司先付５０％的貨款，否則不發貨。而乙公司要求先發貨，甲公司堅持不發貨。乙公司向法院提起訴訟，請求判令被告甲公司立即履行供貨義務。
這個案件涉及甲公司不安抗辯權的問題。
按照合同約定，甲公司先發貨，乙公司後付款，到期不發貨，甲公司就構成違約，但是本案甲公司發貨之前發現了乙公司的財務狀況不好就停止發貨，這個停止發貨的行為就是行使不安抗辯權。對甲公司來說，本來其先發貨。但在發貨之前，他發現乙公司財務有問題，如果貨發過去，可能是“肉包子打狗——有去無回”，可能收不到貨款，心裏感到不安，這時候暫時中止履行合同。這個中止履行是有法律依據的。《合同法》第六十八條規定：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（１）經營狀況嚴重惡化；（２）轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；（３）喪失商業信譽；（４）有其他喪失履行債務能力情形。
這裏要特別注意：首先一定要掌握對方的證據，比如對方公司討債的人都排隊了，已經有人向法院起訴乙公司，偷偷把房產出售了等；其次，在履行期到來之前先要及時通知對方，可以讓對方提供擔保或采取其他措施，如果對方提過了擔保，應該馬上履行自己的義務，否則就構成違約。
抗辯權還有：同時履行權，“一手交錢，一手交貨”；先履行抗辯權：先履行一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行要求。
撤銷權
張三出借１００萬元給李四，李四應當於２０１１年５月１日歸還張三這筆錢，李四本來有一輛寶馬車，為了還債，李四把寶馬車無償地過戶給王五。張三對該寶馬過戶的行為可以行使撤銷權，以保全自己的債權。
《合同法》第七十四條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”
第七十五條規定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”
履行過程中的文書往來
一是收到對方的函件以後，怎麼辦？有的人收到函件，就把信封拆開，將信封扔在垃圾桶，信件看了以後就扔在桌子上，不理它，時間長了也找不到了，這樣行嗎？注意信封不能扔，因為上麵有郵戳，信封的內容可能是日後的證據，說不定有用，對我方有利，拿出來作證據；不利就不拿出來了，保管好，不要流出去。
另外，收到信件，是否回複，要慎重。
Ａ． 應及時回複的，不回複視為默認的。
工程合同“工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料後２８天內未予答複或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可”。
Ｂ． 應當謹慎回複的，預防對方套取證據。
Ｃ． 法庭上的“擬製自認”：對對方當事人主張的於己不利的事實，既不表示承認也不表示否定的，視為自認。審判人員充分釋明後仍不明確表態的，構成自認。
二是發給對方的函件，要留取證據，比如ＥＭＳ。現在不管是ＥＭＳ，還是其他快遞，都是上門服務，但我發現了一個問題，留下來的麵單沒有郵戳日期。
傳真的證明是一個現實問題。如何證明我發過傳真給你？如何證明對方收到傳真了？對方是否發給我方傳真了？這些都是問題。我發過去，發過去之後，這張紙還是這張紙，我舉證時，對方說“你這張傳真我沒收到，是你自己打印的或你自己寫的，我又沒有簽收”。反過來對方說給我發過傳真，我也可以不承認，收到了也可以說沒收到，所以傳真很難舉證。因此如果上述案例甲公司在法庭上對傳真的問題提出抗辯，乙公司可能就難以舉證，接下來就不一定勝訴。
以傳真的形式簽合同，我建議做到如下幾點：第一，第一次與對方簽書麵合同，在合同中明確以後的交易可通過傳真方式，把雙方的傳真號明確在合同中。第二，把傳真機設定好，包括時間、ＯＫ紙等，傳真收發都有ＯＫ紙，在ＯＫ紙上會明確何時傳、傳了幾頁，並且顯示傳真成功，這些都是很好的證據。第三，重要的合同還是要求對方收到傳真後把蓋了公章、簽了字的原件郵寄過來，我方簽字蓋章後將一份留下，一份寄給對方。第四，通過其他方法，比如短信、電子郵件、ＱＱ聊天記錄，明確我方傳真對方回複收到，這樣形成證據鏈。第五，每隔三個月到郵局去打印電話記錄並讓郵局加蓋查詢章，以便後用。通過上述方法傳真基本上可以解決舉證問題，如果還有更重要的內容，那就請公證處的公證人員在傳真時參與並作出公證。
傳真是這樣，電子郵件、短信等通訊內容，ＱＱ、ＭＳＮ等聊天記錄都要采取一些保存措施，比如電子郵件，首先通過合同明確雙方聯係人的電子郵箱，現在規範的合同上，專門有一條就是寫上雙方的聯係方式，把固定電話號碼、手機號碼、電子郵箱地址、聯係地址、ＱＱ號、ＭＳＮ號都寫清楚。
錄音錄像
電話錄音，其他錄音、錄像的問題。
在錄音錄像作為證據的問題上，有一些誤解。１９９５年最高法院有一個批複，根據這個批複，如果要錄音錄像，要經過對方同意，這個規定很不現實。後來２００２年４月１日實施的民事證據規則出來後，把１９９５年的規定廢止了。現在是通過“非法證據”來排除而不是要求“對方同意”。也就是你現在錄音錄像不需對方同意，隻要你不違反強製性規定和公序良俗，不侵害他人權益就可以作為證據使用。
解除合同
單方解除合同的條件與程序。
合同一旦簽訂就應當不折不扣履行，但是遇到一些情形可以解除。一種是雙方協商一致解除。第二種是在簽訂合同時約定一些情形發生時，一方可以單方解除，這些情形在合同簽訂時應當明確約定，這是合同的重要條款。
第三種是《合同法》第九十四條規定的以下條件出現時，可以解除：１． 不可抗力；２． 一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；３．當事人一方延遲履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；４． 當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。
解除合同應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。
發票與收據
買賣合同中的發票問題。
上海有一個案件，對方拒絕開具發票，我方提起訴訟，訴訟請求隻有一個：要求對方開具相應的發票。開始法院不肯受理，受理後又認為開具發票不能作為單獨的訴訟請求，一直做我方的工作，要求我方自己撤訴，認為開具發票是稅務機關管理的事，是行政法調整的事，應當向稅務機關舉報。我不是這樣認為，對方不開發票涉及對方的稅務問題，但還直接影響到我方的利益，因為我方款項支付出去，要做賬，增值稅發票還可以抵扣。我是堅決不同意撤訴，就讓他判，判決敗訴我就上訴，一定要把這個事搞清楚。為什麼？因為我認為發票的問題如果通過向稅務機關舉報的話，沒有解決我方的利益問題，稅務機關收到舉報，也隻能對對方進行行政處罰，又不會要求他向我方開具發票，再說舉報不是我的直接的法律救濟手段。後來法院判決下來了，支持我方的訴訟請求。關於發票這樣的案件確實還有好多法院判決原告敗訴的。
其實，《合同法》第一百三十六條規定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣交付提取標的物的單證以外的有關單證和資料。”這些單證和資料應當包括運輸單證，保修憑證及約定的技術資料等等。是否包括商業發票？《聯合國國際貨物銷售合同公約》第三十四條規定：“如果出賣方有義務移交與貨物有關的單據，他必須按照合同所規定的時間、地點和方式移交這些單據。”可見開發票是有依據的。
買賣合同中的發票，應當在合同條款中得到體現，以減少爭議和麻煩，我在修改合同時，一般會加上這樣一句話：“在收到甲方開具的合法的正式發票之日起五日內支付相應的貨款。”這裏隱含了兩層含意：一是對方應當開具發票，二是增加了一個付款的條件，即對方先開發票我後付款。你不開發票我就有權拒絕付款。我希望大家重視。
今天我給大家講了一些合同的簽訂與履行的法律問題，希望能使大家有所啟示。相信自己！隻因為始終相信，去拚搏才能勝利，總是在鼓舞自己，要成功就得努力。寧波市委提出“三思三創”——“思進思變思發展，創業創新創一流”，我們作為法律工作者，希望通過自己的法律服務為“創業”保駕，為“創新”護航，為“創一流”給力，為“六個加快”貢獻自己的法律智慧。
寧波的今天充滿活力，我相信寧波的明天會更加美好。
第四講
買賣合同的若幹問題
（２０１１年５月１５日寧波經濟技術開發區科技創業園）
主講人：段逸超
第一部分 簽訂買賣合同應當注意的問題
一、提供格式合同應重視法律風險防範問題
我們平時到電信、移動、聯通公司辦事時，電信、移動、聯通公司會向我們提供文本，並讓我們在文本上簽字，該文本就是格式合同。
對於格式合同或條款，合同法有明確規定，其中第三十九條規定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並采取合理的方式提請對方注意免除或者限製其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重複使用而預先擬訂，並在訂立合同時未與對方協商的條款。第四十條規定格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。第四十一條規定對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
（一）何為格式合同
格式合同，也稱定型化合同、定式合同、標準合同、附和合同、附從合同、附意合同等，格式合同是旨在明示其合同內容的固定化、一般化，合同內容規定了雙方當事人權利義務的全部條款，以及合同形式均由一方當事人事先予以確定，另一方當事人對該合同隻能表示全部同意與否的合同。格式合同具有以下一般性特征：
１． 合同條款的單方意誌決定性。格式合同條款由當事人一方事先確定，條款的製訂者一般係商品抑或服務的提供者或經營者，條款即為製訂者的意思表示和意誌表達。
