首先，對於不動產物權的限製來源於私法本身的限製，這主要體現為相鄰關係。所謂相鄰關係是指相互毗鄰的不動產權利人之間為了利用自己的不動產而彼此給予對方的便利或者說是對對方權利２２中國物權法論的限製，如須允許相鄰人從其土地上進行通行、鋪設管線、排水等；再如在自己土地上建造建築物須為相鄰權利人的建築物留有一定的空間使其建築物能夠接受日照、通風、采光等。其次，私法上〔對不動產權利的限製還來源於禁止權利濫用這一私法原則。〕依據該原則，不動產權利人在行使其不動產權利係專門損害他人之利益時，則不發生行使權利的效果。
其次，公法對於不動產權利存在諸多的限製或者說是管製。這又表現在如下幾個方麵：①政府對不動產的征收。基於公共利益，政府可以征收私人財產。從理論上來講，無論是動產抑或是不動產都得為政府征收的客體或者說是對象，但是在司法實踐中，政府需要征收動產的情形則非常的少，最多也就是在緊急情況下臨時征用而已。政府基於公共利益的征收主要是針對不動產進行的。在我國當下更是如此，國家經常基於“公共利益”將農村集體所有的土地予以征收，或者將城市市民的住房予以征收，也就是我們通常所說的拆遷。政府對不動產的征收或者說是拆遷，是我國社會目前的主要矛盾之一，處理不當則可能引起暴力衝突，嚴重影響社會的穩定。②建築法規、城市法規等對於土地等不動產權利的行使也存在諸多的限製。基於城市規劃的需求，現代法律法規對於土地權利人在其土地上從事建築施加了各種各樣的限製性規定，從而權利人不得在自己的土地上完全按照自己的意願和需求從事建築。③環境保護法規方麵的限製。隨著人口的快速增長和經濟的高速發展，環境危機和生態危機已經成為製約人類生存和發展的關鍵因素，因此環境保護和實現生態平衡已然成為各國政府的首要任務之一，也是各國政府的國際義務。環境保護和生態平衡的實現需要法律對土地、礦產資源等不動產的開發和利用進行多方麵的限製。
正是由於公法對於不動產權利存在上述諸多限製，關於不動產１
誠實信用”這一民法基本原則題中應有之義。參見席誌國：《中基本原則，而是“，國民法總論》中國政法大學出版社２０１３年版，第８２頁。
〔１〕這裏要指出的是，筆者認為“禁止權利濫用原則”不是一項獨立的民法第一編物權法導論２３權利除《》的規定外尚有大量其他相關法律和法規需要參照物權法、和援引，這些法律法規包括有《中華人民共和國土地管理法》《、《中華人民共和國城市房地產管理法》中華人民共和國農地承包、《法》中華人民共和國礦藏資源法》等法律以及國務院出台的配套實施條例。不過需要特別注意的是，這些法律法規基本上都屬於公法，其規範目的在於對不動產物權這些私權利行使設置相應的限製。
４權利變動的要件有所不同。無論是動產還是不動產在現代法下原則上都可以作為交易的對象，在現代市場經濟下以所有權為核心的財產權的迅速流轉成為了私法交往上的常態，獲得某項財產權的目的通常也在於再次將其投入到流通過程中從而實現增值，而非對該財產的實際利用。然而動產物權的權利變動與不動產物權的權利變動在要件上卻有所不同，為了維護交易安全的需要，物權的變。動需要通過公開的方式進行（即公示）動產物權的變動是通過移轉該動產的占有實現的，因此動產物權的變動係以動產的交付為要件；不動產物權的變動則是通過登記實現的，因而不動產物權的變。物權法動是以登記為其要件的（《》第６條）５地域管轄不同。因不動產發生的爭議，適用專屬管轄，即由該不動產所在地的法院予以管轄。而因動產引起的民事訴訟，則依普通管轄確定管轄法院。
