各級法院要落實最高人民法院《關於進一步加強司法便民工作的若幹意見》（法發〔２００９〕６號）和浙江省高級人民法院《關於規範民商事案件中法官釋明的若幹規定（試行）》（浙高法〔２００９〕４１９號）、《關於判後答疑的若幹規定》（浙高法〔２０１０〕２２號）的要求，完善便利中小企業訴訟的機製：加強立案信訪窗口建設，強化對涉訴中小企業的訴訟引導、訴前調解、判後答疑等職能；推廣遠程立案、預約立案等方式，積極開展巡回審判，擴大民事訴訟簡易程序的適用範圍，重視和發揮人民法庭在依法保障中小企業發展中的作用；加大對中小企業的司法救助力度，簡化司法救助的辦理程序，將確有困難的中小企業納入緩、減、免交訴訟費等司法救助範圍；對於確實沒有能力調查取證的中小企業特別是小企業、微小企業，人民法院可以根據當事人的請求和審理案件的需要調查搜集證據；加強審限管理，避免因司法周期過長而影響中小企業的生存發展。
八、加強和規範涉案中小企業的民商事執行工作
各級法院要認真落實浙江省人大常委會２００９年《關於加強全省法院民事執行工作的決定》和省綜治委《關於完善全省綜合治理執行難工作體係建設的意見》（浙綜委〔２０１０〕２號），進一步完善執行征信、執行查控、執行懲戒、執行監督和執行保障的係統，切實加大執行力度，依法保護勝訴中小企業的合法權益；對因勝訴債權未及時實現、嚴重影響中小企業生產經營的案件，要優先執行，並適時開展專項執行活動，力爭中小企業勝訴成果能夠切實轉化為推動企業繼續發展的現實利益；對於有創新能力和發展前景隻是暫時陷入困境的中小企業作為被執行人，而立即采取強製執行措施可能導致企業無法生存的，可召集當事人充分溝通，爭取執行和解或采取債權轉股權、債權轉讓、整體提存、企業資產重組等手段實現或保障債權。
九、積極參與中小企業信用製度建設
各級法院要積極參與建立適合中小企業特點的信息征集、信用評級、信用信息發布以及失信記錄與懲戒機製的建設；在審理、執行涉訴中小企業案件中積極妥善運用銀行征信機構和有資質的社會信用評價機構開展中小企業信用評級形成的資料和其他信用信息，依法維護誠實信用原則，製約失信、製裁違法，規範當事人的交易行為；根據法律規定和浙江省高級人民法院《關於在民事審判中防範和查處虛假訴訟案件的若幹意見》（浙高法〔２００８〕３６２號）的要求，懲戒虛假訴訟等非誠信行為。
十、依法支持行政機關對中小企業的規範管理
各級法院要認真貫徹最高人民法院《關於進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》（法發〔２００７〕１０號）精神，在審理涉中小企業案件中發現行政執法方麵存在的問題，要及時向相關行政機關提出改進意見和建議，並跟蹤和了解司法建議的落實情況。
依法支持行政機關促進中小企業發展的各種服務舉措，依法審理涉及越權設立行政事業性收費項目、強製中小企業購買產品或接受指定服務等行政訴訟案件；貫徹執行反不正當競爭法、政府采購法、招標投標法等法律規定，依法確保中小企業在政府采購招標中獲得公平對待；落實最高人民法院《關於審理行政許可案件若幹問題的規定》（法釋〔２００９〕２０號）的要求，依法維護涉訴中小企業在涉及行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項中的合法權益。
十一、引導中小企業完善公司治理結構和企業組織形式
各級法院要發揮司法職能，促進中小企業建立健全符合現代市場經濟發展要求的企業製度和經營機製；依法審理股權轉讓、股東權益、對董事會（股東會）決議申請宣告無效或撤銷、公司高管背信、司法強製清算等公司訴訟案件，通過司法的適度介入，推進中小企業完善公司治理結構和管理創新；正確界定具有家族經營特征的中小企業公司財產責任和股東財產的範圍，從嚴把握公司法人人格否認製度的適用條件。
十二、構建為中小企業發展提供司法保障的長效機製
積極推動司法保障中小企業發展的長效機製的建設；省高級人民法院與省中小企業局定期就司法保障中小企業發展相關問題進行溝通協商；根據最高人民法院《關於進一步加強民意溝通工作的意見》（法發〔２００９〕２０號）等要求，進一步改進工作作風，體察中小企業及其經營者創業創新的艱辛，及時回應中小企業和相關行業協會、商會的司法需求；各級法院要通過法製宣傳、發布會議紀要、公布典型案例等方式，幫助中小企業提高風險防範意識、推進管理創新，引導中小企業的規範發展。
各級法院要按照省高級人民法院的工作部署，將司法保障中小企業發展納入年度的工作目標，定期向黨委政府報告、通報相關情況，省高級人民法院對全省法院司法保障中小企業發展的情況進行監督檢查，及時推廣典型經驗。
▲《浙江省高級人民法院關於在民事審判中防範和查處虛假訴訟案件的若幹意見 》（浙江省高級人民法院審判委員會２００８年１１月１８日第２０６７次會議通過，浙高法〔２００８〕３６２號２００８年１２月４日。）
為了防範和查處虛假訴訟案件，促進訴訟誠信，保障民事訴訟活動的正常進行，維護司法權威，根據有關法律和司法解釋的規定，結合我省實際，製定本意見。
第一條 本意見所指的虛假訴訟，是指民事訴訟各方當事人惡意串通，采取虛構法律關係、捏造案件事實方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執行，使法院作出錯誤裁判或執行，以獲取非法利益的行為。
第二條 下列幾類案件，審判中應當特別關注：
（一）民間借貸案件；
（二）離婚案件一方當事人為被告的財產糾紛案件；
（三）已經資不抵債的企業、其他組織、自然人為被告的財產糾紛案件；
（四）改製中的國有、集體企業為被告的財產糾紛案件；
（五）拆遷區劃範圍內的自然人作為訴訟主體的分家析產、繼承、房屋買賣合同糾紛案件；
（六）涉及馳名商標認定的案件。
第三條 訴訟中有下列情形之一的，審判人員應當予以謹慎審查，防範虛假訴訟：
（一）原告起訴的事實、理由不合常理，證據存在偽造可能；
（二）當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對案件事實陳述不清；
（三）原告、被告配合默契，不存在實質性的訴辯對抗；
（四）調解協議的達成異常容易；
（五）訴訟中有其他異常表現。
第四條 法院應當在立案大廳或人民法庭立案窗口設立禁止虛假訴訟的告示，引導當事人誠信訴訟。
第五條 審理中發現有虛假訴訟嫌疑的案件，審判人員應當立即向庭長、院長報告，並將有關案件異常情況予以記載附卷，在每個審理環節予以警示。
第六條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，法院在審理過程中可以采取以下措施
（一）傳喚當事人到庭參加訴訟；
（二）通知當事人提交原始證據；
（三）要求證人出庭作證；
（四）向利害關係人通報情況，並通知其參與訴訟；
（五）依職權調查取證；
（六）邀請有關部門、基層組織人員參與審查調解協議；
（七）依法可以采取的其他措施。
第七條 對債務糾紛案件，法院應當嚴格審查債務產生的時間、地點、原因、用途、支付方式、基礎合同以及債權人和債務人的經濟狀況。
第八條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，法院應當傳喚當事人到庭。
原告無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。
被告無正當理由拒不到庭的，可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條的規定予以拘傳。
第九條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，法院通知當事人提交原始證據或者要求證人出庭作證的，當事人無正當理由拒不提交原始證據，或者證人無正當理由拒不出庭作證的，人民法院可以依法認定當事人主張的事實證據不足。
第十條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，當事人委托公民代理訴訟的，應當嚴格按照《浙江省高級人民法院浙江省司法廳關於依法規範民事行政訴訟活動中公民代理的若幹規定（試行）》執行。
第十一條 與虛假訴訟案件有利害關係的案外人，可以向法院提出再審的申請。
第十二條 經審查確認屬於虛假訴訟的案件，已經作出生效的裁判文書或民事調解書的，人民法院應當依照法定程序撤銷生效的裁判文書或民事調解書，並裁定駁回起訴。
第十三條 對有虛假訴訟嫌疑的案件，當事人申請撤訴的，法院可以準許；經審查確認屬於虛假訴訟的案件，當事人申請撤訴的，法院不予準許。
第十四條 對參與製造虛假訴訟案件的有關人員，可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，根據情節輕重，依法予以訓誡、罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
對參與製造虛假訴訟案件的律師，應當同時向有關司法行政機關提出建議，依照《中華人民共和國律師法》有關規定吊銷其律師執業執照。
對參與製造虛假訴訟案件的審判人員，應當依照最高人民法院《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》和《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》以及《浙江省高級人民法院關於案件督查工作的若幹規定》嚴肅處理。
第十五條 對舉報虛假訴訟案件的單位和個人，經查證屬實的，應當予以獎勵。
對防範和查處虛假訴訟案件成績突出的審判人員，應當予以表彰。
第十六條 全省各級人民法院發現虛假訴訟案件的，應當在本院範圍內進行通報，並將有關情況逐級報省高級人民法院。
第十七條 本意見由浙江省高級人民法院審判委員會負責解釋。
第十八條 本意見自公布之日起施行。
▲《上海市高級人民法院關於印發〈關於審理民間借貸案件若幹問題的指導意見〉的通知》（滬高法民二〔２００９〕１７號）
民間借貸作為一種融資手段，以其靈活、簡便、快捷的優勢在一定程度上為緩解生活、生產困難，補充金融市場不足等方麵發揮了積極的作用。為進一步落實《上海法院為加快推進“四個率先”建設“四個中心”提供司法保障的若幹意見》，同時也為上海新農村建設提供有效的法律支持，鼓勵合法的民間借貸行為，限製違規的民間借貸行為，打擊違法的民間借貸行為，統一裁判尺度，公證、平等保護債權人、債務人的合法權益，依法維護市場經濟秩序，根據有關法律法規和司法解釋的規定，結合審判實踐，特製定本指導意見。之前意見與本意見內容不一致的，以本意見為準。
１． 出借人稱借款到期未還，借款人承認借款真實但主張已歸還借款的情況下，舉證責任的分配。
借款人承認借款真實，但主張已經歸還的，屬於對借款真實存在的自認。對該借款事實一般可直接予以確認。至於借款人提出已經歸還的抗辯，屬於對權力消滅的主張，應有借款人對相應主張事實的存在承擔舉證責任。
在出借人與借款人之間存在多比借款，借款人主張已經歸還借款並提供付款證據，而出借人主張借款人償還的是另外的借款，或者是依法應當優先清償其他債務從而不能產生清償係爭借款效果的，屬於權力性主張，債權人應對此主張負舉證責任。
２． 借條隻有法定代表人簽字時，還款主體的認定。
借款行為屬於合同行為，要約、承諾的意思表示隻能在相對方之間發生法律效力，關鍵是要證明意思表示指向的對象，這屬於事實認定問題，而非法律適用問題，應根據各案情況，結合證據加以判斷。
３． 借款人與實際收款人不一致時當事人的確定。
借款人與實際收款人不一致時，借款人應當作為被告。由於民間借貸中借款交付與否，直接影響借貸關係是否生效，而收款人與借款人不一致，則往往可能是因為收款人是根據借款人的指示而導致的。如當事人對借款合同的當事人無爭議的，實際收款人宜作為證人參加訴訟以證明借款交付事實。如借款人否認收到借款的，為便於查清事實，切實做到案結事了，宜追加實際收款人為當事人參加訴訟。
４． 民間借貸糾紛案件對於借款人自認仍應進行審查。
為防止當事人通過虛假訴訟惡意侵害國家、集體或第三人的合法權益，在雙方當事人訴辯主張無明顯對抗，或案件的處理可能涉及第三方利益的，針對不同情況，還應當分別審查：（１）借款人自認締結口頭合同的，應審查口頭合同訂立的時間、地點、約定的內容、履行的過程、經辦人情況等細節；（２）借款人自認收到大額資金的，若錢款通過銀行轉賬進行交付的，還應審查銀行往來憑證；若通過現金方式進行交付，還應審查交付的金額、時間、地點、次數、在場人員、出借人的資金來源、出借人和借款人的經濟狀況等細節，必要時可審查出借人與借款人的關係、出借人家庭其他成員的經濟狀況、借款人與家庭其他成員的關係、所借錢款的用途等情況。