２． 合同相對人對合同的意誌附和性。相對人對於合同幾乎無協商的餘地，僅能概括地是否接受合同的全部條款，不可以對合同條款討價還價。
３． 合同的形式標準化和內容定型化。形式標準化，指合同以書麵明示的形式，在等同條件下適用於一切不特定的相對人。內容定型化，指合同條款不因相對人的身份而改變，不同合同的差異也僅限於相對人姓名或名稱的不同和可能的標的數量的多少。
格式合同的優點：提高效率，簡化締約程序和節約交易成本。
（二）格式合同的法律風險
１． 有違公平原則之虞的風險。格式合同製訂者過於強調保護自身利益而忽略了相對人的利益保護，違反公平原則從而影響合同效力的風險。根據《合同法》第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。”此款即體現了格式合同應當遵循公平原則，在格式合同中，格式合同製訂者應當公平合理地確定合同相對人與其之間的權利，不得利用自身有利地位，將意誌強加於相對人，損害相對人的利益。
２． 免責條款風險（ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ ｔｅｒｍｓ）。對免除或限製相對人責任條款及以適當方式提請相對人注意的風險。《合同法》第三十九條，同時規定：“采取合理的方式提請對方注意免除或限製其責任條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”所謂合理方式主要是指格式合同製訂者以能引起相對人注意、提醒強調和吸引對方注意力的方式，通常可采取要求合同簽字、個別告知或對這些條款以更醒目字體、字號標明注意事項、填寫說明等。提請相對人注意必須在合同簽訂前作出，否則，對相對人不產生約束力。
３． 格式條款無效的風險。《合同法》第四十條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”格式合同如果違反當事人真實意思表示，以致雙方權利義務嚴重失衡時，借款人可以依法要求確認其無效。 同時，《消費者權益保護法》第二十四條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。”本條第二款：“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”
４． 特別條款的效力優於格式合同條款效力的風險。《合同法》第四十一條規定：“格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”因此，如果格式合同製訂者與相對人就格式合同的條款所規定的內容進行了協商並在達成一致的情況下，特別條款的效力就要優於格式合同條款，因為它更符合意思自治原則。
５． 對格式合同的不利解釋風險。《合同法》第四十一條規定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利於提供格式條款一方的解釋。”法律之所以這樣規定，是由格式合同的性質所決定的，因為它由格式合同製訂者一方預先擬訂，又未與相對人預先協商，因此，法律要保護相對人的利益。
（三）格式合同法律風險的防範
製訂和使用格式合同，可以有如下一些防範和化解法律風險的方法：
１． 基於公平原則製訂格式合同。
２． 合理提示方式。采用合理方式，提示相對方注意“免除責任”、“限製責任”的條款。當然，公平、合理、合法的免責條款可以合理分配風險，避免不必要的訟爭。
合理方式係指在通常情況下，能夠引起相對方的注意，諸如字號、字體、顏色、位置等方式。例如在製訂的格式合同中，免責條款均以較大的字體、加下畫線等方式進行明示；免除提供者責任的程度越高，提示注意的措施就越要醒目；可以在格式合同中，約定“特別提示條款”。該條款約定：“乙、丙方（即合同相對方）已特別注意到本合同黑體畫線部分，並無任何異議。”
３． 按照相對方的要求予以說明。按照合同相對方的要求進行說明，既是相對方的權利，也是合同提供方的義務。合同提供方在盡了說明義務、盡了提示注意義務後則表明相對方知道合同內容了。
二、要重視買賣合同的主體及其資格問題
買賣合同是轉移標的物所有權的合同。要實現標的物所有權的移轉，原則上出賣人和買受人都應當是能夠享有標的物所有權的主體。但是，就出賣人而言，法律更多的是關注其能否將標的物所有權合法地移轉給買受人，能夠具有這一權利的主體就是合格的出賣人。從我國現行法的規定看，能夠合法移轉標的物所有權的主體除標的物的所有權人外，還包括以下幾種：
第一種，享有法人財產權的主體。我國《公司法》規定，公司對其財產享有法人財產權。盡管對法人財產權的含義理論上爭論頗大，但是，公司有權處分其財產並使該財產發生權屬轉移，這是毫無疑問的。因而，公司能夠成為買賣合同的出賣人。同理，其他能夠依法處分其經營管理範圍內財產的主體，包括企業單位、事業單位、社會團體和機關，也同樣具有轉移標的物所有權的出賣人資格。
第二種，經所有權人或法人財產權主體授權的人，如行紀人、代銷人等。在行紀合同中，行紀人根據委托人的委托，得以自己的名義為委托人從事貿易活動，包括對委托人財產的出賣，故行紀人亦可成為非自己所有財產的出賣人。
第三種，質權人或留置權人。質權人或留置權人依法占有用作擔保的標的物，在債務人不履行債務的時候，可以依法拍賣或者變賣標的物，因而他們也可以成為買賣合同的出賣人。抵押權人由於不能直接對標的物進行實物支配，因而不得直接拍賣或變賣抵押物，故其不能成為買賣抵押物的主體。
第四種，人民法院。根據《民事訴訟法》的規定，人民法院可以變賣扣押財產，以償還受損的當事人，因而也可以作為買賣合同的出賣人。
第五種，能夠適用善意取得效果的無權處分人。出賣人雖無處分權，但買受人如屬善意購買，且符合法律關於善意取得製度的規定條件，買受人仍能夠基於買賣合同取得標的物所有權，無權處分的出賣人仍應對買受人承擔買賣合同項下的義務。
須特別說明的是，上述主體是指能夠訂立有效買賣合同並實際履行合同的主體。當事人雖然不享有標的物所有權或者處分權，但是具備能使合同有效的一般條件，買賣合同仍然有效。因而，不能將上述主體範圍與買賣合同有效條件下的主體範圍相混淆。
（一）寫清楚雙方的名稱及相關代碼
起草合同時，首先應當寫明的是雙方當事人信息，包括當事人的名稱或者姓名和住所（是公司的，名稱應以營業執照上的名稱為準，最好把注冊號寫清楚；自然人就以居民身份證上的名字為準，並寫清楚居民身份證號碼）。
（二）審查對方有沒有訂立合同的資格，有沒有實際履行能力
在現實經濟生活中，經常出現的合同欺詐行為就是訂立合同的主體沒有訂立合同的資格，其根本沒有履行能力。這種情況主要出現在合同簽訂一方為法人及其他組織時，主要表現形式為：１． 訂立合同的一方根本沒有提供法人資格證明；２． 合同一方雖提供了企業法人營業執照，但為複印件，其實為偽造的證明；３． 合同一方提供了正式的企業法人營業執照但其實際虛報注冊資本，無實有資金，並沒有實際履行能力；４． 合同一方在訂立合同時雖提供了正式的企業法人營業執照，但因未參加工商局年檢已被吊銷營業執照。
在生活實踐中，犯罪分子往往本身不具備成為買賣合同賣方主體或買方主體的資格，而利用種種手段掩蓋或隱蔽其真實身份，製造假象，假冒合同主體使被害當事人與之簽約，以達到獲取不法得利的目的。從生活實踐來看，往往有以下幾種形式：１． 偽造、變造或盜取企業法人或非企業法人的營業執照、授權委托書、合同專用章與被詐騙方進行協商。針對部分人認為大公司、大企業可靠的認識，犯罪分子往往製造其為某大公司、大企業的業務人員或業務部門的假象，使對方過於相信自己的經濟實力和履約能力而與之簽約。２． 偽造一個根本不存在的單位與被欺詐方簽訂合同。３． 冒充財產所有者或經營管理者，與被欺詐方進行交易，或是冒充財產所有者的代理人進行欺詐。
這幾種方式都是以假冒的身份參與買賣合同的簽訂、履行，被欺詐方往往對其住所地、企業注冊資產或企業經營管理狀況等情況一無所知，犯罪分子在合同簽訂後往往攜價款或貨物而逃，以致被欺詐方無法查找其去向或對其進行訴訟，結果造成嚴重的財產損失。當然若犯罪分子是在合同糾紛發生時逃走，被欺詐方也無法采取必要的措施以解決糾紛或挽回損失。
因此，訂立合同前應盡可能了解對方當事人的有關信息。訂立合同前應對對方的法律地位、經營範圍、資信狀況以及近期的經營業績、商業信譽進行必要的考察，如當事人自己去了解有困難，可以委托律師向對方當事人所在地的工商部門進行查詢，並且可以通過對方同行業或相關企業進行了解。
（三）關於對方代理人的身份和權限
如果對方代理人超越代理權限，以被代理人名義簽訂買賣合同就存在風險。
在買賣合同的簽訂中，經常有代理人以被代理人名義簽訂合同的情況，在被代理人授權範圍內，代理人所簽訂合同的權利義務應由被代理人承受。但代理人超越代理權或代理權授權期限已屆滿後所訂立的合同，未經被代理人追認，由行為人承擔。根據《民法通則》有關規定有可能會給合同另一方當事人造成損失。
因此，和代理人簽訂合同時應對其代理權進行了解。對於對方業務員或經營管理人員代表其單位訂立的合同，應注意了解對方的授權情況，包括授權範圍、授權期限、所開介紹信的真實性，對非法定代表人的高級管理人員，如副總經理、副董事長等，應了解其是否具有代理權。
三、合同內容應當完備、具體、明確，避免出現漏洞
注意提高具體業務人員及領導人的素質。在合同訂立過程中許多漏洞的出現是由於經辦人員對業務不熟悉，對相關法律法規不了解所致，因此應注意提高業務人員及領導人員的業務能力及素質，熟悉本行業的業務情況，切實保護自己的利益。掌握本行業相關法律法規，了解法律是否對該交易行為有禁止或限製性規定。對專業性較強的合同可以讓律師等法律專業人員提供幫助。買賣合同中經常出現因對業務不熟悉或者談判經驗不足導致合同內容出現漏洞，常見漏洞有：（１）質量約定不明確；（２）履行地點不明確；（３）付款期限不明確；（４）違約責任不明確；（５）付款方式不明確；（６）履行方式不明確；（７）計量方法不明確；（８）檢驗標準不明確。
以上漏洞多出現在合同主文內容缺少或者約定不明、使用字眼雙方有爭議等情況下。因此，在起草合同時應當明確以下內容：
