(一)ADR的含義及基本特征
從現有資料來看,學者及有關法律文件不讚同對ADR作語言精確與邏輯嚴密的概念界定:
Christian Buhring-Uhle認為,ADR一般泛指替代訴訟的任何程序。ADR在國內實踐方麵包括仲裁,國際實踐方麵則不包括仲裁。
Henry J.Brown認為,ADR泛指任何作為訴訟替代性措施的程序,通常涉及一個中立和獨立的第三人的介入和幫助。ADR包括仲裁。但除非有第三人介入,談判本身不是ADR;隻有在談判失敗時,ADR才開始啟用。換言之,談判是啟動ADR的前奏。
美國第九上訴法院弗來徹法官認為,ADR泛指不經過正式的審判程序而解決糾紛的辦法。
施米托夫沒有對ADR進行概念性界定,但他至少將協商程序、申訴程序、調解和仲裁看作司法外解決爭議的方法。
《ADR語言》(1992)認為ADR泛指為正常法律程序所接受的,通過協議而非作出強製性決定的解決問題的任何方法。Henry J.Brown認為該定義過於寬泛。不過我國有學者認為該定義比較合理,並主張狹義的ADR,即認為ADR不含仲裁,也不含法律框架內的ADR,如訴訟或仲裁中的調解。
1998年美國《ADR法》(Alternative Dispute Resolution Act 1998)第3條規定,ADR包括由法官主持的審判之外的任何程序,具體而言,由中立的第三人通過諸如早期評估、調解、微型審理、仲裁等方式幫助當事人解決糾紛。
可見,除《ADR語言》等少數資料外,人們對ADR的內涵都持有共同的理解,之所以在ADR外延方麵存在意見分歧,很重要的原因在於ADR仍處於不斷發展過程中,它具有很強的擴張性,這決定了ADR客觀上隻能是一個開放性概念。由於人們可以通過民事訴訟的參照性概念對ADR的內涵進行外在的界定,因此ADR的開放性特征僅就其外延而言;而學者在對ADR進行宏觀把握時,ADR的多樣性卻使得整體性研究與實證分析間以及不同的實證分析間經常存在衝突——比如仲裁的程式化與其他ADR方法迥然不同,為研究方便計,有些學者對ADR的外延作出某些限製或排除。我們認為,“ADR”實際上隻起一種“標簽”作用,換言之,它實際上是一個內部鬆散的“集”,其作用體現在具體的ADR中,從微觀角度研究ADR似乎更為可取。因此,刻意限製或排除ADR的外延似無必要,應將ADR視為發展的、包容的係統,不僅可以包容一切現實存在、具有糾紛解決功能的非訴訟方式和機製,還能夠將以後繼續出現、發展變化的ADR涵蓋其中,其基本原理亦可適用於大量邊緣性糾紛解決現象和方式。
(一)ADR的含義及基本特征
從現有資料來看,學者及有關法律文件不讚同對ADR作語言精確與邏輯嚴密的概念界定:
Christian Buhring-Uhle認為,ADR一般泛指替代訴訟的任何程序。ADR在國內實踐方麵包括仲裁,國際實踐方麵則不包括仲裁。
Henry J.Brown認為,ADR泛指任何作為訴訟替代性措施的程序,通常涉及一個中立和獨立的第三人的介入和幫助。ADR包括仲裁。但除非有第三人介入,談判本身不是ADR;隻有在談判失敗時,ADR才開始啟用。換言之,談判是啟動ADR的前奏。
美國第九上訴法院弗來徹法官認為,ADR泛指不經過正式的審判程序而解決糾紛的辦法。
施米托夫沒有對ADR進行概念性界定,但他至少將協商程序、申訴程序、調解和仲裁看作司法外解決爭議的方法。
《ADR語言》(1992)認為ADR泛指為正常法律程序所接受的,通過協議而非作出強製性決定的解決問題的任何方法。Henry J.Brown認為該定義過於寬泛。不過我國有學者認為該定義比較合理,並主張狹義的ADR,即認為ADR不含仲裁,也不含法律框架內的ADR,如訴訟或仲裁中的調解。
1998年美國《ADR法》(Alternative Dispute Resolution Act 1998)第3條規定,ADR包括由法官主持的審判之外的任何程序,具體而言,由中立的第三人通過諸如早期評估、調解、微型審理、仲裁等方式幫助當事人解決糾紛。
可見,除《ADR語言》等少數資料外,人們對ADR的內涵都持有共同的理解,之所以在ADR外延方麵存在意見分歧,很重要的原因在於ADR仍處於不斷發展過程中,它具有很強的擴張性,這決定了ADR客觀上隻能是一個開放性概念。由於人們可以通過民事訴訟的參照性概念對ADR的內涵進行外在的界定,因此ADR的開放性特征僅就其外延而言;而學者在對ADR進行宏觀把握時,ADR的多樣性卻使得整體性研究與實證分析間以及不同的實證分析間經常存在衝突——比如仲裁的程式化與其他ADR方法迥然不同,為研究方便計,有些學者對ADR的外延作出某些限製或排除。我們認為,“ADR”實際上隻起一種“標簽”作用,換言之,它實際上是一個內部鬆散的“集”,其作用體現在具體的ADR中,從微觀角度研究ADR似乎更為可取。因此,刻意限製或排除ADR的外延似無必要,應將ADR視為發展的、包容的係統,不僅可以包容一切現實存在、具有糾紛解決功能的非訴訟方式和機製,還能夠將以後繼續出現、發展變化的ADR涵蓋其中,其基本原理亦可適用於大量邊緣性糾紛解決現象和方式。
盡管ADR方法數量眾多,但不同的ADR方法間仍然具有某些相同或類似的特征。
1.意思自治。ADR的首要特征是當事人有權通過自願協議的方式自由地處理爭議,當然,自由的程度因不同的ADR而有所區別。