在上述情況下，因查明事實的需要，還應采取隔離質證、交叉詢問等方式對當事人的自認進行審查，必要時還可主動依職權調查相關事實。
５． 借款人父母在借條上簽字的法律後果。
審理此類案件時要著重審查借款人父母在借條上簽字的真實意思。如借款人父母與子女同作為借款人向出借人借款並於事後在借條上補簽名的，父母、子女應當作為共同借款人一並承擔還款義務；如借款人父母事後在借款人個人出具的借條上簽字明確表示同意與借款人共同歸還借款的，屬於債的加入，借款人父母應與借款人一並對出借人承擔還款義務；如借款人父母簽字明確同意為借款人的借款提供擔保的，借款人父母的行為應適用《擔保法》的規定承擔責任；如借款人父母僅僅是在借款人出具的借條上簽字，但沒有其他證據證明該簽字具有上述意思的，則借款人父母隻能作為證明借款事實的證人，而不產生上述債務承擔或擔保還款的法律後果。
６． 借款人對借條上自己簽名的真實性提出異議時舉證責任的確定。
出借人提供了署有借款人簽名且無明顯瑕疵的借條，並能證明錢款已經交付給借款人，而借款人認為借條上簽名虛假的，應由借款人承擔申請筆跡鑒定等舉證責任，並現行墊付鑒定費。
７． 借貸案件中借款人抗辯係賭債的舉證責任分配。
借款人抗辯債務因賭博而產生，或抗辯出借人明知所借款項用於賭博的，應首先查明借款交付事實。在出借人有證據證明交付事實的情況下，原則上由債務人對存在上述抗辯情形承擔舉證責任。
▲《上海市高級人民法院關於審理民間借貸合同糾紛案件若幹意見》（滬高法民一〔2007〕第１８號）
１． 在民間借貸中，債權人僅以擔保人為被告，一般應追加債務人為共同被告。
債權人僅以擔保人為被告起訴至法院，通常應追加債務人為共同被告，此類案件的審理，不僅包括擔保關係，還包括主債務，既借貸關係。擔保的主要基礎法律關係為借貸，擔保人承擔擔保責任的前提是借貸關係成立與否。
２． 債權人依據借條起訴債務人還款的糾紛，對借條是形式審查還是實質審查，應視情況區別處理民間借貸合同具有實踐性特征，合同的成立，不僅要有當事人的合意，還要有交付錢款的事實。因此，在民間借貸糾紛案件的審理中，首先看當事人之間的合意，即借據是否真實有效，在該前提下，還應審查履行情況。對於小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當事人主張是現金交付的，除了借條又沒有其他證據的，按照交易習慣，出借人提供借據的，一般可視為其已完成了舉證責任，可以認定交付借款事實存在。而對於大額借款，涉及幾十萬甚至幾百萬的金額，當事人也主張是現金交付，除了借條沒有其他相關證據的，則還要通過審查債權人自身的經濟實力，債權債務人之間的關係，交易習慣及相關證人證言等來判斷當事人的主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實。
３． 借貸糾紛案件中的債務屬於夫妻共同債務還是個人債務的認定。
此類案件處理中，首先應當將最高人民法院關於婚姻法司法解釋（二）第２４條的規定作為一個基本處理原則，即債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，按照夫妻共同債務處理。同時還有兩個因素需要考慮：一是夫妻有無共同舉債的合意；二是該債務有無用於夫妻共同生活。這兩個因素，屬於基本原則的例外情形。如果一方有證據，證據足以證明夫妻雙方沒有共同舉債的合意和該債務沒有用於夫妻共同生活，則該債務可以認定為夫妻一方的個人債務。
４． 債權人起訴借款的夫妻一方還款，法院判決支持其訴請，在執行程序中，法院未追加另一方為被執行人，現債權人另行起訴，要求另一方承擔連帶責任的處理方式上海高原《關於貫徹審執兼顧原則的若幹意見》（滬高發〔２００７〕１３５號）第六條對此作了原則規定，具體可以按照以下方式處理：
（１）債權人以債務人及其配偶或原配偶為被告提起訴訟的，即使債務人配偶或原配偶一方不是合同當事人，立案部門一般也應準許。
（２）審理案件時，對當事人追加債務人配偶為案件當事人的申請，一般應予準許，並對債務是否屬於共同債務作出認定、處理。債權人僅以債務人為被告起訴並勝訴後，又訴請債務人配偶或原配偶承擔連帶責任的，審判部門應對債務是否屬於共同債務作出認定、處理。
（３）執行中，申請人申請追加債務人配偶或原配偶為被執行人，且該債務形成與債務人婚姻關係存續期間的，執行部門一般應推定為共同債務並裁定追加；對符合《關於執行夫妻個人債務及共同債務案件法律適用若幹問題的解答》的規定，難以推定為共同債務的，可引導申請人起訴被執行人配偶或原配偶承擔連帶責任，立案部門一般應予準許。
５． 最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若幹意見》第１１條規定：出借人明知道借款人是為了進行非法活動而借款的，借貸關係不予保護。其中的“明知”、“非法活動”的理解和認定對於能夠認定是由於賭博、吸毒販毒等非法行為產生的“債務”，即使其采用“借條”等形式出現，對此類“借貸關係”也不予保護。
對於債權人提供借款給債務人後，債務人從事賭博、吸毒販毒等非法行為的，法院對該債貸關係是否保護，關係是看債權人對債務人從事非法行為是否明知。如果債務人不能證明債權人明知自己從事非法活動，則該借貸關係仍受法律保護。
６． 用人單位以暫支單形式向勞動者放款，因此引起的糾紛應區分情況予以處理。高院民一庭在《關於審理勞動爭議案件若幹問題的解答》（滬高法民一〔2002〕６號）中規定：“勞動者或用人單位占有對方財物的行為與勞動權利義務相牽連的，應作為勞動爭議案件；勞動者或用人單位占有對方財物的行為，與勞動權利義務沒有關係或屬於非法占用或臨時占用，因此發生爭議的，不作為勞動爭議案件。”因此，在用人單位以暫支單形式向勞動者放款的情形下，如果該款項與勞動關係關聯的，如屬於預支工資、獎金或出差費用等，作為勞動爭議案件，否則，按照一般民事案件處理。
▲《上海市高級人民法院關於民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答》（滬高法民一〔2007〕２１號）
１． 約定違約金高於銀行同類貸款利率４倍的處理。
當事人約定違約金高於銀行同類貸款利率４倍，並不違反法律禁止性規定，應尊重當事人的約定。若當事人以約定違約金過高為由請求調整的，法院可以參照同類貸款利率的４倍進行調整。
２． 當事人對約定利率超過銀行同類貸款利率４倍未提出主張的處理。
當事人約定利率超過銀行同類貸款利率的４倍違反法律規定，即使當事人在訴訟中沒有請求調整，法官也應依職權主動審查調整。
３． 借款合同履行中，因國家金融政策調控，導致約定借款利率參考標準變化的處理。
借款合同訂閱時，約定借款利息沒有超過銀行同類貸款利率的４倍。履行中，因國家金融政策調控，導致約定借款利息超過銀行同類貸款利率４倍的，利息應按當事人的約定處理。
４． 借款合同中未約定逾期利息處理，當事人主張逾期利息的處理。
當事人未約定逾期利息處理，但約定了借款利率，且該借款利率高於銀行同類貸款利率的，可視當事人對係爭借款的可得生產單位標準計算已有明確的預見，當事人主張逾期利息的，可按約定的借款利率計算逾期利息。
若當事人未約定借款利率，或者約定借款利率低於銀行同類貸款利率的，從維護債權人利益、禁止違約方從違約行為中獲益的合同法原則出發，債權人的損失不應低於銀行同類逾期還款利率所計算的利息。故當事人主張逾期利息的，可參照銀行同類逾期還款利率計算逾期利息。
５． 當事人既約定逾期利息，又約定違約金的處理。
當事人既約定逾期利息，又約定違約金的，法院應尊重當事人約定，可一並予以支持。但當事人以兩者相加明顯過高為由請求調整的，法院可參考銀行同類貸款利率的４倍予以調整。
▲《江蘇省高級人民法院關於當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若幹問題的意見》（江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要，蘇高法審委〔2009〕４５號）
為深入貫徹落實《最高人民法院關於為維護國家金融安全和經濟全麵協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若幹意見》和《江蘇省高級人民法院關於保增長、保民生、保穩定的司法應對措施》的規定精神，更好地發揮人民法院服務經濟發展和社會穩定大局的職能作用，促進經濟發展，維護金融安全和社會穩定，江蘇省高級人民法院審判委員會對當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件的若幹問題進行了討論，提出如下意見：
一、當前形勢下審理借貸合同糾紛案件的原則
１． 保護合法借貸行為，暢通融資渠道。人民法院在審理借貸合同糾紛案件過程中，要充分發揮審判職能作用，保護合理合法的民間借貸和企業融資行為，依法支持金融創新，維護債權人合法權益，拓寬中小企業融資渠道。
２． 製裁非法借貸行為，維護金融安全和社會穩定。人民法院在審理借貸合同糾紛案件過程中，要積極履行維護金融安全和社會穩定的司法職責，注意甄別以各種合法形式掩蓋的非法金融活動，防止少數企業或個人利用當前中小企業急需資金的機會規避金融監管、牟取非法利益，切實維護社會穩定。
二、民間借貸糾紛案件的審理
３． 本意見所稱民間借貸是指自然人與自然人之間、自然人與非金融企業之間的借款行為。
４． 下列民間借貸行為無效：
（１）以“標會”等形式向不特定多數人非法籌集資金的行為；
（２）以向他人出借資金牟利為業的“地下錢莊”等從事的借貸行為；
（３）其他違反法律、行政法規強製性規定的借貸行為。
民間借貸行為涉嫌集資詐騙、非法設立金融機構等犯罪行為的，按照《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》、《國務院辦公廳關於依法懲處非法集資有關問題的通知》的規定處理。
５． 非金融企業開展的下列借貸行為有效：
（１）依照法律規定的條件和程序募集資金的；
（２）為企業的生產經營需要向特定的自然人進行的臨時性小額借款；
（３）企業非以獲取高額利息為目的，臨時向自然人提供的小額借款。
６． 借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定進行調整後的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。
７． 借貸合同雖然約定應當支付利息，但未約定利息標準或約定不明的，按銀行同期同類貸款基準利率計算利息。僅約定借款期限內利息而未約定逾期利息的，如約定的借款利息低於或等於同期銀行逾期利息計算標準，根據出借人的主張，可按同期銀行逾期利息標準計算逾期利息；如約定的借款利息高於同期銀行逾期利息計算標準，且沒有超過銀行同期同類貸款基準利率四倍的，則按照約定的借款利息標準計算逾期利息。
８． 出借人與借款人約定的借款利息計算標準超過銀行同期同類貸款基準利率四倍的“高利貸”行為，對超過部分的利息人民法院不予保護。
借款人已經償還的款項中包含超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息的，根據借款人的主張，超過部分可衝抵本金。
９． 借貸合同中約定分期還款，當事人在還款時明確是償還利息或本金的，應按其還款意思認定；在還款時沒有明確的，應先衝抵利息，後衝抵本金。
三、經批準開展借貸業務的非金融企業所涉借貸合同糾紛案件的審理
１０． 依法設立的典當企業依據《典當管理辦法》簽訂的以房地產、財產權利、動產為其向債務人出借款項設定質押、抵押擔保的典當合同，應當認定為借貸合同性質。
１１． 典當企業出借款項未依法設定抵押或者質押的，其性質屬於違反《典當管理辦法》關於典當企業“不得從事信用貸款”規定的非法金融活動，借貸合同應當認定無效，借款人應當返還借款本金和孳息，孳息按銀行同期同類貸款基準利率計算。但因抵押登記機構未及時辦理登記、城市建設規劃調整等非因當事人過錯原因導致典當企業未依法取得抵押權、質押權的除外。
借款人僅向典當企業提供保證擔保的，借貸合同和保證合同均應當認定無效。
１２． 典當企業主張典當合同約定的利息及綜合費的，應予保護，但超過《典當管理辦法》規定範圍的除外。典當企業主張借款期限屆滿後的利息及綜合費的，對於兩項合計數額超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息的部分不予保護。典當企業主張合同違約金，借款人請求調整違約金的，人民法院應依據相關法律及司法解釋處理。