１． 當事人的名稱或者姓名和住所（是公司的，名稱應以營業執照上的名稱為準，最好把注冊號寫清楚，自然人就以居民身份證上的名字為準，並寫清楚居民身份證號碼）
２． 標的（應寫全稱，寫具體，不能簡寫，品種、規格、型號、等級、花色等要寫具體）
３． 數量（必須明確填寫，不得含糊）
４． 價款或者報酬（由雙方協商決定）
５． 質量（產品的質量標準，必須按《中華人民共和國標準化法》規定執行，沒有國家標準的要按企業標準簽訂，當事人有特殊要求的，由雙方協商簽訂）
６． 履行期限、地點和方式應有明確規定
７． 違約責任（根據具體的情況約定明確的違約條款）
８． 解決爭議的方法（可寫由仲裁委員會仲裁或由法院解決）
另外還可以規定包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。
審查買賣合同的主要條款。買賣合同的主要條款是買賣合同的核心部分，是明確買賣雙方當事人的權利義務和當事人履行買賣合同的基本依據。從形式上看，買賣合同的主要條款包括首部、本文和尾部三個部分。
買賣合同的內容主要包括買賣雙方的名稱、合同編號、簽訂時間和簽訂地點，買賣雙方的名稱必須寫得清楚明白，不能有錯字、別字、漏字。異地簽訂的買賣合同還必須寫具體合同編號、簽訂時間和簽訂地點，如果合同當事人一方使用了欺詐手段，這就可以成為追查不法分子的一條線索。
買賣合同的本文包括標的物條款、質量條款、數量條款、價格條款、包裝條款、交貨條款、驗貨條款、結算條款、違約責任條款和爭議處理條款等。對上述條款，應在合同中慎重審查，力求完備，並用準確清晰的文字予以表述。例如：數量條款，主要審查數字、計量單位、計量方法，簽約時力求完備、周詳。
買賣合同的尾部，主要包括買賣雙方的單位名稱、單位地址、法定代表人或委托代理人、電話號碼、開戶銀行、賬號、郵政編碼等內容。在審查完合同的首部和文體之後，要審查對方的上述內容的簽字蓋章是否有誤。買賣雙方當事人在簽訂合同時簽字蓋章是一項十分嚴肅的程序，一旦簽字蓋章，即表明當事人完全同意買賣合同中的全部條款，買賣合同即對當事人產生法律約束力。因此，必須對對方的單位名稱等內容進行嚴格審查。要審查買賣雙方的單位名稱和合同首部的單位名稱是否一致，所加蓋公章或合同專用章上的單位名稱與書寫的單位名稱是否完全相同，單位地址是否具體，法定代表人、委托代理人、電話號碼、開戶銀行、賬號、郵政編碼等內容有無漏簽，是否清楚。
四、規範簽訂合同的形式
合同訂立應采取書麵形式並使用適合本公司、本行業的合同範本，做到每年都進行修改，不斷完善本公司的合同文本。我國《合同法》雖然允許合同采用書麵形式、口頭形式和其他形式，但因為非書麵形式在發生糾紛時不便確定責任，也避免當事人被人欺詐、利用，訂立合同應盡量采用書麵形式。同時，在訂立合同時應盡量參照合同範本，並結合具體情況。內容應盡量詳盡、明確。我國工商行政管理機關頒布了標準的合同範本，可以此為參照。特別重要的合同可以由工商行政管理機關對合同進行鑒證，請律師見證或公證機構公證，這樣，一方麵可以對內容進行把關，另一方麵也可以增強合同的嚴肅性和可信度。
第二部分 履行合同時應當注意的問題
一、履行合同的基本原則
（一）全麵履行原則
《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全麵履行自己的義務。”這一規定，確立了全麵履行原則。全麵履行原則，又稱適當履行原則或正確履行原則。它要求當事人按合同約定的標的及其質量、數量，合同約定的履行期限、履行地點、適當的履行方式，全麵完成合同義務的履行原則。依法成立的合同，在訂立合同的當事人間具有相當於法律的效力，因此，合同當事人受合同的約束，履行合同約定的義務應是自明之理。法律諺語中有“契約必須遵守”的說法，而我國早先頒布的《民法通則》第八十八條第一款也規定，合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。盡管《民法通則》和《合同法》中相對應的規定在用詞上有“全部”和“全麵”的差別，但實際上表達了相同的意思。
（二）誠實信用原則
《合同法》第六十條第二款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”此規定可以理解為在合同履行問題上將誠實信用作為基本原則的確認。從字麵上看，誠實信用原則就是要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，誠實信用原則被奉為合同法以至民法的最高指導原則，被稱為“帝王原則”或“帝王條款”。正因如此，《民法通則》第四條規定了誠實信用原則，指導一切權利的行使和所有義務的履行，而《合同法》第六條又再次將其作為基本原則加以規定。
根據誠實信用原則的要求：當事人在履行合同時至少應做到以下幾點：（１） 債務人不得履行自己已知有害於債權人的合同，於此種情形，債權人可以請求撤銷合同；（２）在以給付特定物為義務的合同中，債務人於交付之前，應以善良管理人的注意，妥善保存該物；（３）在發生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按預定條件履行時，債務人應及時通知債權人，以便雙方協商處理合同債務；（４）在合同就某一有關事項未規定明確時，債務人應依公平原則並考慮事實狀況合理履行。
《合同法》第六十條第二款對誠實信用原則作了具體化規定，即根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助和保護等義務。
二、合同履行中應當注意的具體問題
（一）在合同履行中要保存和收集最完整的資料
公司要設有專門文秘人員負責合同的管理，經手人之間要做好交接手續，不至於因人員的更換造成管理脫節。在發生糾紛後，這些資料可以作為證據使用。
（二）要及時簽訂補充協議或變更協議
在合同履行過程中，如果合同約定的內容發生了變化，應該及時簽訂書麵的補充協議或者變更協議。堅決避免用口頭約定變更書麵合同的情況。
（三）注意貨物交付的驗收
當一方把貨物交付給另一方時，要由對方進行簽收。由收貨人在送貨單上蓋章，這種方法沒有風險。但是在實踐中，有些合同，特別是一些分批交付的貨物，每次都由收貨人蓋章在操作上有些不便。怎樣解決這個矛盾呢？可以采用授權委托書的方式解決，就是由收貨方出具授權書授權某一員工負責收貨。這樣就可以把收貨單和授權委托書同時作為證據使用。最好是要有收貨人的身份證複印件。（四）注意時限，避免我方違約，注意履行通知、函告等合同附隨義務
（五）具體操作中應注意的問題
１． 價款和酬金的支付
合同是有償合同，除了互易合同以外的一切合同都存在價款支付或酬金支付。
用貨幣履行合同義務時，必須遵循兩項原則：
（１）除法律另有規定外，必須用人民幣計算支付。
（２）除國家允許使用現金履行義務以外，必須通過銀行轉賬或票據結算。
２． 合同履行中價格變動的履行規則
合同履行中，遇有價格變動情況時，應按規定執行下列處理原則：
（１）執行國家定價的，在合同規定的交付期限內國家價格調整的，按交付時的價格計價。
（２）浮動價、議價的，按合同規定的價格執行。
（３）由於逾期付款而發生調整價格的差價，由供需雙方另行結算，不存原托結算金融中衝抵。
３． 合同條款不明的履行規則
合同中有關質量、期限、地點、價款等約定不明確，按照合同有關條款內容不能確定，當事人又不能通過協商達成協議，可適用如下處理規則：
（１）質量要求不明確，應按國家標準或行業標準履行，沒有國家或行業標準的，按照通常標準符合合同目的的特定標準履行。
（２）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應給予對方必要的準備時間。
（３）履行地點不明確的，給貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行。
（４）履行方式不明確的，按照有利於實現合同目的的方式履行。
（５）價款或報酬約定不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或政府指導價的，按照規定履行。
（６）包裝物約定不明的，一般以不損壞物品和運輸、保管的安全，以及有利於推銷為原則。
（７）履行費用的負擔不明確的由履行義務一方負擔。
第三部分 關於證據的相關問題
一、如何防範以傳真簽訂合同的法律風險
（一）要具有良好的證據意識。對於標的較大、周期較長、情況複雜的業務，最好當麵簽訂書麵合同。若實屬客觀不能，最好讓對方蓋章簽訂書麵合同，再以快件方式送達接受方簽署。
（二）對情況緊急須以傳真簽訂的合同，最好采取證據補強的措施。應留存能夠證明傳真件合同內容的其他證據，如相關的委托書、意向書、往來信函、電子郵件、電話錄音等；應保留傳真收發憑證並確保傳真件上收發件人、收發時間、收發傳真號碼等信息清晰無誤；最好要求對方在發出傳真的最短時間內將傳真件的原件寄交，以顯示證據的同一性和完整性。傳真件字跡及簽章不得模糊不清。
（三）以傳真方式簽訂合同，緊急情形消失後，當事人應及時就傳真內容補簽書麵的確認書，或直接在原傳真件上重新簽名蓋章，變傳真件為真正的原件。
二、電子郵件作為證據的可采性認定
電子郵件的可采性，也就是電子郵件是否可以成為證據這一問題，目前世界各國，即使是對證據要求非常嚴格的英美國家，都順應形勢承認了電子數據，包括電子郵件的證據效力。《合同法》第十一條規定：“書麵形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”據此可知，電子郵件是書麵形式的一種，自然也可作為書麵證據。
如果當事人具有法律意識，在糾紛產生之前可以針對電子郵件發送的內容、時間等進行公證，例如，合同的雙方通過電子郵件來達成購買約定，實現購買行為或者傳達某些和當事人具有切身利益的信息，由於擔心將來會產生糾紛而進行公證。公證機關可以就發送電子郵件的時間、內容、字節、發送人、接受人以及計算機的實時狀況進行公證，並由相關的人員簽名、蓋章。
三、複製件能夠作為認定案件事實的依據嗎？
複印件可以作為認定案件事實的依據，但不能單獨依其認定案件事實，而應當結合其他補強證據進行綜合認定。