二、流通物、禁止流通物與限製流通物（一）區分的標準依據是否可以自由轉讓為標準，物可以分為流通物、禁止流通物和限製流通物。流通物亦稱融通物，是指法律允許在自然人或法人之間自由讓與的物；禁止流通物是指法律禁止轉讓的物；限製流通物，是法律對轉讓的範圍有所限製的物，換言之僅有符合特定條件時始得予以轉讓的物。在市場經濟製度下，絕大多數物都是流通物，可以在不同民事主體之間自由轉讓，但是各個國家基於特定的目的也都各自規定有禁止流通物與限製流通物。例如在我國，土地本身即為禁止流通物，土地所有權不得進行轉讓；槍支在我國也是２４中國物權法論禁止流通物，也不得買賣。麻醉藥品在我國即屬於限製流通物，可以在醫療機構之間進行轉讓。
（二）區分的法律意義流通物因能自由流通，無法律限製，故能成為任何民事主體之間的民事法律關係的客體。對限製流通物作何種限製，是由行政法規定的，由於行政法規範屬強製性規範，其對限製流通物的規定，民事主體必須遵循，否則交易行為無效並承擔相應的民事責任；情節嚴重的，還須承擔行政或刑事責任，而禁止流通物則絕對不得轉讓。
因此，若以轉讓禁止流通物為內容的法律行為或者不符合轉讓限製流通物之條件而實施其轉讓的法律行為，屬於違反法律強製性規定而無效。
三、特定物與種類物（一）區分的標準依據是否具有獨立特征並且可否替代，物分為特定物與種類物。特定物是指具有獨立的特征從而不能被其他物予以代替的物，也叫做非替代物。特定物有兩種：一種是因其自身的性質獨特而不能被其他物進行替代的，例如土地、房屋等不動產，再例如古董、字畫、飼養的寵物等。另一種則是經當事人指定後被特定化的種類物，例如從一批新生產出的電視機中挑選出其中一台予以購買，則該台電視機即構成了特定物。種類物是以品種、規格、質量、數量、重量等度量衡予以確定從而可以被同品種、同規格、同質量、同數量的其他物予以替代的物，由於種類物在交易上具有可替代性，所以也叫做可替代物。例如某種質量的大米若幹、某種質量的蘋果、某種質量的水泥等。商場中予以出售的、批量生產出來的商品都是種類物，而這些商品若經某人購買後予以使用則成了特定物。
（二）區分的法律意義１標的物滅失後引起的法律效果不同。當特定物作為債履行的標的物時，該物於交付對方當事人前滅失的，債務人可免除交付義第一編物權法導論２５務，債權人隻能要求對方承擔違約責任。而若以種類物作為債履行的標的物時，債務人不能以交付前物已滅失作為免除交付的抗辯理由，仍需以同樣品質、數量的種類物交付。
２所有權移轉時間不同。特定物的轉讓，既可以物之交付為所有權移轉的時間，也可依約定或法定，以交付以外的方式確定所有權移轉的時間。種類物所有權的轉讓，隻能在該種類物予以特定化之後才能轉移，而僅有當事人的約定不足以發生所有權移轉之效果。
四、可分物與不可分物（一）區分標準依據是否可以分割為標準，物可以分為可分物與不可分物。可分物是指可以分割並且不因分割而損害其價值或性能的物。例如若幹公斤大米、若幹米布匹、若幹噸水泥、若幹噸煤炭、若幹金錢、一塊土地等均屬於可分物，我們可以對其進行任意分割而不影響其性質與價值。不可分物是因其性質不能分割或者分割後會改變性質或降低其價值的物。例如一頭牛、一輛轎車、一副字畫、一件古董等都是不可分物，若對其進行物理上的分割勢必將其毀損從而使其價值大幅降低或者失去價值。
（二）區分的法律意義１共有物的分割方法不同。共有人在分割共同財產時，對可分物，可以進行實物分割。對於不可分物，隻能作價值上的分割，而不能作實物分割，即標的物歸於一人所有，由其對他人應得作補償，或者將實物出賣，分割所得價金。
２確認多數人之債的性質。對於多數人之債，須確認究屬連帶之債還是按份之債。當標的物為數人共有，標的物上產生的利益或負擔自然也由共有人分享或分擔。在標的物屬可分物時，產生的利益或負擔除法律有相反規定外，可作為按份債權或按份債務；在標的物屬不可分物時，因產生的利益或負擔屬不可分債權或不可分債務，故在共有人之間發生連帶債權或連帶債務的關係。