１３． 經依法批準開展借貸業務的小額貸款公司、農民資金互助組織等具有一定金融性質的非金融企業在批準的範圍內簽訂的借貸合同應認定有效。由此產生的糾紛根據相關法律法規處理，沒有相應規定的，參照民間借貸糾紛案件的有關法律、司法解釋規定處理。
四、企業之間借貸合同糾紛案件的審理
１４． 企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。
１５．企業將從金融機構獲取的信貸資金出借給其他企業以及存在其他違反國家金融監管法律法規行為的，人民法院應按照最高人民法院法（經）發〔1990〕２７號《關於審理聯營合同糾紛案件若幹問題的解答》第四條第二項的有關規定處理。
１６． 未經依法批準從事借貸活動的投資公司、擔保公司等非金融企業簽訂的借貸合同，人民法院應按照最高人民法院法（經）發〔1990〕２７號《關於審理聯營合同糾紛案件若幹問題的解答》第四條第二項的有關規定處理。
１７． 企業之間或其關聯企業之間簽訂買賣合同，約定“買方”向“賣方”交付“貨款”，合同履行期限屆滿後再由“賣方”向“買方”購回同一標的物，雙方無交付與接受標的物的意思表示和行為的，應當認定為企業之間的借貸行為並認定合同無效，根據具體情況分別按照本意見第１４、１５條的規定處理。
五、借貸合同糾紛案件中的證據判斷
１８．人民法院審查借據本金數額的真實性應綜合全案證據和事實進行分析判斷。主要包括：借據記載的借款數額包含利息的做法是否是當地民間借貸市場的普遍習慣；債權人能否合理說明借款發生的具體情況；陳述內容是否存在矛盾；債權人是否曾有類似的交易前例；庭審言辭辯論的情況是否導致對債權人陳述的合理懷疑等。
１９． 出借人以借據主張債權，借款人抗辯稱借據載明的借款金額包含利息或僅為利息，且提供的證據足以使法官對借據載明的本金數額產生合理懷疑的，可以確定由出借人就借據本金數額的真實性承擔舉證責任。
六、借貸合同糾紛涉嫌刑事犯罪案件的處理
２０． 在借貸合同糾紛案件審理過程中，雙方或一方當事人以案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪為由提出抗辯，人民法院經審查認為抗辯理由不足或缺乏依據，而當事人堅持其抗辯主張的，應當告知當事人向偵查機關報案；偵查機關立案受理的，人民法院應裁定駁回民事案件的起訴並將案件移送偵查機關；偵查機關不予立案偵查的，借貸合同糾紛案件繼續審理。
２１．人民法院在案件審理過程中發現案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪的，應當向偵查機關移送案件。偵查機關立案偵查的，應裁定駁回民事案件的起訴；偵查機關不予立案偵查的，借貸合同糾紛案件繼續審理。
２２． 借貸合同糾紛案件審結後發現涉嫌犯罪且公安機關已經立案偵查的，應當中止執行，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結果。生效判決中包括不應當保護的非法高息的，應當依法按照審判監督程序予以糾正。
２３． 審理企業破產案件過程中，發現破產企業存在非法集資行為的，對涉嫌非法集資部分移送有關機關處理。有關機關最終認定的非法集資金額，應當根據《非法金融機構與非法金融活動取締辦法》等法規和司法解釋的規定，在進入破產財產分配階段時列入第三順序清償。
七、附則
２４． 本意見自下發之日起實施。本院以前作出的規定與本意見有抵觸的，以本意見為準。實施過程中新的法律、法規、司法解釋與本意見不一致的，依照法律、法規、司法解釋的規定執行。
▲《重慶市高級人民法院關於審理民間借貸糾紛案件若幹問題的指導意見》
為正確審理民間借貸糾紛案件，統一裁判尺度，平等保護借貸雙方的合法權益，維護市場經濟秩序，根據有關法律、行政法規和司法解釋的規定，結合我市實際，現就審理民間借貸糾紛案件中的若幹問題，提出如下意見：
１． 審理民間借貸糾紛案件，應當依法保護合法借貸，製裁和防範規避金融監管、以合法形式掩蓋非法目的的行為，保障融資渠道暢通，促進信貸市場多元結構的形成，充分發揮審判職能對民間借貸行為的引導和規範作用，引導市場主體守法誠信。
２． 自然人與非金融企業之間或者自然人相互之間的借貸糾紛，應當作為民間借貸糾紛受理，並適用本指導意見的規定。經地方政府金融主管部門和其他部門批準設立的從事貸款、擔保、典當、融資、租賃、基金等金融業務的企業法人機構發放貸款引發的糾紛，不適用本指導意見。
因非法集資等原因被銀行業監督管理部門認定為非法金融業務活動的借貸糾紛，人民法院應當裁定不予受理，但對非法金融機構非法吸收或變相吸收公眾存款、非法集資被取締後，因清退發生的糾紛，協商不成訴至人民法院的，應當受理。
公安機關立案偵查涉及的民間借貸糾紛，人民法院應當裁定不予受理。
３． 一般情況下，民間借貸糾紛的當事人以借款合同載明的合同簽訂方為原告和被告。沒有簽訂書麵借款合同的，以其他債權憑證載明的出借人、借款人為原告和被告，本意見另有規定的除外。
４． 對於共同債權人為兩人以上的借貸糾紛，僅一人或部分出借人提起訴訟，人民法院應當通知其他出借人參加訴訟，但明確放棄向借款人主張權利的其他出借人除外。放棄債權的其他出借人對借款人另行提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
對於共同債務人為兩人以上的借貸糾紛，出借人僅起訴部分借款人的，人民法院應當追加其他借款人為共同被告。
５． 企業法定代表人以個人名義簽訂的借款合同，人民法院應當列個人為當事人；企業法定代表人以企業名義簽訂的借款合同，人民法院應當列企業為當事人。
６． 夫妻一方簽訂的借款合同，出借人以夫妻雙方為被告提起訴訟的，人民法院應予準許。
７． 原告僅依據借條提起訴訟，被告辯稱借條上的簽名或蓋章虛假，在原、被告均不申請鑒定的情況下，由原告承擔申請鑒定的責任。原告申請鑒定的，被告應當提供筆跡或公章比對的樣本，拒不提供的，人民法院可以直接認定借條上的簽名或蓋章是真實的。
８． 對於標的額較大的案件，出借人應舉證證明支付方式。出借人陳述支付方式為現金交付的，人民法院應根據當事人陳述、現金交付金額、出借人支付能力、交易習慣等因素綜合審查判斷。
９． 出借人僅依據金融機構劃款憑證提起訴訟，借款人辯稱劃款係出借人償還雙方以前的借款並且借條已經滅失，借款關係成立的舉證責任由出借人承擔。
１０． 出借人僅依據借據提起訴訟，如果借款人對借據的效力、金額等提出抗辯並有證據證明存在買賣、承攬、居間等基礎法律關係的，應當對基礎法律關係進行審理；如果借款人對借據沒有異議的，可以不審查基礎法律關係。
１１． 借款人已經按約支付完畢借款本息後，又以約定的利率超過人民銀行公布的同期同類貸款利率４倍為由請求返還的，人民法院不予支持。借款人未按約支付完畢借款本金的，在審理過程中請求將已經支付的超過人民銀行公布的同期同類貸款利率４倍的利息衝抵本金的，人民法院應予支持。
１２． 對於利息支付無約定或約定不明的，視為不支付利息，但已經支付的利息不得要求返還。
借貸雙方對利息支付雖有約定，但對利率約定發生爭議的，可以參照人民銀行公布的同期同類貸款利率計息。
１３． 出借人根據約定將利息計入本金請求借款人支付複利的，隻要約定利率不超出人民銀行公布的同期同類貸款利率的４倍，人民法院應予支持。
１４． 出借人根據約定同時主張逾期利息和違約金，隻要逾期利息、違約金之和不超過按人民銀行公布的同期同類貸款利率４倍計算出的利息，人民法院應予支持。
１５． 出借人雖然在借款合同中沒有約定逾期利息的計算標準，但是向借款人主張逾期利息的，如果借款合同中對利率有約定，可在該利率的基礎上上浮３０％主張逾期利息，但上浮後不得超過人民銀行公布的同期同類貸款利率的４倍；如果借款合同中對利息支付沒有約定或約定了利息但對利率約定不明的，可以在人民銀行公布的同期同類貸款利率基礎上上浮３０％主張逾期利息。約定了還款期限的，從借款合同約定的還款期限屆滿之日起計算逾期利息；沒有約定還款期限的，債權人可以催告債務人在合理期限內返還，從合理期限屆滿之日起計算逾期利息。
１６． 出借人依據未約定還款期限的借條提起訴訟，從出借人要求借款人履行義務的寬限期屆滿之日起計算訴訟時效。
出借人依據未注明還款期限的欠條提起訴訟，從出具欠條的第二天開始計算訴訟時效，但名為欠條，實為借條的按前款規定處理。
１７． 出借人超過訴訟時效期間發出催收通知，借款人在通知單上簽字或蓋章的，應視為對原債權的重新確認，該債權債務應受法律保護。
１８．人民法院應當要求借貸雙方當事人本人到庭參加訴訟，查明借款的原因、用途、金額、支付方式、高利貸等事實。
１９． 對於涉嫌非法集資、非法吸收公眾存款、高利轉貸等刑事犯罪的民間借貸案，人民法院應當告知當事人向公安機關報案，或將案件移送公安機關。公安機關立案偵查的，應當裁定駁回起訴，公安機關不予立案偵查的，人民法院繼續審理。裁定駁回起訴後，公安機關立案偵查後又撤銷案件的以及人民法院作出刑事判決認定不構成犯罪的，出借人再行提起訴訟的，人民法院應當受理。
民間借貸案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的，人民法院應當裁定中止審理。
２０． 本意見自下發之日起施行。
▲《廣東省高級人民法院關於審理幾類金融糾紛案件的若幹意見》（粵高法發〔1990〕２６號１９９９年６月３０日）
一、關於存單糾紛案件
１． 當事人（存款人、出資人或金融機構）以存單（折）、存款合同、進賬單、對賬單憑證為主要證據，向人民法院提起訴訟的案件，均屬存單糾紛案件。如有證據證明存款人或出資人與金融機構之間設立了委托貸款關係或信托貸款關係的，則應以委托貸款或信托貸款糾紛為案由。
２． 委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人作為委托人提供資金，由貸款人（受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等而代理發放、監督使用並協助收回貸款的行為。委托貸款的風險由委托人承擔，貸款人（受托人）收取手續費但不得代墊資金。
信托貸款是指金融機構以自有資金或籌措資金委托他人並以他人名義發放貸款的行為。信托貸款的風險責任由貸款人自行承擔。
委托貸款或信托貸款糾紛的認定，應以當事人之間簽訂的書麵合同的內容是否符合委托貸款或信托貸款的法律特征為依據。
３． 金融機構依法設立的儲蓄代辦機構出具存單（折）、進賬單、對賬單或簽訂存款合同的，應將該金融機構和儲蓄代辦機構列為共同的被告（原告），而不應將該儲蓄代辦機構另列為第三人。
將單位資金以個人名義辦理儲蓄存款或變相借貸的，應將款項的真實所有人與存單（折）記載的個人列為共同訴訟人參加訴訟。
公民個人受其他公民委托，以自己名義為他人辦理儲蓄存款或變相借貸的，按前述規定處理。受他人委托並以他人名義代辦存款或變相借貸的單位或個人，不應列為共同訴訟人。
虛構單位名稱或個人姓名辦理存款業務或變相借貸的，以款項的真實所有人為當事人。
４． 根據《儲蓄管理條例》第三條第一款的規定，儲蓄是相對於公民個人而言的，凡以單位名稱開具的儲蓄存單，無論是否偽造，資金來源、利率是否合法，均應確認為無效。
５． 依照《最高人民法院關於審理存單糾紛案件的若幹規定》（下稱《若幹規定》）第六條的規定精神，用資人是指直接或通過金融機構向出資人（存款人）取得資金，直接或通過金融機構向出資人（存款人）支付約定的利差的單位或個人。
除非有充分證據證明用資人不存在，人民法院應當通知用資人參加訴訟。
金融機構的負責人或工作人員以單位名義對外吸收公眾存款或變相借貸，指令存款人（出資人）將款項直接彙入其個人賬戶，從個人賬戶支付利差給存款人（出資人），並將上述款項用於償還個人債務或其他個人用途的，可確認該負責人或工作人員為用資人。
第三人通過金融機構使用存款人的資金，卻提不出合法使用的證據，金融機構請求追加當事人參加訴訟並承擔責任的，應通知該第三人以用資人的身份參加訴訟。
６． 金融機構將蓋有單位公章或業務人員印鑒的空白存單（折）、付款委托書、承諾書、存款合同等交給其負責人、工作人員或他人，用於吸收公眾存款或用於變相借貸經營活動的，如存款人或出資人依據該金融機構經辦人員的指令，將款項交付給該經辦人員或劃入其指定的賬戶，則該經辦人的行為應視為金融機構的授權行為。金融機構對該行為人的活動承擔民事責任。
金融機構的負責人在職權範圍內使用單位的印章對外以單位名義從事經營活動，在糾紛中金融機構辯稱該負責人使用印章的行為屬盜用的，不予支持。
單位工作人員使用單位印章對外以單位名義從事經營活動，而金融機構不能舉出充分證據證明行為人是在印章保管人不知情的情況下通過秘密手段取得印章使用的，即使該行為並非職務行為，仍應視為金融機構的授權行為。