《民事訴訟法》第六十八條規定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交複製品、照片、副本、節錄本。”最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》第四十九條對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（１）出示原件或者原物確有困難並經人民法院準許出示複製件或者複製品的；（２）原件或者原物已不存在，但有證據證明複製件、複製品與原件或原物一致的。” 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第六十九條第四項規定：“無法與原件、原物核對的複印件、複製品不能單獨作為認定案件事實的依據。”可見，複印件作為證據時，一般不能單獨作為認定案件事實的依據，但是當事人可以對該複印件所證明的事實，用其他相關證據進行證據補強，這樣複印件就可以具有完全的證據效力。因此，複印件在性質上屬於效力待定的證據，其是否具有證明力取決於舉證方能否進行有效的證據補強。
四、手機短信可否作為直接證據？
手機短信能夠作為證據使用，關鍵是要看短信是否具有證據的真實性、合法性和關聯性。手機短信成為證據應符合以下條件：（１）能夠明確知悉或查明相應手機的真實使用人或信息接發主體。（２）短信息內容必須是與傳遞信息主體相關的事實行為或法律行為的思想內容的表述。（３）短信息的內容必須能夠固定並為人知悉。
短信的信息內容若能夠直接指出案件的主要事實，也可以認定一為直接證據。
五、秘密錄製的錄音錄像證據效力
要是雙方之間在發生交易之初，僅憑口頭君子協議，一旦發生糾紛，就麻煩了。不過，現在科學技術手段多了，人們往往想到用手機、錄音筆、錄音機、針孔攝像機等攝錄設備，去秘密套取債務人對爭議事實所作陳述的錄音、錄像。可這些秘密錄製的錄音、錄像，拿到法庭上能否獲得法律的支持呢？許多人常常困惑不解。那麼，我國法律上關於這個問題是怎麼規定的呢？
（一）有關法律和司法解釋的規定
１． 《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，並結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”
２． 《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第六十五條規定，當事人以錄音、錄像等視聽資料形式實施的民事行為，如有兩個以上無利害關係人作為證人或者有其他證據證明該民事行為符合《民法通則》第五十五條的規定，可以認定有效。
３． 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第六十八條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。第七十條規定：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力。
４． 有其他證據佐證並以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的複製件；
（二）成為有效證據需具備的條件
在司法實踐中，欲使錄音、錄像證據成為人民法院認定案件事實的有效證據，一般要具備以下三個條件：
一是當事人出示的錄音、錄像證據未被剪接、剪輯或者偽造，前後連接緊密，內容未被篡改，具有客觀真實性和連貫性。
二是錄音、錄像證據的取得必須符合法律規定。如果錄音、錄像證據的持有者采用了侵犯他人的隱私或者違反法律禁止性的規定，比如在其住所以竊聽方式取得的錄音資料，就屬於違反法律禁止性規定取得的證據，人民法院對其合法性則予否認。
三是對方當事人沒有提出反駁或反駁理由不成立。法院在把錄音、錄像證據作為定案依據時，還要對錄音、錄像證據是否有疑點進行審查。如果對方當事人對錄音、錄像資料表示質疑，並提出足夠的證據加以反駁，那麼該錄音、錄像證據便失去證明力；如果沒有足夠的證據加以反駁，法院就應當確認該錄音、錄像證據的證明力。
在實際操作過程中，要盡量選擇雜音幹擾少的地方錄製。在製錄中，應先表明自己的身份及錄製時間，並巧妙地引導或提示對方表明身份，以增強證據的可信程度。
隻要談話人意誌處於自由的狀態，談話的內容也是其真實意思的表示，盡管錄音、錄像時其不知情，這樣的行為並不違法，而往往是債權人出於保護自身合法權益的無奈之舉。一般情況下，隻要債權人提供的錄音、錄像證據能夠和案件的其他證據相印證，此類錄音、錄像具有證據效力。
第五講
物權法通俗講解
（２００７年１０月全國公安邊防部隊第八期正團職幹部培訓班上）
主辦：公安海警學院 主講人：段逸超
《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）於２００７年１０月１日正式實施，有人把《物權法》比喻為“中國第二部憲法”，這種比喻不嚴謹，但卻說明了《物權法》的重要地位。《物權法》的意義在於確立了一切民事主體的權利應當給予平等保護的理念。《物權法》第三條規定了國家“保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”。第四條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”由此可見，國家、集體、私人獲得平等保護的權利。這種平等保護，有利於激發全社會各種市場主體創造財富，增強積累財富的活力和動力。兩千多年前孟子說：“有恒產者有恒心，無恒產者無恒心。”也就是說自己的財產能夠得到法律保護才會安心地創造財富，否則就不會安心，擔心哪天被充公。
《物權法》的內容很豐富，從現實問題出發，通俗講解《物權法》的重點內容，以使大家獲得更好的學習效果。
基於上述考慮，我按下列的框架講解：
第一部分：從“物、權、法”字麵上進行講解，闡述《物權法》的法律常識。
第二部分：勾畫《物權法》的基本框架，幫助大家對《物權法》有一個直觀的認識。
第三部分：突出若幹個重點專題，從現實出發講解部分與生活密切相關的問題。
第一部分 物權法
一、物
１． 新華字典上的“物”指“東西”。
２． 哲學裏的“物質”指獨立存在於人們意識之外，能為人們的意識所反映的客觀世界。
３． 《物權法》的“物”：包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。（《物權法》第二條）
現代民法理論普遍認為本法所稱“物”，是存在於人體之外，能夠被人力所支配並且能夠滿足人類某種需要的物質對象。
１． 物是存在於人體之外。人的身體不是物，現代法律尊重人的尊嚴，不允許對生存的他人的身體或身體的一部分具有支配權。但隨著科學的發展，器官移植過程中當該器官從身體分離出來用來拯救他人時，該器官可以成為“物”。
２． 物是能夠滿足人的需要的物體。物必須對人有價值，包括物質利益、精神利益。那些沒有任何價值或使用價值的物，可以是物理學上的物，但不是法律上的物，因為人們不會因為它而發生法律關係。
３． 物必須是人力可以支配的物。隻有能夠為人力所支配的物，人們才能以之為客體設立各種各樣的法律關係，那些不能或目前還不能為人力所支配的物體，如日、月、星，雖然屬於有體物，盡管可能具有巨大的價值，但不能夠成為《物權法》上的物。
物一般是指有體物。有體物是指占有一定的空間而有形存在的物體，如固體、氣體、液體等。但也有一些無形的，如電、光波、磁波，也可成為“物”，同時，法律規定“權利作為物權客體的依照其規定”。也就是說，某些“權利”比如票據、有價證券、存款單，這些不是“物”但也會成為《物權法》的客體。
《物權法》上的物主要包括不動產和動產。
我國的《物權法》有不動產和動產的劃分，但沒有明確標準。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》第一百八十六條是這樣解釋的：“土地、附著於土地的建築物及其他定著物、建築物的固定附屬設備為不動產。”由此可見，不動產包括土地、建築物、其他定著物、固定附屬設備。
區分不動產和動產的法律意義。動產和不動產在權利公示方法、權利變動要件以及訴訟管轄、法律適用等方麵均有差異。
１． 兩者的權利公示方法不同。不動產上的權利一般不必依賴對物的占有狀態來判斷，而可以根據登記薄的記載來準確地認定，動產則除少數例外情況（如汽車、船舶）外，隻能以其實際占有情況作為其權利的公示手段。
２． 物權變動的法定要件不同。不動產物權的變動一般須以登記的完成為其要件，而動產物權的變動除法律另有規定外，則多以交付為要件。
３． 在兩者上麵成立的其他物權類型有差異。如用益物權多設立於不動產之外，而質權、留置權多以動產為客體。
４． 訴訟管轄有所差異。如我國《民事訴訟法》第三十四條規定：“因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地法院管轄。”
二、權
字典中對“權”的解釋，一是指權力，權柄，職責範圍內支配和指揮的力量。二是指權利。物權指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。
物權是權利人直接支配特定的物，並享受物的利益的排他性權利。
１． 物權是一種絕對權，其義務主體是不特定的任何人，除法律有特別規定外，任何人均不得非法幹涉，從這個意義上說，物權又是“對世權”。
２． 物權是一種支配權，物權人可以直接對物進行管轄和支配，不需要義務人積極行為的協助就可以實現其權利。
３． 物權具有排他性，物權的權利人享有排斥他人幹涉的權利，同一物上不得同時成立兩個以上內容互不相容的物權。
在涉嫌殺害前妻的“辛普森案”中，法官當庭宣判辛普森不構成犯罪，這關鍵在於法庭查明聯邦警察是在沒有搜查證的情形，翻牆進入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。因為私人住宅所有權具有“排他性”，聯邦警察在既沒有得到房主同意，也沒有取得搜查證的情形下翻牆進入私人住宅，進入具有排他性的物權效力範圍取證，就屬於“違法取得”證據，所得證據構成“非法證據”，不具有證據效力。我國最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》也有規定：“違法取得的證據不能作為認定案件事實的依據。”
4. 物權與財產權、財產所有權。
在立法過程中，有人認為“物權”不好懂，“財產權”容易懂，建議名稱改為“財產權法”。但最後沒采納，因為財產權內涵比物權廣，不僅包括物權，還包括債權、知識產權、繼承權。債權主要由合同法規範的，知識產權由商標法、專利法、著作權法規範的，繼承權主要是由繼承法規範的。“財產所有權”一詞僅作所有權方麵講內涵又比“物權”窄，物權不僅包括所有權，還包括用益物權和擔保物權，後兩個權利也是相對獨立的物權。
三、法
法律有廣、狹義之分
法的古寫：灋。據《說文解字》釋義：灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。意思是說，“灋”字與“刑”字通義。“灋”字左偏旁從水，表示公平的意思；右偏旁從廌去，表示正直的意思。廌是一種形狀似牛的獨角神獸，生性悍直，據說古時審判審案以被廌觸者為敗訴。
我國古代把法叫作刑，到了春秋戰國時期，魏相李悝，造《法經》，改刑為法。後李悝的學生商鞅相秦，進行變法，而改法為律（出現秦律、漢律、隋律、唐律等）。十九世紀末二十世紀初，西方文化廣泛傳入時，才把法律連起來，稱為法律。
“法律”有廣、狹義之分，現在我講的法就是廣義上的法律，狹義上的法律，專指擁有立法權的國家機關依照立法程序製定和頒布的規範性文件，即特定或廣義的“法律”——法、狹義的“法律”——法律廣義法律如，法律觀念強；法律麵前人人平等；以事實為根據，以法律為準繩。
狹義法律，如《行政處罰法》第九條：法律可以設定各種行政處罰。
第二部分 物權法架構
一、總則
基本原則：物權法定、物權公示。
二、物權
物權是權利人對物享有直接支配和排他的權利。
三、六個時效問題
1. 《物權法》第十九條：不動產登記等記載的權利人不同意更正的，申請人可以申請異議登記，登記機構予以異議登記的，在異議登記之日起15日內不起訴，異議登記失效。
2. 第二十條：預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。
3. 第一百零七條：所有權人或者其他權利人有權追回遺失物，該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物。
4. 第一百一十三條：遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領，歸國家所有。
5. 第一百九十五條：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。
6. 第二百四十五條：占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。
第三部分 實例分析
第一個實務問題：預告登記可以預防“一房二賣”
案例：張三向李四購買一套100㎡的房產，價格100萬元，雙方簽訂了買賣合同，張三交納3萬元定金，房產證、土地證要在20個工作日才能拿到手，如果需辦理按揭，則還需一段時間。
在這20個工作日期間，李四接到另一個客戶王五，王五願意以120萬元購買這套房產，於是李四與王五簽訂了合同，且李四收到王五的全部房款120萬元，並到房管部門辦理了過戶手續，房產證做到了王五的名下，張三得知後，將李四告上法庭，要求法院判定李四與王五簽訂的買賣合同無效。
張三能打贏這個官司嗎？這裏注意幾個問題：
（一）不登記，房子不算真正屬於你
《物權法》第九條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力。
《物權法》第十四條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。
這兩條規定了登記的法律意義，登記使登記的事項發生公信力。這個房產究竟是誰的，以房產證為準。
（二）為防止“一房二賣”，可以約定預告登記。
《物權法》第二十條：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。
這一條規定給買賣設計了一個預防性的措施，即預告登記。隻要進行了預告登記，本案的李四就能打贏這場官司，因為預告登記可以對抗後麵的行為。
在預告登記中注意兩個問題，一是要在合同中約定預告登記的問題，要有這樣的條款；二是在能夠進行不動產登記之日起三個月內申請登記，否則預告登記失效。
第二個實務問題：“公共利益”期待法律界定
舊城區改造算不算“公共利益”？重慶釘子戶案件引起了社會廣泛的關注，爭議雙方一直在補償金額上較量，《物權法》實施之後，很可能出現拆遷戶直接質疑拆遷合法性的案件。
《物權法》第四十二條：為了公共利益的需要，依照法律規定的權利程序可以征收集體所有的土地和單位，個人的房屋及其不動產。
如果是為了修水庫、建軍事基地，那當然是公共利益。但如果為了修商業街、步行街，改造舊城區，這些算不算“公共利益”？
自從重慶“最牛釘子戶”吳蘋一家被媒體曝光後，全國各地的拆遷“釘子戶”如雨後春筍般出現在公眾視野內，伴隨著“釘子戶”的出現，是各地緊趕慢趕也要在2007年10月1日《物權法》生效前完成拆遷。根據《物權法》，隻有為了公共利益的需要，才可以征收個人所有的房屋，其他任何情況下都不能隨意征收，除非開發商和權利人達成拆遷補償協議。有人歡呼：“《物權法》將終結圈地運動和強製拆遷，使其成為曆史名詞。”
但實際上，《物權法》對涉及“公共利益”的拆遷是給予支持的。所以，要想保護好被拆遷人的利益，如何界定“公共利益”是關鍵。
“‘公共利益’十分重要，因此，政府在界定公共利益時必須謹小慎微。有人認為，公共利益應該由人民代表大會來界定。因為人大是由人民選出的，它能代表人民的意誌。
雖如此，拆遷戶畢竟是弱勢群體，正如《物權法》起草專家組組長、中國政法大學原校長江平教授表示，吳蘋一家拒絕拆遷的理由是不涉及公共利益，但這條理由不能成立，江平反問：“他說不是公共利益就不是了？”
業內人士分析，中國的房地產其實隻是相對的房產，因為土地是國家的。正是由於房地的分離及我國的現行體製，注定了《物權法》不可能成為解決中國房地產所有問題的靈丹妙藥。
也有專家表示，《物權法》的重要意義不在於能否“包治百病”，其作為中國第一部社會主義市場經濟的根本大法，社會意義遠大於法律意義。
《物權法》不僅明晰了物權，更重要的是它掀起了一個巨大的普法浪潮，人民的法律意識逐步加強。《物權法》經過13年8次審議，作用已經超越了單一的一部法律。
正如《物權法》起草者之一、中國人民大學法學院教授楊立新所說：“《物權法》誕生的最重要意義在於，它將使社會更注重對個人權利的保護，對人的保護。”人的權利包括生命權、健康權、生存權、發展權等，但核心是財產權。財產是一個人生存發展，保持尊嚴的物質前提，沒有財產權的人權隻是空中樓閣。
公共利益是個非常抽象的詞，公共利益就像一個筐，見啥都能裝。舊《土地法》中，判斷公共利益的標準是涉及國防、軍事、水電、供暖等等問題的，屬於“公共利益”範疇。
第三個實務問題：善意取得
案例一
張三在雜貨市場上閑逛，發現一幅國畫，出賣人李四要價很低，並稱自己並非行家和愛好者，表示價格可以商量，張三見價格低，有利可圖，遂欣然買下。後來王五發現該國畫是自己的，於是王五主張該圖畫為自己所有。王五能要這幅國畫嗎？
我們做如下分析：
（一）善意取得須符合以下三個條件：
1. 受讓人的善意。所謂善意，即不知也就是第三人相信為處分人所有。善意的時間以取得人取得財產時為判斷，即使取得之初是善意，但在取得財產時並非善意的，無法善意取得。而所謂善意，實際上必須為一種推定，隻要第三人具有權利人的外觀，取得占有或者已經申請登記為權利人，法律即推定其為善意。若真正的權利人無法證明取得人為惡意，善意即終局性的成立。
（2）合理的受讓價格。第三人取得物的所有權並非可以無條件的不支付對價，他必須以合理的價格取得物的所有權。所謂合理的價格，即買賣合同的對價。
（3）登記或交付。僅僅憑第三人的善意以及合理的價格還不能使其取得物的所有權。物權行為或取得物權事實行為要件還必須具備一點：取得物為動產時，第三人須實際占有所得物，間接占有僅在實際取得實際占有之時才能有善意取得的適用，取得物為不動產時，第三人必須已經登記。
（二）根據以上三個條件逐一分析：
首先，張三是否善意。張三雖然不知道該畫為盜贓，但其應該懷疑該畫的來源。因此張三在主觀上善意存在過失，因而不能適用善意取得。
其次，價格很低，與合理的對價有差異。
再次，張三實際獲得了占有。
根據以上分析，張三在主觀上善意存在過失，沒有盡到注意義務，因而不構成善意取得，因此該國畫的所有人即王五有權要回該國畫。
案例二
張三與李四是好朋友，張三外出做生意，回來後發現李四的房子很好。李四因需資金有意將房子出賣給張三，張三見價格比較實惠，就買下了房子，雙方進行了產權過戶。後來王五向法院起訴，主張其為真正的房產所有人。王五能要到這個房產嗎？
我們應當作這樣的分析：不動產善意取得的信賴對象為登記簿。登記簿由官方機構掌管，登記部門對不動產的登記要履行一定的審查義務，以此確保登記狀態與權利的實際狀態的一致。因此，對不動產登記簿的信賴應當是絕對的。
本案中的張三基於對不動產登記簿的公信力的維護，隻要王五不能證明張三為惡意，則張某可以善意取得該房屋的所有權，那麼王五就不能取得該房產的所有權。
案例三
李四養了一頭驢，有一天幹活的時候李四沒有照看好它走失了。後來這頭驢被張三撿到，他拉到本地的一個牲畜市場上以合理的價格賣給了王五。王五買得該驢後，用它拉車送貨。兩個月後的一天，送完貨後王五坐在後麵的車上睡著了，誰知道“老驢識途”，竟把王五拉到了李四家中，李四一看自己的驢回來了，大喜過望，可王五拒絕把驢交給李四，雙方發生了糾紛。李四能否追回自己的驢？