空白存單（折）的樣式是過去使用的，雖與金融機構現在使用或糾紛發生後送檢的樣式不一致，隻要印章是真實的，金融機構不能免除民事責任。
７． 金融機構的負責人或工作人員在其營業場所（櫃台）以存款人（出資人）或他人的名義開設賬戶，該金融機構明知該負責人或工作人員並無提交該存款人出資人或他人委托其代辦申請開立賬戶的委托手續及所需的證明文件，仍按該負責人或工作人員的要求違章開立賬戶，並為該負責人或工作人員利用該賬戶進行轉款、彙款、支取款項等活動辦理結算的，應視為該金融機構的經營行為，由該金融機構承擔民事責任。
８． 金融機構將蓋有印章的空白存單（折）交給非工作人員從事經營活動，或在該非工作人員與存款人（出資人）簽訂的存款合同、收款憑證、付款委托書上蓋章確認，應對該行為人的上述行為所產生的法律後果共同承擔責任。
９． 在審理存單糾紛案件中，如果有充分證據認定金融機構應依法對其負責人、工作人員或他人以其名義對外從事經營活動承擔清償或賠償責任的，即使行為人涉嫌經濟犯罪而被公安、檢察機關立案偵查，甚至被依法追究刑事責任的，亦不影響存單糾紛案件的審理，人民法院可將犯罪線索以及相關材料轉交公安或檢察機關處理。
１０． 如存款人（出資人）涉嫌犯罪而被公安或檢察機關立案查處而尚未結案，難以確定所涉存單糾紛案件的標的即相關款項是否為贓款或為存款人（出資人）合法所有的，應中止存單糾紛案件的審理，待刑事案件結案後再恢複審理。
金融機構負責人或工作人員偽造、變造、虛開的憑證不應作為認定存款人（出資人）與金融機構設立相關民事關係的依據，應由行為人自行承擔責任；但如該行為人通過該金融機構辦理了存款人（出資人）交付的款項的轉賬、支取結算手續，一時難以確定該金融機構對行為人的行為是否負有過錯責任，而公安或檢察機關已對行為人涉嫌犯罪行為立案偵查的，可中止存單糾紛案件的審理，待刑事案件結案後再恢複審理。
１１． 真實存單（折）、真實存款關係是指存單（折）的樣式。
加蓋的印鑒是金融機構在從事經營活動中所使用的，存單（折）記載的款項已交付給金融機構的負責人或其授權人員。
偽造存單（折），指存單（折）樣式、印鑒均是假造的，不是金融機構所使用的樣式、印鑒。
變造存單（折），指在真實存單（折）上改變原記載的金額、印鑒或其他內容。
虛開存單（折）是指金融機構未實際收到存款人交付的任何款項，卻開具出記載有存入一定金額存款真實存單（折）給存款人。
偽造、變造或虛開存單（折）的，依法應由行為人承擔法律責任。如有證據證明金融機構對行為人所實施的行為負有過錯責任的，金融機構應依法對受侵害人承擔賠償責任。
１２． 金融機構隻是以存單（折）的樣式、印鑒有別於其在糾紛發生後送有關機關鑒定的存單樣式、印鑒或以其底單記載內容與存單（折）記載內容不符為由否認存單（折）持有人與金融機構之間成立存款關係，而不能舉證證明存單（折）是偽造或變造、存款人未實際交付存單（折）所記載的款項的，應不予支持。
１３． 本節所稱交付，是指下列行為：
（１）存款人或出資人向金融機構轉移現金的占有。
（２）存款人或出資人將存有相應款項的存款憑證交給金融機構。
（３）存款人或出資人將載明收款人為存款人（出資人）或金融機構、有一定資金數額的票據交給金融機構，或將無載明收款人、有資金數額的票據交給金融機構。
出資人自行將資金轉交給用資人使用的，不屬交付。
１４． 下列情形均應視為交付：
（１）存款人（出資人）在金融機構的營業場所向金融機構的負責人或工作人員轉移現金的占有，取得金融機構出具的真實存單（折），金融機構在糾紛發生後又不能舉證證明存款人（出資人）未實際交付存單（折）載明金額的款項的；
（２）出存款人（出資人）將存有資金數額的活期存折交給金融機構的負責人或工作人員，換取金融機構出具的載明一定資金金額的真實定期存單，金融機構在糾紛發生後無法舉證證明上述活期存折的款項已由存款人（出資人）自行提取或委托他人提取的；
（３）存款人（出資人）將載明有資金數額、收款人為存款人（出資人）的票據交給金融機構的負責人或工作人員，換取金融機構出具的一定金額的真實存單（折），金融機構辦理票據結算後將該款彙入存款人（出資人）的其他賬戶或自行以存款人（出資人）名義開立的其他賬戶，並在無存款人（出資人）委托授權的情況下將款項劃給他人使用的；
（４）存款人（出資人）將載有資金數額、收款人為金融機構的票據交給金融機構，取得金融機構出具的一定金額的真實存單（折），金融機構辦理票據結算後，將款項轉人非存款人（出資人）申請開立的其他賬戶，並在無存款人（出資人）委托授權的情況下交由他人使用的；如票據上載明的收款人與收款賬號不一致，金融機構仍辦理票據結算，並將款項轉入第三人賬戶交由他人使用，又不能提交存款人（出資人）委托授權憑證的，仍應認定為交付；
（５）存款人（出資人）將載明資金數額、但無注明收款人的票據交給金融機構，取得金融機構出具的真實存單（折），金融機構在辦理票據結算後無彙款人委托授權情況下，將款項轉入他人賬戶或自行以存款人（出資人）名義開立的存款賬戶支取使用的；
（６）存款人（出資人）根據金融機構的書麵委托或雙方簽訂的協議，將約定資金數額彙入金融機構指定的收款人或收款賬號，取得金融機構出具的有明確金額的真實存單（折），該款已被他人或收款人支取使用的；
１５． 存款人將資金交付給金融機構，取得金融機構出具的真實存單，金融機構支付或約定支付利差給存款人，無證據證明用資人存在的，應依照《中華人民共和國商業銀行法》第四十七條的規定，確認為金融機構違規吸收存款行為，由金融機構承擔返還本金和利息的責任。
１６． 金融機構違規提高利率吸收存款的，無論是存單糾紛案件，還是以存單為表現形式的借貸糾紛案件，存款人（出資人）約定取得或實際取得的利差或其他不正當費用，均無合法依據，依法不予保護，約定利差或已實際取得的利差或其他不正當費用應予折抵本金或利息，但不應視為非法所得予以追繳，存款金額按實際交付金額確認。
１７． 一般存單糾紛案件，如存單真實、存款關係真實，金融機構未依約定期限兌付本金、利息，應按約定期間的約定利率支付利息，並計至付清之日止。
金融機構違規吸收存款的存單糾紛或以存單為表現形式的借貸糾紛，存款關係或存單（折）、合同應確認為無效，金融機構或用資人應返還實際收取的本金給存款人或出資人。應當返還利息的，利率按人民銀行規定的當日活期存款利率計算，自收取款項之日起計至付清之日止。
１８． 以存單為表現形式的借貸糾紛案件，人民法院依法判決金融機構承擔對出資人清償或賠償本金、利息的，金融機構承擔責任後，因資金實際是由用資人使用，金融機構有權就已實際償付的金額向用資人追償。
不論用資人是否為多人以及是否存在連帶責任人，隻要金融機構的代償金額明確、用資人之間及其與連帶責任人之間分擔責任比例亦明確，金融機構即可直接向前款作出判決的人民法院申請支付令。
如有多個連帶責任人，且各連帶責任人應承擔的份額沒有確定的，金融機構作為其中一個連帶責任人對出資人承擔償還債務責任後，應另行向人民法院起訴，向其他連帶責任人行使追償權。
二、關於涉及被關閉金融機構經濟糾紛案件
１９． 政府有關部門決定關閉金融機構的，從關閉之日起，涉及被關閉金融機構的經濟糾紛案件，未起訴的不再受理；已經受理的，中止訴訟；判決生效未執行的中止執行。上述案件的恢複受理、審理、執行工作，要遵照最高人民法院針對被關閉金融機構的專門部署進行。
２０． 政府有關部門關閉金融機構並且成立清算組的，人民法院恢複審理或執行涉及被關閉金融機構的經濟糾紛案件時，應當變更由清算組為案件當事人或權利義務承受人。
２１． 審理以被關閉的金融機構為原告的經濟糾紛案件時，應當區別以下情況處理：
（１）對債務人可能轉移、隱匿、變賣財產損害債權人利益的，法院應當根據清算組的申請，依法及時予以財產保全；對清算組沒有提出財產保全申請的，人民法院如認為確有必要也可以依職權采取財產保全措施。
（２）對涉及被關閉金融機構作為債權人的已經發生法律效力的法律文書（包括關閉前），債務人在法律文書規定的期限內不能自動履行，清算組又沒有申請執行的，人民法院應當依法及時采取強製執行措施。
（３）對清算組以原告身份提起訴訟的，人民法院應當依法受理。
２２． 審理被關閉的金融機構作為被告或者第三人的經濟糾紛案件，應當區別以下情況處理：
（１）為了配合有關部門對被關閉金融機構的關閉清理工作，人民法院審理以被關閉金融機構為債務人的經濟糾紛案件，一般不宜對被關閉金融機構的財產采取保全措施。
（２）對以被關閉金融機構為債務人的已發生法律效力的法律文書（包括關閉前），人民法院應依法裁定中止執行。當事人可持人民法院發生法律效力的法律文書，由清算組依清算程序予以清償。清算程序終結的，人民法院可根據清算情況作出相應的處理。
（３）債權人對清算組確認的債權數額有異議而向人民法院提起訴訟的，人民法院應按民事訴訟法第一百零八條的規定處理。
２３． 被關閉的金融機構經過清算依法破產，人民法院作為破產案件受理的，案件審理工作應當依照國家有關企業破產的法律、法規、政策進行。
三、關於涉及企業債券經濟糾紛案件
２４． 企業債券是企業發行的、約定在一定期限內還本付息的有價證券。
２５．未經中國人民銀行分行或獲得授權的省會中心城市支行會同省級計劃主管部門批準發行的企業債券，應確認為無效。
２６． 企業依法發行企業債券，應與有承銷企業債券資格的證券經營機構或金融機構簽訂代理發行協議。
以代銷形式銷售企業債券的，代銷的證券經營機構應在代銷期限屆滿後將已銷售的債券款項支付給發行企業。逾期支付的，應按當事人的約定計付罰息，如當事人的約定違反法律規定的，則可按中國人民銀行的同期關於逾期付款的規定計付罰息。
以包銷形式銷售企業債券的，包銷的證券經營機構或金融機構應在雙方約定的期限內將發行債券的款項支付給發行企業。逾期支付的，可按前款規定處理。
２７． 合法發行的企業債券，發行企業向債券持有人承擔如期兌付債券本息的責任。逾期兌付，應按當事人的約定計付罰息，如約定違反法律規定的，則可按中國人民銀行同期關於逾期付款的規定計付罰息。代理發行的證券經營機構不承擔兌付債券責任，但企業債券發行時另有約定除外。
２８． 代理發行的證券經營機構如向債券持有人代為兌付債券本息，則取得債券的代位求償權，可向債券發行企業請求支付債券本息及逾期罰息。
代理發行債券的證券經營機構，如果沒有墊付兌付債券本息款項的，無權要求發行債券企業支付債券本息。
２９． 非法發行的企業債券，發行企業應與代理發行人向債券持有人連帶承擔返還所發款項及賠償利息損失的責任，利息按同期限的人民銀行定期存款利率計算。
３０． 為企業發行債券提供擔保的，擔保人應按企業發行債券章程的約定向持券人承擔擔保責任，或相應的過錯責任。
四、關於資金拆借合同糾紛案件
３１． 同業拆借是商業銀行、非銀行金融機構之間相互融通短期資金的行為。人民銀行、非金融機構和個人不能參加同業拆借活動。
３２． 人民銀行與商業銀行、非銀行金融機構之、間簽簽訂的拆借合同為無效合同。
３３． 銀行、非銀行金融機構之間的資金拆借，未按人民銀行規定，未通過資金拆借中介機構辦理，或未通過資金融通中心辦理，屬場外拆借行為，應確認為無效。
３４．拆借資金隻能用於解決同城票據清算頭寸不足和季度內先支後收等臨時資金周轉的需要，若商業銀行和非銀行金融機構間在拆借合同中約定以其他用途拆借資金的，該拆借合同應確認為無效。
３５． 商業銀行與非銀行金融機構間的拆借合同，如約定的資金拆借期限超過人民銀行所規定的四個月期限的，該合同應確認為無效。
３６． 前述３２、３３、３４、３５條所述幾種無效拆借合同的處理，拆入方除返還本金外，占用資金期間的利息均應按人民銀行向金融機構貸款的利率計付。
３７． 非金融機構作為拆出方與商業銀行、非銀行金融機構簽訂的拆借合同，應確認為無效，拆入方除返還本金外，還應按人民銀行同期定期存款利率支付利息。
五、關於企業間借貸糾紛案件
３８． 不具有金融業務經營權的法人、其他組織，從事貸款業務，應確認其貸款行為無效，其借貸關係不受法律保護。
３９． 不具有金融業務經營權的法人、其他組織相互之間簽訂的名為聯營、投資、融資租賃、墊資等，而實質是借貸的合同，均應確認為無效。
４０． 公民與公民、個體工商戶、非金融企業之間的借貸屬於民間借貸，適用最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若幹意見》的規定。
４１． 上述３８條、３９條所述的情況，除本金予以返還外，一般應判決借款人按中國人民銀行規定的同期貸款利率支付利息，超出規定利率部分應判決無效。
對出借方已取得的利息，如其約定利率超出中國人民銀行規定的利率的，超出部分，應衝抵本金或未付利息。
六、關於以金融機構為一方當事人的借貸糾紛案件