首先，對於遺失物，物權法規定原所有人可以追回，即無論向直接拾得人還是第三人追回，原所有人均可主張返還其遺失物。
其次，如果遺失物被拾得人處分而轉讓給第三人的，原所有人享有選擇權，他可以向無處分權人請求損害賠償，也可以向受讓人主張原物返還。再次，所有權人行使追回權的時間是有限製的，即必須在知道或者應當知道受讓人（第三人）之日起兩年內向受讓人請求，超過這個時間，物就真正屬於善意第三人了。另外，如果受讓人（第三人）是通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。
案例四
一天，張三在街上碰到李四，李四說家裏有急事需錢用，因此把自行車出賣給他張三就付了200元錢將車買下。誰知道沒過幾天，王五說該自行車是他的，幾個月前被人偷走，已向公安局報案。王五要求張三還車。
這裏涉及贓款、贓物的問題。所謂贓款、贓物，是指以盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、侵占等犯罪行為取得的物品或金錢，我國《刑法》第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所有的本人財物，應當予以沒收。”這一規定，對於已被犯罪分子處理掉的贓款、贓物，如何處理沒有明確規定，司法機關曾經采取的態度是“留在哪裏，追到哪裏，一追到底”。有人主張，對於贓物，可以類推適用遺失物善意取得的規定；對於贓款，由於金錢所有權的特殊性，應該適用善意取得。
《公安部關於辦理利用經濟合同詐騙案件有關問題的通知》（公通字〔199７〕6號）第五條第二款規定：“行為人將詐騙財物已用於歸還債務、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”
第四個實務問題：物權法定
案例一
張三和李四是好朋友，張三有一套房子，與李四約定，如果張三出賣房子，李四有優先購買權。可後來張三李四關係惡化，張三直接將房產賣給了王五，並辦理了房產變動登記手續。李四得知後以其享有可以對抗第三人的優先權為由起訴到法院，要求法院判令張三與王五的房屋買賣行為無效。
這裏涉及張三與李四約定的“優先購買權”的效力，這個約定究竟有沒有效力？
《物權法》第五條規定：“物權的種類和內容由法律規定。”第六條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”這兩條規定了物權法的一個基本原則，即物權法定原則。物權法定是指物權的形態、內容、效力、公示方法、取得途徑以及保護方法等均由法律所規定，當事人不得任意創設或變更。
而本案張三與李四約定的“優先購買權”缺乏法律依據。優先購買權隻存在法律有明文規定的情況下才存在，比如租賃合同中的承租人對其承租的房產享有優先購買權。這是有法律規定的。
案例二
張三立下遺囑，在其死後將房產留給其保姆終身居住。張三死後，其子張四繼承了該房產，把房產過戶到自己名下，張四不願讓原來的保姆居住下去。把保姆趕出去，這個保姆就起訴，要求法院保護其“終身居住權”。該“終身居住權”受不受保護？
這個案件的“終身居住權”一樣違反了物權法定原則，因此不具有物權的效力。
第五個實務問題：城裏人在農村買宅基地不受《物權法》保護
《物權法》規定，農村宅基地使用權不得抵押，這就意味著宅基地不能流轉，因此城市居民購買農村宅基地建房，物權將不受法律保護。
城裏人想在農村“安家”
農村宅基地是無償提供給農民的，除特殊情況(如搬遷、進城)外不得私自流轉；即使人口搬遷、進城後，宅基地也應該收回到村集體，分配給其他村民。《物權法》明確規定宅基地不得抵押，明確了農村宅基地不得買賣。
交易宅基地雙方權益不受保護
某村民陳某家人口增多，他決定在其父母住宅西側建一個175平方米的房屋，經過國土局、鎮政府核查後，鎮政府同意陳某建房。
但同村村民小陳認為，陳某建房所使用的宅基地是自己的，不同意他建房。一方麵家庭住房越來越緊張，另一方麵沒有宅基地，陳某不得不考慮在同村村民手中買一塊宅基地，但目前他還沒買到。
根據《物權法》和《土地管理法》規定，私人擅自處置宅基地，將受到法律處罰，沒收違法所得，限期改正，同時交易雙方的合法權益將得不到保護；村集體違法處置宅基地，將追究有關責任人刑事責任。如上例中，陳某可能從同村村民手裏買到宅基地並建房，但一旦發生糾紛，所購得宅基地及地上建築物的歸屬是一個很難判定的問題。
農村宅基地使用權不得隨意轉讓
農民老張居住在一個風景秀麗的小山村裏。近幾年，看著許多城裏人興起了到農村度假的熱潮，老張靈機一動，盤算著在自己占用的農村集體土地上，修建兩棟度假別墅賣給城裏人賺錢。
老張的如意算盤是行不通的，因為這與《物權法》規定宅基地使用權的取得、行使、轉讓必須適用國家有關法律的條款是相違背的。
宅基地使用權是指農村居民以及少數城鎮居民為建造自有房屋對集體土地所享有的占有、使用的權利。《物權法》首次明確了宅基地使用權是一種物權，並立足於保護農民的基本生存權，再次確認了我國現行的土地管理製度，禁止宅基地從農民手中向城鎮居民流轉。因此，老張是不能向城鎮居民出售別墅的。
物權法有利於農村穩定
宅基地作為農村村民建造個人住宅的集體土地，可以讓農民居住權利有所保障，一旦農村宅基地大量交易，就會造成大批農民離開農村，流離失所。《物權法》關於宅基地的規定，有利於農村長期穩定，和諧發展。
《物權法》對宅基地不準流轉的規定，對農村發展也存在製約。城市居民不得到農村買宅基地，造成城市人口與農村人口無法互動。隨著城市發展，城市人口越來越多，農村人口湧進城市，一方麵城市建設用地緊張，而另一方麵農村宅基地需求量下降大量宅基地閑置，土地供求矛盾明顯。同時土地作為農村重要資源，如果能設定抵押，農民可以用於貸款、引資，對農村經濟發展有很大作用。鑒於宅基地交易情況和農村發展需要，相信今後會出台新的法律，一方麵滿足城市居民購地需求，另一方麵規範宅基地流轉。
權衡利弊，從現階段情況來看，《物權法》的實施對於規範農村宅基地管理，維護農村穩定，保護農村耕地起著很大的作用。
第六個實務問題：民宅商用需經誰同意
所謂民宅商用，是指將規劃為個人住宅的房屋進行商業利用（包括自用或出租給他人使用）。雖然民宅商用能夠達到低成本經營的作用，但卻在一定程度上影響了社區秩序的穩定和鄰裏之間的和睦。因此，這種行為應當得到法律的規製。
但是，在實踐中，並非所有的民宅商用行為都會對周圍居民造成本案這樣的侵害，有的還對小區居民的生活提供了一定的便利。因此，對於民宅商用不宜一概禁止，予以一定的限製較為合理。根據《物權法》規定，民宅商用不能違反相關法律、法規的規定。例如我國《娛樂場所管理條例》第七條明確規定居民樓和居民住宅區不得設立娛樂場所。所有小區的業主均應遵守此項法律規定。其次不能違反小區的管理規約。如果管理規約明確禁止民宅商用或某種方式的商業利用，則該規約對所有的業主均有約束力；如果法律和管理規約對民宅商用的問題均沒有涉及，就需要經過利害關係人的同意。
如果業主違反上述規定擅自將個人住宅改為經營性用房，以致危及周圍居民的房屋安全，或者對周圍居民的正常生活造成幹擾，那麼，這些利害關係人有權要求實施不當行為的人恢複房屋原狀或者停止侵害、排除妨礙或賠償損失。
第七個實務問題：夫妻共有房 房主有權賣
案例
何先生和許女士婚後購買商品房一套，但是以丈夫何先生的個人名義簽訂了商品房買賣合同，辦理的產權證上權利人為何先生個人。之後，何先生與第三方小孫簽訂了房屋買賣合同，小孫支付了全部房款，後雙方依照合同約定辦理了房屋過戶手續。結果，許女士以該房屋為夫妻共同財產，其以對此買賣不知情且不同意為由，請求判決房屋買賣合同無效，並主張返還房屋所有權。
根據我國《婚姻法》、《合同法》的有關規定，婚姻關係存續期間購買的房產係婚後共同財產，屬於夫妻雙方共同所有，一方擅自處置屬於無權處分。而《物權法》第一百零六條明確規定了不動產的善意取得製度。按照《物權法》的規定，不動產的善意取得要符合以下要件：第一，讓與人對讓與的不動產無處分權。第二，受讓人取得不動產須基於有償的法律行為。第三，受讓人須為善意。第四，已作權利的變更登記。符合以上條件即可適用不動產的善意取得，原權利人隻能向無權處分人要求賠償，而不能向受讓人行使物權請求權。在本案中，小孫就是善意取得方，他的行為符合《物權法》規定的不動產善意取得的四個要件。而何先生和許女士夫妻購買的商品房係雙方共同財產，何先生雖為房屋產權人，但其單方無權處分房屋，買受人小孫根據房屋產權登記，在完全有理由信賴何先生有權處置該房產的情況下，善意有償取得該房屋，並辦理了過戶手續。這樣一來，小孫購買何先生名下登記的房產並經過戶取得所有權是完全合乎法律規定的。在這裏，《物權法》更為關注對善意第三人的保護。
夫妻一方如果想保護自己在家庭財產中的合法權利，在房屋產權證登記時就應要求作為共有權人一並登記，或者到產權登記機關追加登記自己作為共有權人。
可見，夫妻一方私自轉讓共有房產，房屋買賣合同並非一定無效。房屋買賣中的“善意第三人”是非常重要的一個概念。
在夫妻共有財產中，常常有房屋的產權證上隻有一人名字的情況。按照我國的法律規定，共同財產的轉讓是需要共有權人同意的，否則無效，但法律另外規定了善意第三人除外。
後記
我在寧波當律師
“再回首，恍然如夢……”薑育恒的《再回首》讓我產生共鳴：1990年1月，我懷揣著美麗的夢想興致勃勃地來到寧波。時光荏苒，我在寧波當律師已過二十三載。我有一種情愫，那就是描出我走上律師之路的軌跡，寫下我的執業體會和點滴感悟。
一、毅然走上律師之路，摸索前行二十三年
1985年7月，大學畢業後我執意進了湖南省茶陵縣縣委黨校，成為一名政治理論教員。剛到黨校，就被縣委組織部、宣傳部借調到縣委整黨領導小組去參加整黨工作。在這段時間裏，我常常陷入疑慮和沉思。1986年4月，茶陵黨校教研室主任李夢生（李老師是我高中時的政治老師）指派我去湖南省省委黨校參加法學師資培訓班。在那裏我如饑似渴地汲取知識養分，在不到半年時間裏，我把大學需四年才能學完的法學課程全部讀了一遍，盡管有些知識隻是一知半解，但為我進一步深造打下了堅實的基礎。值得一提的是，我在長沙買了一本《行政法學總論》，我一字一句、一口氣地讀完了。這本書對我的影響太大了，使我產生了兩個奇想：一是認為應該按照社會主義法治理念的要求，把執政黨和參政黨的地位、作用和活動方式等等統統地寫進法律，真正做到“黨必須在憲法和法律的範圍內活動”，落實憲法和黨章的原則要求；另一個奇想是，我要繼續深造，爭取考上研究生。1988年我考入了中國政法大學研究生院，成為應鬆年教授的學生。說來真巧，應鬆年教授是寧波人，當我畢業分配征求他意見時，他說：“寧波現在也開放了，你可以去，不過，寧波人精明、內斂、轉得靈，看你能否適應。”