４２． 貸款利率必須符合中國人民銀行的規定，高於中國人民銀行規定的利率和浮動幅度的部分應認定無效，對已收取的，應衝抵未付的利息及本金。
４３． 逾期貸款應按中國人民銀行同期有關規定加收罰息或計收利息。
４４． 金融機構在借款合同之外收取任何費用及變相收取費用，均應確認為無效，該費用除在發放貸款時即予收取或扣除的應衝抵本金外，一般應衝抵未付利息。
４５． 對逾期不能支付的利息，如合同約定可以計收複息的，從合同約定。
關於《關於審理幾類金融糾紛案件的若幹意見》（試行）的說明
近年來，我省受理的經濟糾紛案件中，金融類的案件已居首位，其中借款、存單、拆借、企業之間借貸等的經濟糾紛所占的比例大，並且呈不斷上升趨勢。法院在處理這類案件時遇到許多新情況、新問題，各個法院在裁決這類案件時掌握的標準不盡一致，影響了執法的嚴肅性。為了規範金融糾紛案件的審理，省法院認真總結了近幾年來審理金融糾紛案件的實踐經驗，於去年底草擬了《關於審理幾類金融糾紛案件的若幹意見》（下簡稱《意見》），並在今年二月份的全省法院經濟審判工作座談會上對該《意見》進行了討論。會後，省法院又根據各中院及有關金融部門的修改意見，對《意見》作了進一步的修改和補充。現就《意見》中的幾個主要問題作如下說明：
一、關於如何認定存單糾紛案件中金融機構工作人員的職務行為問題
法院審理存單糾紛案件，主要依照最高人民法院《關於審理存單糾紛案件的若幹規定》，該規定對哪些為金融機構工作人員的職務行為則沒有規定，而這一問題卻是審理存單糾紛案件的難點。因此，我們根據誠實信用原則及《合同法》的“表見代理”規定精神，以逐條列舉的方法對職務行為作出規定，如“關於存單糾紛案件”第６、７、８條，以保護善意相對人的利益。同時，對金融機構負責人或工作人員偽造、變造、虛開存單的，不應認定為職務行為，應由行為人承擔責任。但有證據證明金融機構對行為人所實施的行為有過錯，則應依法對受害人承擔責任。
此外，在審理存單糾紛案件中，當事人對何謂“交付”爭議較大，因而我們對此也作了詳細的規定，以便使《意見》更具可操作性。
二、關於拆借和金融機構貸款合同糾紛的問題
對於拆借合同糾紛，主要是對合同效力的認定問題。
《意見》規定資金拆借如違反了國家金融管理法規關於拆借主體、用途、期限以及場外拆借方麵的規定，均應確認無效。
保險公司不能參加同業拆借，但如果是通過運用資金進行拆借，且經過中國人民銀行批準，則應確認拆借合同有效。
拆借合同被確認無效，除返還本金外，還應當支付占用該款期間的利息。但對計算利息的利率標準，則有四種看法：（１）合同雖然被確認無效，但實體上仍可按有效處理，即按國家規定的拆借利率計算利息。（２）商業銀行的意見認為應按活期存款利率計。（３）按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算。（４）按人民銀行向金融機構貸款的利率計算（廣州人行是這種意見）。我們認為第四種意見較合理，因為第一種意見將無效合同當作有效合同處理，使法院對合同效力的確認毫無意義，同時也使法律起不到製裁違法行為的作用。而按活期存款利率計算，由於利率太低，因而對款項的拆出方顯然不公平。中國人民銀行向金融機構貸款的利率比中國人民銀行規定的同期貸款利率稍低，從本省各級法院所受理的拆借合同糾紛案看，該類合同的主體基本上是金融機構或非銀行金融機構，如按中國人民銀行向金融機構貸款的利率標準計算利息，當事人容易接受。故《意見》對拆借合同糾紛案的處理均以此作為統一的裁決原則。
關於以金融機構為一方的貸款糾紛，司法實踐中主要的問題是逾期還款複利的計算。雖然人民銀行規定逾期還款可計算複利，但逾期還款是否應計算複利是當事人自由選擇的權利，對此應按意思自治原則處理。故我們在《意見》中規定應從當事人的約定。
三、關於企業之間借貸應否計息及民事製裁問題
對企業之間的非法借貸糾紛案件如何處理，最高人民法院法（經）發〔１９９０〕２７號、法複〔１９９６〕２號、法複〔１９９６〕１５號的司法解釋已作了明確的規定。根據該司法解釋，此類合同被確認無效後，借款人隻返還本金，不計利息。並且，對自合同約定還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內，當事人已取得的利息或約定但尚未取得的利息則全部子以追繳。近幾年來，企業之間借貸糾紛仍然較多，為了統一全省各地法院對這類案件的處理原則，省法院根據本省的實際情況，曾在九六年初印發了《關於審理借貸糾紛案件座談紀要》（粵高法〔１９９６〕２號文），規定對企業之間的借貸糾紛案件處理。司法實踐中，如按最高人民法院的司法解釋處罰則對當事人太重，民事製裁也很難執行。而且，也減弱借款人對生效法律文書的履行能力，不利於保護債權人的合法權益。因此，從堅持正確適用法律、公平合理處理的指導思想出發，《意見》規定對這類案件的處理，基本上仍沿用粵高法〔１９９６〕２號文的處理原則，當事人除返還本金外，還應支付占用該款期間的利息，但利息全部按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算。同時，對出借方已取得的超出銀行同期貸款利息部分的款額，應衝抵本金或未付的利息。
附二：講座集錦
第一講
房產合同效力、違約金、合同解除
（2010年7月27日中海興業地產有限公司法律講座）
主講人：段逸超
第一部分 合同效力及其有關問題
【一般原則】
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”
【問題】已簽約客戶主動要求退房、解約，這樣可以嗎？該如何處理此類事件？處理的方式是怎麼樣的？
答： 已簽約客戶主動要求退房解約的，如果沒有解除合同的理由，不可解除，應當繼續履行合同。
如何處理此類事件？從法律角度看很簡單，其一，拒絕客戶的要求；其二，要求對方繼續履行合同；其三，告知對方構成違約的後果。
客戶提出退房，究竟在什麼情況下成立？
我們根據《合同法》以及司法解釋的相關條款來分析。《合同法》第三章（第四十四條至第五十九條）專章規定合同的效力，第四十四條規定依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。第四十五條規定當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。第四十六條規定當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。第四十七條限製民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。第四十八條規定行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。第四十九條規定行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。第五十條規定法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。第五十一條規定無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。
【合同無效】
《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強製性規定。
對於《合同法》第五十二條的理解：此條是關於無效合同的規定。合同的成立是事實判斷，而合同的生效是價值判斷。無效合同就是國家對已經成立的合同所作的價值判斷。一般認為，無效合同是自始、絕對無效。但是，無效合同中還有一類比較特殊的，即並非當然無效而僅針對特定的當事人才發生無效後果的合同。有學者稱此為相對無效的合同。這種合同的特點是該合同並不是自始的、當然的無效，隻有特定的相對人才能夠主張合同無效，而不是所有人均可主張該合同無效。一般認為，我國《合同法》規定中，惡意串通，損害特定第三人利益的合同應當屬於相對無效的合同。
第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同。
欺詐是指“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示”的行為。因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發生錯誤而作出意思表示的基礎上產生的。它是欺詐作為的結果。但是，並不是所有的欺詐行為都導致合同無效，隻有那些因欺詐而損害了國家利益的行為才能導致合同的無效。其他那些因欺詐而訂立的合同按照我國合同法的規定，屬於可撤銷的合同。
脅迫是以將來要發生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產生恐懼的行為。可見，脅迫行為包括兩種情況：一是以將要發生的損害相威脅，所謂將要發生的損害，是指涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康、信用等方麵的損害。二是脅迫者以直接麵臨的損害相威脅，也就是說，脅迫者通過實施某種不法行為，形成對對方當事人及其親友的傷害和財產的損害。如對對方施行暴力（毆打、肉體折磨、拘禁等），或散布謠言、毀人名譽、毀損房屋等。與欺詐行為一樣，合同法將因脅迫而訂立的合同分為兩類：一類是指一方采用脅迫手段而使另一方被迫訂立合同，損害了國家利益。對這類合同應作為無效合同對待，無論當事人是否提出無效的請求，法院和仲裁機構都應當宣告合同無效。另一類是一方以脅迫的手段迫使對方訂立合同，但並沒有造成國家利益的損失，對這類合同應作為可撤銷合同對待。必須指出的是，此處的國家利益應當是指國家的整體利益，而且不包括國有企業的利益。
第二，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。
惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同是指雙方當事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益損害的合同。
所謂“惡意”，民法上有兩種含義，一是觀念主義的惡意，指明知某種情形的存在，側重於行為人對事實的認知，例如，物權法上的惡意占有、合同保全撤銷權製度中的第三人惡意等等；二是意思主義的惡意，指動機不良的故意，即以損害他人利益為目的，側重於行為人主觀意誌上的應受譴責性，例如締約過失行為中的惡意磋商、侵害債權的惡意第三人等等。至於惡意串通中的惡意的界定，其惡意隻能為意思主義的惡意，即具有加害他人的不良動機，且必須締約雙方主觀上都具有加害第三人利益的故意，如果一方缺乏故意的主觀要件，也不構成串通行為。
第三，以合法形式掩蓋非法目的的合同。
以合法形式掩蓋非法目的，是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內容上和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。在實施這種行為中，當事人故意表示出來的形式或故意實施的行為並不是其要達到的目的，也不是其真實意思，而隻是希望通過這種形式和行為掩蓋、達到其非法目的。例如，通過合法的買賣行為達到隱匿財產、逃避債務的目的；以合作的形式變相移轉劃撥土地使用權等等。當然，以合法的形式掩蓋非法目的的行為與規避法律的行為並不完全等同。羅馬法學家在將規避法律與違反法律作界定時，就對規避法律下了定義：“為法律所禁止之行為者，即違反法律；未違反法律之文義而避開法律之意義者，即規避法律。”德國學者認為，規避法律屬於法律解釋問題，而不應作為一種法律行為無效的原因。
第四，損害社會公共利益的合同。
大陸法係的各國立法都確認了違反公序良俗或公共秩序的合同無效的原則。這一原則最早起源於羅馬法，後為大陸法係國家的立法所借鑒。如，《法國民法典》第六條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”《德國民法典》第一百三十八條規定：“違反善良風俗的行為無效。”《日本民法典》第九十一條也規定：“以違反公共善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”公共秩序和善良風俗原則對於維護國家、社會一般利益及社會道德觀念具有重要價值，並被稱為現代民法至高無上的基本原則。史尚寬先生認為：“公共秩序，謂為社會之存在及其發展所必要之一般的秩序，而個人之言論、出版、信仰、營業之自由，乃至私有財產、繼承製度，皆屬於公共秩序。善良風俗，謂為社會之存在及其發展所必要之一般道德，非指現在風俗中之善良者而言，而係謂道德律，即道德的人民意識。”