我是1989年冬季研究生班畢業的，當時如果想留在北京的話，可以輕鬆實現。但我打消了留京的念頭，我認為應該從基層幹起，零距離接觸社會，在實踐中再學習。如果留在北京，可能在機關，可能搞學術研究，也許能夠著書立說，但可能體會不到現實生活的真正感受，易現“紙上談兵”、“空中樓閣”。比如搞學術研究，也許能寫出百萬字甚至更多的論文、著作，對學者來說，發表論文可謂是最大的慰藉。但這些“著書立說”很可能隻是從理論到理論，由於缺乏營養而隻能束之高閣。其次，我認為北京固然好，但為什麼偏要擠在北京而不去其他地方闖闖呢？正因為如此，我沒有做更多的考慮，就決意不留京，對自己的去向定了兩個地方：深圳、長沙。深圳應聘的反饋是必須到深圳去麵試才能確定是否被錄用。正要考慮去深圳麵試時，時任寧波經濟技術開發區律師事務所主任的成一老師找到了我的英語老師——李老師，李老師把我推薦給了成一老師，我和成一老師見麵談得很融洽，就這樣我和寧波結上了不解之緣。當時我認為，寧波是“較大的市”，是沿海開放城市，是計劃單列市，在這麼一個城市裏設一個開發區，應當是相當不錯的。在我讀中學時，地理和曆史教科書上描述的寧波給我留下較深的印象。我沒有作太多的比較，義無反顧地選擇了寧波，來到了這個我從沒來過的城市，選擇了具有挑戰性的工作——當律師。為什麼要當律師呢？一句話，我想給自己壓力，促使自己充實法律知識和加快提升能力。首先，我原來是學政治教育的，原有的知識無法直接幫助我當律師，在中國政法大學學的是行政法專業，專業範圍太狹隘。當律師的第一關，必須通過律師資格統一考試（現改為司法統一考試），我想利用這種考試直接給自己全麵溫習法律課程的機會和壓力。其次，我認為當律師，必須要有嚴密的邏輯思維能力、優秀的語言表達能力、組織協調能力以及不可忽視的公關能力。其實，不管幹什麼工作，這些能力都十分重要，隻是律師更迫切、更集中而已。
我剛到寧波經濟技術開發區律師事務所從事律師工作時，成一主任的嚴肅、吳鵬程的沉穩、鄭如飛的細致、藍才明的活躍給我留下了深刻的印象。
大約1991年5月，中共寧波經濟技術開發區黨工委設立組織部，年底時黨工委委員、組織部長王維和把我借調到組織部，我暫時離開律師事務所從事黨的組織、秘書工作。那時工作積極性很高，我會經常關起門來寫材料，冬天手上都是凍瘡，根本不會感覺累和苦，心裏還美滋滋的。這段時間的寫作經曆對我後來當律師寫材料有很大的幫助，我總攬全局的能力就是在那個時候得到了鍛煉和提升。
由於工作需要，1992年11月我被寧波經濟技術開發區管理委員會任命為寧波經濟技術開發區律師事務所副主任，同時魏象山被任命為寧波經濟技術開發區律師事務所主任。1994年2月，我擔任事務所主任，從此律師工作成為我的事業起點，從那時開始，我下決心要為律師業作出努力。在寧波經濟技術開發區律師事務所工作期間，我兼任了寧波經濟技術開發區（保稅區）青年聯合會常委和副秘書長。那時年輕有為的應優輝擔任青聯的主席，他雷厲風行又不失穩重；而青聯常委兼秘書長呂寧則具有獨到的見解和敏銳的思維，他倆給我留下了深刻的印象。
我從1998年10月開始到浙江和義律師事務所執業，得到了童全康的大力支持和幫助。在2000年中國律師行業整體改製時，童全康、範軍武和我三人成為創始合夥人，我與範軍武擔任副主任，共同協助童全康主任開展工作。我們非常愉快地度過了那段合作的時光。
２００４年３月，我牽頭組建了康派律師事務所，得到了陳長明、陳阿陸的全力協助。當初我設立康派所的設想是設立一個有專業方向的具有鮮明個性的律師事務所。“康派”的來源，源自英文單詞“ｃｏｍｐａｎｙ”，用該單詞的諧音取名“康派”兩個漢字。這兩個字可以擴意為“健康”、“正派”兩個詞。所以開業時民法專家王利明教授為康派所題詞是：“健康立所，正派執業。”“ｃｏｍｐａｎｙ”有兩個很好的含義，一是“公司”，一是“夥伴”。對外來講，“公司”是我們主要的服務對象；對內來講，合夥人以及同事們就像“夥伴”一樣團結互助。隨著我們合夥人的逐步到位，我們現在的英文名改為“ｋｉｎｇ＆ｐａｒｔｎｅｒｓ”，這個英文名是我的助手許肖輝的創意，更注重從內部關係強調合作共事。這就是我們浙江康派律師事務所中英文名稱的由來。２００５年至２００７年期間，樓紅磊、竺浩興、史嬌英、山曼加盟康派，並且成為合夥人，為康派所的發展作出了巨大貢獻。值得一提的是，鄭發國是一個內秀的難得人才，他成長很快，業務能力強，參加華東地區、省、市的律師實務理論研討會，捧得各種獎項回來，為康派所掙得榮譽，現已成為合夥人。康派所成立以來，胡棟、許肖輝、孫紅麗、胡江、陳金林、戎奇寅、範方立等逐步成長為業務骨幹，獨當一麵。另外我們還有一個很好的圖案，這個圖案是我朋友王文晶設計的，我非常喜歡，當時就注冊了商標。這個圖案的含義是，一個大“１”上繞著一根飄帶，是一個非常浪漫的景象，這寄寓著我們熱愛生活、追求浪漫的情懷；同時，“１”代表Ｎｕｍｂｅｒ Ｏｎｅ，寓意田徑競賽賽跑勇爭第一的決心，隻有第一名才能最先觸碰那柔軟的飄帶。還有這個圖案的形狀是Ｋ，是康派中“康”的第一個拚音字母，等等，還有很多很多含義，隻要有足夠的想象力，其含義是非常豐富的。我組建康派所的立所宗旨有四個方麵：其一，全力築造團隊作戰平台，突出投資法律實務、房地產法律實務、海事海商事務、金融保險法律事務，並逐步形成專業特色，做到“所有特色，人有專長”。其二，弘揚“激情、規範、睿智、正派”理念，這八個字是我從開所那天就確立的。我曾經一度把這八個字印在名片上。我推崇的第一個觀念就是“激情”，隻有迸發“激情”才能燃燒自己，才會有旺盛的精力，才有對生活的熱愛，對工作的熱情。第二是“規範”，它與激情四射並不矛盾，它們可以共存，規範主要是執業要規範，處理內部關係和外部關係都要遵循一定的秩序和規矩；第三是“睿智”，律師這個行業靠智力吃飯，經常要為當事人出謀劃策，主意要出好、拿穩，那就要做到“睿智”，而不是出餿主意、歪主意、壞主意。聰明才智要用到正當之處，因而再加一個“正派”。曾經有一位好心的朋友問我用一個“正派”會不會影響接業務。我回答：“不會！”因為律師本身就需要個性，“正派”就是我們律師行業應當固有的個性要求，什麼叫“仗義執言”？什麼叫“專業精神”？“正派”是其中的應有之義。其三，造就實務理論優勢、業務流程規範優勢、執業正派睿智優勢。這三個優勢是康派所的追求目標和努力方向。其四，營造進取向上，友善和諧的工作環境，倡導健康為本、樂觀大氣的生活方式。我們正是在以上立所宗旨的引領下不斷壯大。浙江康派律師事務所在２００７—２００８年度被寧波市律師協會評為“優秀律師事務所”。隨後的年度考核一直保持“優秀”。竺浩興、鄭發國、山曼等多名律師被評為優秀青年律師。我們的目標是經過３—５年努力，把本所辦成檔次高、信譽好、業務精、理論強且具有鮮明個性的律師事務所。
二、做一名有益於社會的律師
律師這個職業如何定位至今仍有一些問題並不十分明晰。
律師是崇高的職業，隨著市場經濟體製的逐步確立和法製的日臻完善，律師職業會越來越成為有吸引力和令人向往的職業。但在律師事業得以長足發展的同時，也暴露出不少問題，其中對律師如何定位與律師的基本立場問題仍有模糊不清的認識和不良現象的存在。回顧自己的律師生涯，提出一些膚淺體會和點滴看法。
觀點一：為社會服務是律師的天職。律師是幹什麼的？是麵向社會各界提供法律服務的專業人員。平時，我們講“為人民服務”，而我們律師的範圍應該更廣，不僅要為人民服務，還要為犯罪嫌疑人和被告人提供法律幫助；不僅要為社會公眾（包括公民、企業、社會團體）服務，國家機關也離不開律師的法律幫助。通過全方位的法律服務，運用專業知識為保護社會各階層、各團體以及公民的合法權益而盡力，這是律師的職責。《中華人民共和國律師法》第二條規定：“律師是為社會提供法律服務的執業人員。”這個規定把律師定位到“為社會服務”的位置上，律師的服務對象和立足點是整個社會，範圍廣了，視野開闊了，律師的責任也加重了。律師要肩負起社會的重任，要為社會各界提供法律服務。“為人民服務”是一種政治要求，但“為社會服務”應成為律師的天職。當公民遇到有關司法機關（包括公、檢、法）進行偵查或追究其刑事責任時；當公民的權益受到他人侵犯時；當企業在經營活動中遇到對方毀約甚至造成經濟損失時；當人們不服行政處罰等尋求法律救濟時……律師要運用專業知識，依照法定程序，挺身而出，為其提供法律幫助，包括提供法律谘詢，擔任法律顧問、辯護人、代理人，通過具體而細致的工作，來達到維護當事人合法權益的目的，以實現“為社會服務”的天職，這是律師事業得以發展並具有廣闊前景的根基所在。社會需求以及社會發展規律決定了律師職業的發展前途，也確立了“為社會服務”是律師的天職。
觀點二：必須把社會效益放在首位。如前所述，“為社會服務”是律師的天職，這就要求律師在進行法律服務時，在辦理具體案件或其他具體法律事務時，必須把維護社會各類主體的合法權益作為自己的神聖使命，必須把社會效益放在首位，這是律師職業的神聖性和崇高性之所在，任何偏差行為和認識都有損於律師形象。比如《台商千金》中何律師向台商千金索取錢財的行為，這雖然是劇情虛構，但現實生活中類似現象並非不存在。這些年來，律師行業有了廣闊的發展前景，律師業務得到了長足發展，律師體製改革逐步引向深入，律師事務所的發展方向以及律師個人的追求發生了巨大的變化。也有人認為，律師就是掙錢，誰掙錢最多，誰最有能耐，至於社會效益是虛的，而鈔票才是實的。對此類現象，我有不同看法。我認為，社會效益應擺在首位不容含糊，律師事務所是服務機構，是專門的法律服務機構，應該把立足點放在為社會公眾服務和維護法律尊嚴上。隻有這樣，才能夠增強我們的生存能力和吸引力，擴大我們的服務市場，同時增強我們的社會信譽度，提高我們的知名度，反過來促進我們的業務發展和經濟效益的提高。律師事務所通過法律服務收取報酬，當然存在經濟利益的問題，我認為，經濟利益應該堅持合法原則：合法的，堂堂正正收進來；不合法的，決不收取。我不反對提高收費標準，相反，我倒認為應該提高收費標準，加大協議收費的範圍。但在辦案過程中應該杜絕那種一切向錢看，而不顧社會效益，對執業紀律和職業道德置若罔聞的現象，有人甚至利用專業知識去損害他人利益，破壞社會公正，歪曲事實真相，這不能不引起人們的重視和思考。我國在改革開放的進程中，法律觀念和法學理論都在改變。比如“無罪推定”的確立，無疑是一種觀念更新，但歪曲事實真相，把黑說成白，甚至破壞社會公正，褻瀆法律的現象，不能說是一種進步，更不能認為是律師的本領。