公序良俗原則實際上是將最基本的道德引入法律的範疇，以保障法律行為的社會妥當性。同時，也可以保障法律適應不同社會情況而作出妥當的調整。
第五，違反法律、行政法規的強行性規定的合同。
合同之所以具有法律效力，根本原因在於其內容和形式的合法性。合同內容的合法原則在各國立法上主要表現為一項效力性規範，即：內容違反法律強製性或禁止性規定者，不產生法律效力。
在傳統民法上，強行法規可分為強製規定與禁止規定兩種，禁止性規定與強製性規定是不一樣的。強製規定，指命令當事人應為一定行為之法律規定。禁止規定，指命令當事人不得為一定行為之法律規定。而禁止規定可再分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以製裁，以禁遏其行為，並不否認其行為私法上的效力。因此，隻有違反了強製性規定中的效力規定才能導致合同無效。然而，我國合同法對此並沒有作出規定。但《合同法解釋（二）》第十四條作了明確解釋：《合同法》第五十二條第（五）項規定的強製性規定，是指效力性強製性規定。違反效力性規範的合同才能確認合同無效。
最高人民法院副院長奚曉明先生在全國民商事審判工作會議上的講話（2007年5月30日）對兩個規範作了明確闡述。管理性規範是指法律及行政法規未明確規定違反此類規範將導致合同無效的規範。此類規範隻在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。效力性規範是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規範，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規範。此類規範不但旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，隻有違反了效力性的強製規範的，才應當認定合同無效。
管理性規範通常使用“不得”、“應當”、“必須”等字眼，學理上又稱為義務性規範，即使違反了此規範，不一定導致合同無效，可以通過處罰等方式進行規範。
效力性規範通常使用“應”、“否則”字眼。如，法律規定“不動產贈與合同應采用書麵形式，否則無效”，就是一個效力性規範。
《城市房地產管理法》第三十七條“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓”條款屬於管理性規範，而不是效力性規範，其僅僅是對物權行為的限製，並非是《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，故該條規定不能作為確認合同無效的依據。
《公司法》第十六條和第一百二十二條對公司對外提供擔保做了一係列強製性規定，比如要股東會表決通過等等，但是即使公司違規提供了擔保，也不能適用合同法第五十二條的規定認定合同無效，而應適用第五十條的無權處分的規定，隻要擔保債權人不知道也不應當知道公司擔保違規的，該擔保行為即為有效。
《合同法》第五十三條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”
【合同撤銷】
《合同法》第五十四條規定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
此條是關於可撤銷合同的規定。可撤銷合同是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸於無效。可撤銷合同的基本理論仍然是意思自治。對於可撤銷的合同，學者常常將其稱為意思表示有瑕疵的合同，或者說是表意人在缺乏意思自由的情況下作出意思表示並達成的合同。由於法律對可撤銷合同的著眼點在於為意思表示瑕疵的一方提供救濟，因此在處理這類合同時，應當按照意思自治和合同自由的精神，充分尊重意思表示瑕疵的一方意願。從實際情況看，由於意思表示是否自由、真實，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實或不自由而因此受到損害，但表意人從自身利益考慮不願意請求撤銷合同，按照意思自治和合同自由原則，法律也應當允許而不必加以幹預。
根據本條規定，可撤銷的合同包括如下幾種：
第一，因重大誤解而訂立的合同。
所謂因重大誤解而訂立的合同，是指一方因自己的過錯而對合同的實質性內容發生誤解而訂立的合同。《法國民法典》第一千一百一十條規定：“錯誤，僅在涉及契約標的物之實質本身時，始構成契約無效之原因。”可見，在法國，隻有影響合同標的物的本質的錯誤，法律才予以調整；涉及合同的另一方當事人個人的錯誤，除非對方當事人的身份被認為是合同的主要基礎，否則法律是不予調整的。該法典之所以規定隻有重大錯誤才能導致合同無效，主要是基於對交易安全和公正的考慮。《德國民法典》第一百一十九條規定：“（1）表意人所作意思表示的內容有錯誤，或者表意人根本無意作出此種內容的意思表示，如果可以認為，表意人若知悉事情並合理地考慮情況後即不會作出此項意思表示時，表意人可以撤銷該意思表示。（2）交易中認為很重要的有關人的資格或者物的性質的錯誤，視為意思表示內容的錯誤。”《德國民法典》第一百一十九條第二款提到的“很重要的性質”是指，從交易的角度來看，對於達成交易具有重要意義的性質。它僅包括那些使交易特定化的事實上的、法律上的特性，而不包括那些僅對交易的價值有間接作用的因素。究竟什麼性質才是很重要的，一般取決於具體交易的經濟目的。重大誤解包括如下幾種：對合同的性質發生誤解；對對方當事人發生誤解，這主要是指一些基於當事人的信任關係和注重相對人的特定身份的合同；對標的物質量的誤解；對標的物品種的誤解。所謂重大，一般認為，就是指錯誤將實質性地影響到當事人的權利義務，且一個合理的人處在與錯誤方相同的情況下，如果已經知道了事實真相時，不可能訂立合同。
在實踐中誤言、誤寫或誤取等都屬於表示行為錯誤，表示錯誤包括傳達錯誤。基於實踐的需要，可以對重大誤解作擴張解釋，從而使其包括表示錯誤的情況。
動機錯誤不能作為誤解對待，因為動機錯誤難以為對方當事人所了解，如果承認動機錯誤影響意思表示的效力，則不利於交易安全的維護。另外，對法律的誤解，原則上不能作為請求撤銷合同的理由，因為，法律適用的前提就是“假定任何人都知曉法律”。
第二，顯失公平的合同。
顯失公平的合同是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經驗而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。顯失公平的合同往往表現為當事人雙方的權利和義務極不對等、經濟利益上不平衡，因而違反了公平合理原則。《民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。”第五十九條規定：“顯失公平的法律行為，一方當事人有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或撤銷。”《合同法》第五十四條規定：“在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”顯失公平的合同可以撤銷，這不但是公平原則的具體體現，而且切實保障了公平原則的實現。
顯失公平製度起源於羅馬法，初期羅馬法奉行嚴格的形式主義，認為合同的效力來源於神聖的形式，不注重合同內容實質的公平。後來隨著經濟的發展和社會的進步，實質的公平逐漸得到重視，產生了“非常損失規則”，規定如果土地轉讓的價格低於其真實價值的一半以上，出賣人可以撤銷合同以獲得救濟。在帝國主義時期，受道德哲學和神學的影響，認為任何物都應有其合理的價格，因而查士丁尼在製定法典時創製了“短少逾半規則”。根據這一規則，買賣價金少於標的物價值的一半時，出賣人得解除契約，返還價金，並請求返還標的物。《法國民法典》繼承了羅馬法，在第一千六百七十四條中確立了顯失公平的具體標準：如果出賣人因低價所受損失超過不動產價金的十二分之七時，有權請求取消買賣。但法國沒有對顯失公平製度作出一般規定，而將其主要限製在不動產買賣以及幾種法定合同類型，如肥料、種子買賣中，買受人因高價所遭受的損失超出正常價格四分之一以上的合同；海難救助合同等。德國民法將顯失公平稱為暴利行為，作為違反公序良俗行為的一種，其性質為無效的法律行為。《德國民法典》第138條第2款規定，利用他人急迫情況、無經驗、缺乏判斷能力或嚴重意誌薄弱，使其向自己或第三人對一項給付約定或給予財產利益，而此種財產利益與給付明顯不成比例的，其法律行為無效。德國法上的暴利行為的構成須具備兩項要素，後果上給付與對待給付嚴重失衡，雙方權利義務安排顯失公平；締約中一方利用他人急迫、輕率、無經驗、缺乏判斷能力或嚴重意誌薄弱而訂立合同。
顯失公平的構成要件應包括兩個方麵：一是客觀要件，即客觀上當事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優勢或因另一方的輕率、無經驗等訂立了顯失公平的合同。
第三，乘人之危的合同。
所謂乘人之危，是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件並作出違背其真實意思的表示。例如，出租車司機借搶救危重病人急需租車之機，提高十倍的車價，即屬於乘人之危的行為。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第七十條規定：“一方當事人乘對方處於危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”
【不可抗力】
《合同法》第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
【問題】國家重大政策調整是否屬於不可抗力？之前新聞媒體上很多專家說這些是不可抗力，如何解釋？
答：不屬於不可抗力。 《合同法》第一百一十七條《民法通則》第一百五十三條。所謂不可抗力，在我國《民法通則》上是指“不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況”。
１． 不可抗力主要包括以下幾種情形： （1）自然災害，如台風、洪水、冰雹； （2）政府行為，如征收、征用； （3）社會異常事件，如罷工、騷亂。
2. 在不可抗力的適用上，有以下問題值得注意： （1）合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規定； （2）不可抗力條款是法定免責條款，約定不可抗力條款若小於法定範圍，當事人仍可援用法律規定主張免責；如大於法定範圍，超出部分應視為另外成立了免責條款； （3）不可抗力作為免責條款具有強製性，當事人不得約定將不可抗力排除在免責事由之外。
3． 不可抗力的免責效力。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任。但以下情況除外： （1）金錢債務的遲延責任不得因不可抗力而免除。 （2）遲延履行期間發生的不可抗力不具有免責效力。
４． 不可抗力與意外事件。實際上，民法通則和合同法均未將意外事件作為免責條件。因此，多數學者主張意外事件不應該作為免責事由。
所謂不可抗力，是指合同訂立時不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。構成不可抗力必須具備以下要件：（１）不可預見的偶然性。不可抗力所指的事件必須是當事人在訂立合同時不可預見的事件，它在合同訂立後的發生純屬偶然。當然，這種預料之外的偶然事件，並非是當事人完全不能想象的事件，有些偶然事件並非當事人完全不能預見。但是由於它出現的概率極小，而被當事人忽略不計，把它排除在正常情況之外，但結果這種偶然事件真的出現了，這類事件仍然屬於不可預見的事件。在正常情況下，判斷其能否預見到某一事件的發生有兩個不同的標準：一是客觀標準，即在某種具體情況下，一般智力正常的人能夠預見到的，該合同當事人就應當預見到。如果對該種事件的預見需要一定的專業知識，那麼一般隻要具有這種專業知識的正常水平的人能預見，則該合同當事人就應當預見。二是主觀標準，就是在某種具體情況下，根據行為人的主觀條件，如當事人的年齡、發育狀況、知識水平、職業狀況、受教育程度以及綜合能力等因素來判斷合同當事人是否應該預見到。（２）不可控製的客觀性。不可抗力事件必須是該事件的發生是因為債務人不可控製的客觀原因所導致的，債務人對事件的發生在主觀上既無故意，也無過失，主觀上也不能阻止它發生。債務人對於非因為可歸責於自己的原因而產生的事件，如果能夠通過主觀努力克服它，就必須努力去做，否則就不足以免除其債務。