觀點三：追求社會公正是律師應有的勇氣和基本要求。平時我們會聽到一種說法：法院，是公正的象征，法院不講公正，社會就沒有公正可言。這種說法不無道理，那麼，就律師而言，如果律師不追求公平，缺乏追求社會公正的勇氣和毅力，那麼，還有誰能夠幫助老百姓求得公正，維護合法權益呢？
律師把自己定位在為社會服務的執業人員的位置上，在辦案中必須把社會效益擺在首位，必須牢固樹立“為社會服務”的思想，決不能把律師職業僅僅作為謀生的手段，而必須擺正追求社會效益和獲取經濟利益的關係，律師是特殊的服務行業，與普通的企業追求經濟利益有區別。作為一名律師，應該樹立一種理念，那就是追求社會公正和法治的實現，因此，除了為社會服務和把社會效益放在首位兩個基本要求外，還必須具有追求社會公正的勇氣和毅力。因為社會是複雜的，在辦案過程中也會遇到各種問題，尤其是各種因素的幹擾，給辦案帶來難度，這就給律師提出了更高的要求，必須具有剛正不阿的大無畏精神，敢碰硬，善於調動一切有利因素，通過出色的社交活動，采取各種合法措施，敢於抵製歪風邪氣，求得社會公正，促進社會進步。
三、律師業必須實現三個突破
隨著市場經濟體製的逐步完善和全麵確立，隨著ＷＴＯ規則在中國經濟生活中的普遍適用和不斷深入，律師業麵臨著諸多新情況與新課題，對律師業本身來講，亟待解決的三大問題是律師執業理念、拓展非訴訟業務、團隊協同作戰與專業分工。這三個問題必須在一定時間內實現新突破，才能引領律師業朝著正確的方向穩健發展。
首先，律師執業理念要有新突破。
律師究竟是幹什麼的？如何定位？２０世紀８０年代初恢複律師製度時，律師的主要任務是為犯罪分子辯護，那時律師被稱為辯護律師。隨著改革開放的深入，律師作為訴訟代理人參加到民事、經濟、行政訴訟中。律師的主要角色是擔任辯護人、代理人參與訴訟，同時還有擔任企業或其他單位的法律顧問。但一開始，律師擔任法律顧問缺乏操作規程，沒有起到法律顧問應有的作用，這個角色可以說沒有擔當好。之後，就有了非訴訟法律事務的出現。從這些角色看，律師主要是擔任辯護人、代理人、法律顧問，還有少量的具有專業知識和外語優勢的律師參與到非訴訟業務中。在這些角色中，律師究竟起到一種什麼樣的作用呢？律師在執業過程中應當樹立怎樣的執業理念呢？
律師應當是法律之師。這個“師”字是不容易當的，要勝人一籌，才能為“師”。律師不僅要熟悉法律條文，還要弄清其法學原理；律師不僅要掌握法律知識，還要能夠嫻熟地運用法律；不僅要掌握適用法律的基本規則，還要積累運用法律的技巧和方法。
律師應當是法治之助動力。律師如果傾力於為當事人出壞主意，誘導當事人甚至親自參與作偽證、歪曲事實、踐踏法律，那麼律師業絕對沒有生命力。律師在提供法律幫助時應當為維護當事人的合法權益竭盡全力，一方麵要盡最大努力避免可能對當事人合法權益產生損害的情形發生，另一方麵對已發生損害的情形盡最大努力去挽回損失或獲得法律上應有的彌補。律師不論是擔任辯護人、代理人，還是擔任法律顧問，都應該樹立一種法治理念，自己要成為法治的促進派，而不是絆腳石。法治的最基本含義，是從維護人權出發，尊重人的權利，保護人的權利，律師應當以此為出發點，為防止政府濫用權力和其他損害權利的行為而作出自己的努力。作出這些努力，關鍵要樹立法律至高無上和尊重法律真實的理念。
律師應當是法律領域具有創造力的“工程師”。律師在法律麵前應是尊重法律、敬仰法律，在運用法律時要有崇敬法律的意識、維護法律的尊嚴；同時又要有創造力，創造性地開展各項律師業務。這並不是說律師可以違背法律規定而行，而是律師應當把自己的著眼點放在如何為維護當事人合法權益而掌握法律技巧。在自然科學領域有奧秘、訣竅，那麼在律師業務中也有奧秘、訣竅的問題，而這些奧秘、訣竅，隻有通過創造性地開展業務才會獲得的。
律師執業理念是一個大課題，遠不止上述所言。我們應當站在一個更高的位置來思考這個問題，反思一下過去，總結一下現在，憧憬一下未來，需要一種全新的思維方式來解答這個課題。
其次，在拓展非訴訟業務領域要有新突破。
一提到非訴訟法律業務，人們首先會想到涉外業務，客觀上目前也主要體現在涉外業務。涉外非訴訟業務應當是非訴訟業務的重要方麵，但兩者不應該等同起來。事實上，中國加入ＷＴＯ已經十多年了，ＷＴＯ給我們帶來的，不僅僅是涉外業務，同時給我們內資企業以及相應的行業帶來變革。法律服務隨之深入其中，並且這種服務是一種更高層次的需要，當然對律師業提出了更高的要求。但是我們的非訴訟業務沒有突破性的進展，我們的非訴訟業務的比例是非常低的，一些國家的律師非訴訟業務收入占律師業務收入的７０％，可見兩者的差距是非常大的。對此中國執業律師應有緊迫感，自警起來，采取相應的措施；司法行政部門和律師協會應當在這方麵作些調研，並積極采取一些對策。
再次，律師團隊協同作戰和專業分工要有新突破。
隨著經濟發展和經濟格局的變化，對法律服務市場和管理提出更高要求。我們司法行政部門、律師協會以及執業律師都必須從國際法律服務業發展的大視野來審視、反思我們的律師業。自從１９９２年實行律師效益工資以來，執業律師得到了很大的實惠，錢多了，積極性高了，這應該是市場經濟規律在起作用，但我們不能不遺憾地看到，律師幾乎都單幹了，幾乎都是個體戶，也許這是不可避免即應該經曆的過程。社會實踐和客觀要求提出了律師的團隊協同作戰和專業分工必不可少。因為每個律師的精力是有限的，而法律知識卻是無窮的，單個的律師隻能解決一些個別問題。遇到疑難問題、新穎案件，必須有一個團隊去應對。在一個團隊裏，既要求個體是強有力的，同時還必須具有協作精神。強調團隊協同作戰首先應是針對具有一定規模的律師事務所提出的，但要實現團隊協同作戰必須同時改革現有的效益工資分配方式以及其他管理模式。對於其他一般規模的律師事務所來說，也有一個團結協作的問題。
作為一名執業律師，從宏觀方麵考慮上述三個問題，旨在提示我們的同行以及司法行政部門、律師協會，能夠著眼於律師業的未來，著力解決這些問題並實現行業新突破，對律師業形成強勁的推動力，從而推動律師行業穩步向前發展。
四、幹一行，琢磨一行
律師這個行業有很多問題值得思索，為什麼要律師這個行業？律師的使命是什麼？明確律師的使命，就要思考如何履行這個使命，在執業過程中如何追求正義和公平。我認為，在市場經濟條件下，公平和正義是需要勇氣、方法、智慧、技能才能實現的，不會從天上掉下來，也不能消極地埋怨。另外，我經常提醒人們，在市場經濟條件下一定要樹立證據意識，從某種意義上講，“打官司就是打證據”，比如你把人民幣出借他人，手續必須齊全，符合證據要求和一般常理，否則，若打官司不能勝訴，埋怨對方和法官也無濟於事。為什麼有很多人覺得自己委屈、含冤，官司打不贏，上訪又不能解決問題？自己的證據意識和法律意識不夠是重要原因。
２０多年來，我對當事人的谘詢和委托，按照自己的嚴格程序和要求進行：吃透案情——找準法律——弄通法理——比較方案——細致落實。為此，不管是訴訟案還是非訴訟的法律事務，無論是大案還是小案，我都會認真寫出詳盡的法律意見書，把每一件法律事務當成是大案來辦。而且非常注重細節，對自己的助手要求很嚴，甚至是近乎苛刻，要求所有文書裏麵不能出現任何差錯。一些企業家聘請我擔任法律顧問，深感獲益甚多。有些企業家把我當成是良師益友和知己，遇到法律問題找我谘詢，遇到其他問題也找我，因為我會告訴他一些妙計和處理問題的思路。
２０多年來，我也逐漸形成了自己的專業特色和辦案風格。我對公司的設立、運營、清算方麵的業務非常感興趣，在公司組建、公司並購、對外投資、組織架構、內部運作、股權轉讓、隱名投資、銷售體係、房地產開發操作法律實務等方麵都有自己的獨到見解和豐富的實際操作經驗。
“幹一行，愛一行”是一種境界和要求，對很多人來說很難做到，但“幹一行，琢磨一行”通過努力是可以做到的。
“再回首，我心依舊……”對我來說，律師這個職業已經成為我的終身職業了，我會繼續在這個行業裏打拚，為實現自己的夢想而作出努力。寧波市司法局黨委副書記、副局長呂強提出寧波市律師業發展的五大目標（律師人數目標、律師事務所建設目標、律師素質目標、培訓目標、執業環境目標）和十個平台（政府法律顧問平台、人才培養引進平台、信訪參與平台、重大項目服務平台、上市業務參與平台、稅收協商平台、工商年檢與企業發展服務平台、律師服務業發展平台、海洋經濟服務平台、外貿企業服務平台），就像一股強勁的春風，催人振奮。看來我們這些奮戰二十餘年的律師還應該鼓起幹勁，繼續好好幹一場！於是我從總結二十餘年的執業經驗開始，將近些年碰到的一些法律問題，從實際操作層麵做了一些梳理，尤其是從投資者和管理者的角度提出一些防範風險的提示和注意的問題，希望對企業家們和有誌於投資或經營的人士能有一些啟發和警示。
將工作中遇到的案例整理出版，是我多年的願望，本書的出版也算是部分如願。我非常感謝朋友們的幫助。首先感謝那些當事人，給我提供了法律服務的機會，給我提供了很多素材。同時還應該感謝北京大學法學院研究員蔣大興、寧波市人民政府副市長張明華、寧波市司法局副局長呂強、寧波市甬商發展研究會秘書長曹雲在百忙之中為本書作序。另外，感謝寧波出版社的吳波、梁建建編輯，他們對書稿的結構和文字提出了中肯的見解和建議。本人在寫作過程中參考了許多學者的論文、案例分析以及書籍，在此一並致謝。
同時歡迎有興趣的朋友與我聯係，共同探討投資經營過程中遇到的法律問題。聯係方式：郵箱１３５８６５６５８８８@１２６.com；新浪博客：段逸超律師的博客。
段逸超
２０１３年４月於寧波市人民路１３２號銀億外灘大廈