不可抗力事件的不可預見性和偶然性決定了人們不可能列舉出它的全部外延，不能窮盡人類和自然界可能發生的種種偶然事件。所以，盡管世界各國都承認不可抗力可以免責，但是沒有一個國家能夠確切地規定不可抗力的範圍，而且由於習慣和法律意識的不同，各國對不可抗力的範圍理解也不同。根據我國實踐、國際貿易慣例和多數國家有關法律的解釋，不可抗力事件的範圍主要由兩部分構成：一是由自然原因引起的自然現象，如火災、旱災、地震、風災、大雪、山崩等；二是由社會原因引起的社會現象，如戰爭、動亂、政府幹預、罷工、禁運、市場行情等。一般來說，把自然現象及戰爭、嚴重的動亂看成不可抗力事件，各國是一致的，而對上述事件以外的人為障礙，如政府幹預、不頒發許可證、罷工、市場行情的劇烈波動，以及政府禁令、禁運及政府行為等歸入不可抗力事件常引起爭議。因此，當事人在簽訂合同時應具體約定不可抗力的範圍。事實上，各國都允許當事人在簽訂合同時自行約定不可抗力的範圍。實際上自行約定不可抗力的範圍等於自訂免責條款。當事人訂立這類條款的方法一般有三種：一種是概括式，即在合同中隻概括地規定不可抗力事件的含義，不具體羅列可能發生的事件。如果合同簽訂後，客觀情況發生了變化，雙方對其含義發生爭執，則由受理案件的仲裁機關或法院根據合同的含義，解釋發生的客觀情況是否構成不可抗力；第二種是列舉式，即在合同中把屬於不可抗力的事件一一羅列出來，凡是發生了所羅列的事件即為不可抗力，凡是發生了合同中未列舉的事件，即不構成不可抗力事件；第三種是綜合式，即在合同中既概括不可抗力的具體含義，又列舉在不可抗力範圍之內的事件。
【情勢變更】
２００９年５月１３日，最高人民法院出台《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》，其中第二十六條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人可請求人民法院變更或者解除合同。”
“情勢變更”原則，是對於“合同必須信守”原則的例外。因為在某種情況下，固守絕對契約的觀念則會給當事人造成極其不公的後果，因此，大陸法和英美法兩大法係國家大多規定情勢變更原則，並在司法實踐中發揮其作用。
可以說，情勢變更原則是一個國際通例。國際示範立法——《國際商事合同通則》對情勢變更原則也作了明確規定：“因發生根本改變雙方當事人利益均衡的事件，任何一方當事人都可以請求法院變更或者終止該合同。”而早在《合同法》出台前的１９９３年，最高人民法院印發的關於《全國經濟審判工作座談會紀要》的通知就提出：“由於不可歸責於當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。”
而《合同法》出台後的２００２年，《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十七條也明確提出：“因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利於承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險範疇，漲價部分應由承包人承擔。”
《合同法解釋（二）》在“合同的權利義務終止”一章，第二十六條提出：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人可請求人民法院變更或者解除合同。”
第二部分 定金與違約金
【定金】
（一）定金種類：我國擔保法僅規定違約定金。《擔保法解釋》第一百一十五條規定了立約定金、第一百一十六條規定了成約定金、第一百一十七條規定了解約定金。
１． 立約定金：以交付定金作為訂立主合同的擔保。
立約定金的生效是獨立的，與主合同是否成立、生效無關。
２． 成約定金：以交付定金作為主合同成立或者生效要件。
如果給付定金的一方未支付定金，而主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。
３． 解約定金：以交付定金為當事人不解除合同的擔保。
４． 違約定金：以交付定金為當事人不違反合同的擔保。
（二）定金的識別
合同中必須明確寫明“定金”字樣；或者沒有寫明“定金”字樣，但約定了定金罰則的；當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，不能認為構成定金。
定金與押金的區別：定金的數額不得超過法定的比例，押金的數額無此限製；押金不適用定金罰則。
（三）定金的成立
應當有書麵定金合同。
定金合同從實際交付定金之日起生效。
當事人實際交付的定金數額多於或少於約定數額，視為變更定金合同。收受方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。
定金的標的，一般為金錢，少數情況下是其他代替物。定金的數額不得超過主合同標的額的２０％。超過部分不按定金處理。
（四）定金的處罰條件
１． 立約定金：給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。
２． 成約定金：交付定金為主合同成立或者生效要件。主合同生效後，成約定金轉化為違約定金適用。
３． 解約定金：定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。解除主合同後，如果證明還有損失的，還可以根據合同法的規定請求賠償損失。
４． 違約定金：當事人一方不履行合同或者拒絕履行合同或者構成根本違約時，適用定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例適用定金罰則。
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。
（五）違約定金和違約金的關係
其他定金形式與違約金可以並用。
違約定金和違約金，指向同一違約行為時，隻能由非違約方選擇行使，不能同時並用。
（六）定金的實踐性
《擔保法》規定：定金合同從實際交付定金之日起生效。據此，定金合同應為實踐合同。基於定金的實踐性，《擔保法解釋》第一百一十九條規定：實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。
（七）定金的數額上限
《擔保法》第九十一條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的２０％。”此屬強行性規定，當事人必須遵守。《擔保法解釋》第一百二十一條規定：當事人約定的定金數額超過主合同標的額２０％的，超過的部分，人民法院不予支持。如果當事人對定金的約定大於法定的比例，超過部分應視為無效。對該超出部分，可以按預付款處理。
（八）定金罰則的免除
１． 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，免除適用定金罰則。
《擔保法解釋》第一百二十二條前半段規定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。”
２． 因第三人的過錯致使主合同不能履行的，不能免除適用定金罰則。
《擔保法解釋》第一百二十二條前半段規定：“因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。”在此情形下，之所以讓債務人承受定金罰則，是因為債務人可就此損失向第三人追償，故不會發生不公平的結果。
３． 《商品房買賣合同解釋》第四條的規定。
該條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關於定金的規定處理；因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”
第一百一十八條 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。
第一百一十九條 實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。
第一百二十條 因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。
第一百二十一條 當事人約定的定金數額超過主合同標的額２０％的，超過的部分，人民法院不予支持。
第一百二十二條 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。
【違約金】
《合同法》第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”
約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。
２００９年５月１３日最高人民法院出台《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》：
第二十七條 當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照《合同法》第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。
第二十八條 當事人依照《合同法》第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。
當事人約定的違約金超過造成損失的３０％的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。
２００３年３月２４日，最高人民法院審判委員會第１２６７次會議通過《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》：
第十六條 當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低於造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
第十七條 商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：
逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。
第三部分 合同解除的條件和程序
一、什麼情形下可以單方解除合同？
（一）合同的法定解除條件
《合同法》第九十四條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
１． 因不可抗力致使不能實現合同目的。不可抗力致使合同目的不能實現，該合同失去意義，應歸於消滅。在此情況下，我國合同法允許當事人通過行使解除權的方式消滅合同關係。
２． 在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。即債務人拒絕履行合同規定，也稱毀約，包括明示毀約和默示毀約。作為合同解除條件，它一是要求債務人有過錯，二是拒絕行為違法（無合法理由），三是有履行能力。
３． 當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行。債務人遲延履行。根據合同的性質和當事人的意思表示，履行期限在合同的內容中不屬於特別重要時，即使債務人在履行期屆滿後履行，也不致使合同目的落空，在此情況下，原則上不允許當事人立即解除合同，而應由債權人向債務人發出履行催告，給予一定的履行寬限期。債務人在該履行寬限期屆滿時仍未履行的，債權人有權解除合同。
４． 當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。
對某些合同而言，履行期限至為重要，如債務人不按期履行，合同目的即不能實現，於此情形，債權人有權解除合同。其他違約行為致使合同目的不能實現時，也應如此。
５． 法律規定的其他情形。法律針對某些具體合同規定了特別法定解除條件的，從其規定。
（二）合同約定單方解除的條件成就時
（三）合同協議解除的條件
合同協議解除的條件，是雙方當事人協商一致解除原合同關係。其實質是在原合同當事人之間重新成立了一個合同，其主要內容為廢棄雙方原合同關係，使雙方基於原合同發生的債權債務歸於消滅。
協議解除采取合同（即解除協議）方式，因此應具備合同的有效要件，即：當事人具有相應的行為能力；意思表示真實；內容不違反強製性法律規範和社會公共利益；采取適當的形式。
二、合同解除的程序
（一）單方解除的程序
單方解除，即享有合同解除權的一方當事人通過行使解除權而解除合同。解除權屬形成權，不需對方當事人同意，隻需解除權人的單方意思表示，即可發生解除合同的法律效果。但解除權的行使並非毫無限製，合同法對其行使期限和行使方式均有明確規定。
關於解除權的行使期限，《合同法》第九十五條規定：（１）法律規定或當事人約定解除權行使期限的期限屆滿當事人不行使，該權利消滅；（２）法律沒有規定或當事人未約定解除權行使期限，經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅。
關於解除權的行使，《合同法》第九十六條規定：（１）一方行使解除權解除合同的，應當通知對方。通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力；（２）法律、行政法規規定解除合同應辦理批準、登記等手續的，應遵循其規定。
（二）協議解除的程序
協議解除實質為原合同當事人之間重新成立一個以解除原合同為目的的合同，因此，應遵循由要約到承諾的一般締約程序及其他相關要求，以實現當事人雙方意思表示一致。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。
第二講
從起訴說起——兼談法律學習方法
（２００７年４月１２日於浙江萬裏學院法學院法律講座）
主講人：段逸超
走進浙江萬裏學院，有一種心曠神怡的感覺。這是一個充滿希望的地方，這是一個放飛理想的地方。我希望這裏是一個創造奇跡的地方，創造神話的地方！奇跡與神話的創造還需要萬裏學院師生的共同努力。我想說一句：“棟梁之才，萬裏起步！”
“千裏之行，始於足下”，我們法學院的學生是學習法律的。要學好法律，必須講究方法，大家是三年級的學生，已經學了三年，多多少少總結了一些經驗。今天，我想從起訴說起，結合合同法講一些現實的法律問題，同時和大家一起探討一下學習法律的方法。
一、關於買賣合同的交付貨物問題
起草合同時對交貨應當如何表述？在實際交易過程中以什麼為依據證明自己已經“交貨”，即舉證證明自己“交貨”依約完成。
我們分析一下有關買賣合同起訴時的舉證問題。買賣合同起訴追索貨款時應當舉證證明兩個問題：①兩者之間存在買賣合同關係；②出賣方已經交貨。關於兩者之間存在買賣合同關係的直接證據當然是合同，所以舉證時應當提交雙方簽訂的合同。如果沒有書麵合同，怎麼辦？這隻能拿傳真、書信、電子郵件證明，如果證據不全，則可能導致爭議和分歧。關於出賣方已經交貨的問題，這實際上是買賣合同中的核心問題，買賣合同的標的是否交付，出賣方必須保留已經交付貨物的證據，如果沒有證據就可能導致敗訴。關於交貨的問題，我講一個案例：蘇州審理一個案件，上海公司告寧波公司，要求寧波公司付款４５萬元，我收到訴狀以及證據材料後，發現對方根本就沒有“交貨”的證據，那我們應訴的策略就是抓住對方沒有交貨證據。對方提供不出證據，開庭五天後就撤訴了。同學們會不會問：到底上海方有沒有“交貨”過？如果實際交貨了，而你又賴掉說沒收到是否不道德？我告訴大家，市場經濟是殘酷的，你沒有證據，打官司就敗訴！誰叫你沒有法律意識！我的理念非常清楚，支持法律的權威。法院打官司，最根本的就看證據，因為法院打官司，總得有一個評判的標準，這個評判標準隻能是證據，而不是道德。
出賣人憑發票存根聯能否打贏官司？
在講發票存根聯之前，首先我們應該大聲疾呼，從事商業活動應當簽訂書麵合同，現實生活中仍有不少人不習慣簽合同，這種習慣不是好習慣。
關於發票存根聯，我們可以這樣分析，發票存根聯是發票三聯中的其中一聯，是開具發票保存的那一聯，那麼如何證明你將發票的客戶聯已經交到了對方手中呢？對方究竟收到沒有？這又需要用證據來證明，那麼我們通過什麼方式留下證據以證明對方收到發票呢？在送發票時讓對方簽字確認已收到發票，那麼這個簽字簽到何處合適呢？簽到發票的存根聯。好，如果對方不同意簽字怎麼辦？那就將發票郵寄？那選平信、掛號信，還是ＥＭＳ快郵？
這些問題細不細？講到這裏，我想稍微插一個話題，我們學習法律的方法，我們生活在這個世界裏，我們要去感知這個世界，去體會這個世界，作為法律專業的大學生，就必須要有用法律的眼光去看待現實生活中的每一件事情，並且要用專業的知識去分析每一件事情。我們法律專業的學生絕對不能“兩耳不聞窗外事”，我們還要對外麵的事和自己身邊發生的事保持敏感性，要有法律職業的敏感性，這裏我想表達的是，學習法律，必須關注現實生活，養成“法眼看世界”的習慣。
剛才我們講到如何證明對方收到發票，接下去，我們分析，如果對方收到了發票，就能證明對方收到貨物嗎？Ｎｏ！發票可以先開，與貨物是否交付不是一回事。那麼，如果對方拿發票到稅務局抵扣了，能否證明其收到貨物了呢？
我認為，開具了發票不等於“交貨”了。
但是，作為律師，一定要幫助當事人解決已經發生的問題，他是那樣做了，現在隻能就現有的證據去打官司了。同時向當事人提出建議，跟當事人說以後不能這樣做了，如果要把收貨單還給對方，那我們一定要簽協議，在協議中明確已經收到了貨物，共計貨款多少。
二、關於買賣合同中發票的問題
買賣合同中出賣方應當向買受方交付貨物，那麼在收到貨款的同時或前後是否應當交付發票呢？這是商務活動中經常要碰到的問題。
我們平時到書店買書，書店會打出一個單子表示你付了錢，如果你要發票，可以憑這個電腦單到服務台開具發票。我們到飯店吃飯，如果你付款時聲明要求開發票時，那飯店會開具發票給你，由此可見，開具發票是商家的義務。有時候，我們到家具市場去買一個辦公桌，他們會問：你要不要開發票？要開發票，５００元 ／ 張，不要發票，則４５０元 ／ 張。
具體到商務活動中可能會更複雜一些。涉及增值稅發票，而增值稅發票可以抵扣，而抵扣則直接產生利益問題，我們就發票的相關問題作如下探討。
（一）出賣方給付增值稅發票是否屬於法定義務？
在合同中沒有明確“不需開具發票”的情況下，出賣方應當開具增值稅發票。
國家稅務總局《增值稅專用發票使用規定（試行）》第三條規定：“除本規定第四條所列情形外，一般納稅人銷售貨物……必須向購買方開具專用發票。”
《合同法》第一百三十六條規定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣交付提取標的物的單證和資料。”這些單證和資料一般包括商業發票運輸單證，保險憑證及約定的技術資料等等。對此，《聯合國國際貨物銷售合同公約》作了更明確的規定，《公約》第三十四條規定：“如果賣方有義務移交與貨物有關的單據，他必須按照合同所規定的時間、地點和方式移交這些單據……”出賣方開具增值稅發票是其法定義務，出賣人交付貨物，是主合同義務又稱主給付義務，那麼開具發票是從合同義務，從合同義務主要輔助主合同義務來實現交易目的，既可以由當事人在合同中作出特別約定，也可以根據交易習慣產生。
有的人認為開具發票是附隨義務，這樣理解恐怕有問題。附隨義務是依照誠實信用原則所產生的合同義務，是一種法定義務，《合同法》第六十條所規定的“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”，即為附隨義務。可見，開具發票不是附隨義務。
（二）出賣人未開具增值稅發票造成買受人不能抵扣進項稅款，買受人可否以此作為損失要求出賣人賠償？
這樣的問題在合同法條文中找不到，根據國家稅務總局《關於納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知》（國稅發〔１９９７〕１３４號）、《關於〈國家稅務總局關於納稅人取得虛開的增值稅發票處理問題的通知〉的補充通知》（國稅發〔２０００〕１８２號）和《關於納稅人善意取得虛開增值稅專用發票處理問題的通知》（國稅發〔２０００〕１８７號），購貨方善意取得銷售方給付的無效增值稅發票，應當由銷售方承擔全部民事責任；購貨方在取得銷售方給付的無效增值稅發票時有過錯的，銷售方、購貨方均應承擔相應的民事責任。
（三）出賣方拒絕開具增值稅發票，買受人是否有權拒付貨款？
我們有時候會在合同中約定：“出賣人交付增值稅發票後買受人給付貨款。”我認為如果有這種約定，你出賣方不開具發票，我就有權拒絕付貨款，這是合同約定，是付款的條件。
如果沒有約定，則買受人應當支付貨款，不能以發票為由拒絕付款。因為出賣人的主合同義務是交付貨物，買受人的主合同義務是支付貨款，不得以出賣人從合同義務的履行來為自己的主合同義務抗辯。
（四）買受人能否提起訴訟要求出賣人開具增值稅發票？
對於這個問題，有些學者認為不能。單獨提起訴訟，我想請大家一起來思考這個問題。
第一，開具發票是從合同義務，而不是附隨義務。王澤鑒（《債之關係的結構分析》，載於《民法學說與判例研究》第４冊）是這樣給“從合同義務”下定義的：“從合同義務又稱為從給付義務，是指主合同義務之外，債權人可以獨立訴請履行，以完全滿足給付人利益的義務。”可見，可以“獨立訴請”。
第二，從合同義務與附隨義務的區別就在於：從給付義務相對的債權人享有債權的請求力與執行力，在義務不履行時可以通過執行程序強製其履行，而附隨義務不能成為債權請求權行使的對象，不具有強製執行力。
從以上兩點看，能否作為獨立請求，關鍵是把開具發票認定為從合同義務而不是附隨義務。
三、關於違約責任的問題
【問題】在合同中約定違約方應當支付違約金，但未約定違約金計算標準，如何處理？
對當事人沒有約定違約金計算標準的，可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約金，具體可表述為：“按中國人民銀行規定的同期逾期貸款利率計算。”
對於違約金標準的確定，一般是尊重當事人的意見自治，由其自行約定，也可以在發生糾紛後由其自行協商一個標準。
四、處理法律問題的基本路程
第一，要吃透案情，做到“看、聽、查”，要看書麵材料，要聽介紹，要調查情況。在全麵了解案情的基礎上歸納問題。
第二，要全麵搜索相關法律規定。
第三，要收集相關法學理論方麵的觀點，包括不同的看法。
第四，自己根據案情，針對問題進行法理分析，形成自己的思路。
第五，根據分析，要提出解決問題的方案，這個解決問題的方案可能是兩個、三個，要進行比較，然後由當事人作出決策。
第六，抓住關鍵問題，透徹分析。
第三講
商務合同的簽訂與履行
應注意的法律問題
（２０１１年６月８日寧波市圖書館天一講堂）
主講人：段逸超
在座的各位朋友：
下午好！
我在《東南商報》上看到一則報道：到２０１１年５月底，寧波的存款突破了一萬個億。寧波人有錢！另一則報道，５月份全國ＣＰＩ同比漲幅為５．５％。消費者物價指數（Ｃｏｎｓｕｍｅｒ Ｐｒｉｃｅ Ｉｎｄｅｘ），英文縮寫為ＣＰＩ，通常作為觀察通貨膨脹水平的重要指標。當ＣＰＩ的增幅高於３％時就是通貨膨脹；而高於５％增幅時，就是嚴重的通貨膨脹。） 這意味著什麼？這意味著存款人在銀行存款１萬元，一年拿到３２５元利息，實際上卻虧了２２５元。看來把錢存在銀行不是第一選擇，還是要有投資的理念。那把錢幹嗎去呢？投資什麼？炒房，已經行不通，限貸又限購。炒股？最近股市也是像猴子一樣，上躥下跳，忽上忽下，下的多上的少，綠的多，紅的少，經常綠油油一片，看不清，風險大。前不久，我看了一則報道：有不少人在炒“和田玉”。據說和田玉十年時間價格翻了一萬倍！而黃金十年時間翻了２３５倍。於是“和田玉”有了“瘋狂的石頭”的稱號，有了“黃金有價玉無價”的說法。“和田玉”已經漲了一萬倍，還有升值的空間嗎？據專家說還有升值的空間，您願意介入和田玉嗎？有一位著名的學者——《貨幣的戰爭》的作者宋鴻兵來寧波講學時告訴我們白銀被大大低估了，認為肯定要漲。果真不久，白銀瘋漲，今年三四月份間一個月瘋漲４７．９％，後來又跌了，但宋鴻兵認為銀價還會漲，可以漲到兩三百美元一盎司，而現在的價格是３５美元一盎司，７．２８元人民幣一克。你願意買賣白銀嗎？另外，現在食品安全是大家關心的話題，我有一個創意，一般的人我不告訴他。什麼創意呢？如果開一個有特色的營養餐廳，把廚房設計在中間，能夠讓客戶透過玻璃將廚師的一舉一動、每個操作流程看得清清楚楚，關鍵是把好原材料關口，尤其是不能讓地溝油、含激素之類的原料進來，讓顧客放心。結合營養學，食物做到既可口又營養，與保健結合起來，我想這個餐廳一定會很紅火。開一個店成功後，馬上複製，開連鎖店，搞連鎖經營等等，你有興趣嗎？不管你開連鎖店還是做其他生意，都會涉及簽訂一些書麵的合同，在履行過程中還會遇到各種法律問題。今天我來到天一講堂，就是給朋友們講講合同的簽訂與履行問題，結合具體案件講一些法律知識與技能，供大家參考。