２６中國物權法論五、消耗物與不可消耗物（一）區分標準依據是否經過一次性使用而歸於消滅將物劃分為消耗物與不可消耗物。消耗物是僅一次性使用就歸於滅失或品質發生根本性變化的物；不可消耗物是指可反複使用、不因一次使用而歸於消滅的物，不可消耗物通過使用逐漸磨損其效用。
（二）區分的法律意義消耗物與不可消耗物決定民事法律關係的類型。就消耗物所成立的合同性質隻能是消費借貸，借貸物交付時所有權移轉，借貸人隻要返還種類物即可；反之，所借之物為不可消耗物時，合同的性質就是借用合同或租賃合同，租借交付時僅移轉使用權，租借人須返還原物。
六、主物與從物（一）區分標準依據兩個物在配合使用的過程中所起的作用，物可以分為主物與從物：同屬於一人所有的兩個物在配合使用的過程中一個物起主要作用，另一個物起輔助作用，起主要作用的物為主物；起輔助作用的物為從物。兩個物要構成主物與從物的關係需要具備三方麵的要件：①主物與從物必須屬於兩個獨立的物。若一個物是另一個物的組成部分而不是獨立的物則不能構成從物。例如鎖與鑰匙就不是主物與從物的關係，因為鑰匙是鎖的組成部分而不是一個獨立的物。②主物與從物必須同屬一人所有。隻有屬於同一個所有人的兩個獨立存在的、要相互結合才能發揮效用的物，才構成主物與從物的關係，如果是不同所有人的物，不產生主物與從物的關係。③主物與從物相配合使用才能發揮其最大效用，其中主物發揮的是主要作用，而從物所起到的是輔助作用。
（二）區分的法律意義區分主物與從物的法律意義在於確定對主物發生效力之事項是物權法否亦對從物發生效力的問題，對此我國《》雖然沒有作出統一之規定，但是依據《》的規定與最高人民法院相關司法解物權法第一編物權法導論２７釋，可以看出原則上對主物發生效力的事項亦對從物發生效力，即從物的所有權隨主物的所有權一並轉移；對主物設定抵押權的效力當然及於從物。
七、原物與孳息（一）區分標準依據兩個物之間的產生與被產生的關係，可以將物分為原物與孳息。所謂原物是指產生其他物的物；而所謂孳息是指由原物所產生的物。孳息依其所產生的依據可以劃分為自然孳息（或者稱之為天然孳息）與法定孳息。所謂自然孳息是指原物依照自然規律而產生出的孳息。如母牛所生的小牛、母羊所生的小羊羔等即屬於該母牛和母羊的天然孳息；再例如果樹等植物所生長出來的果實在與果樹等相分離之後即成為果樹等植物的天然孳息；再例如土地上所生長出來的莊稼在收割後即成為該土地的天然孳息。所需要注意的是，天然孳息雖然是由原物產生出來的，但是必須與原物相分離而為一個獨立的物，若尚未與原物分離出來則其仍然為原物的組成部分。例如仍然生長在土地上、尚未被收割的莊稼則為該土地的組成部分，尚不能構成土地的孳息；再例如，蘋果仍然生長在果樹上沒有被采摘下來，則該蘋果為果樹的組成部分，非為其孳息。
所謂法定孳息則係指依法律規定而自原物所產生出的物。例如使用他人的金錢依據法律規定所應當支付的利息即為該金錢的法定孳息；租賃他人的標的物依據法律規定所應當支付的租金則為該標的物的法定孳息；再例如，股份公司支付給股東的紅利即為該股份的法定孳息。
（二）區分的法律意義法律區分原物與孳息的主要意義在於確定由原物所產生出的孳息的歸屬。我國《》第１１６條第１款規定，天然孳息，由所物權法有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。《物權法》第１１６條第２款規定，法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。
２８中國物權法論八、單一物與集合物所謂單一物是指每一個在法律上被認為獨立成一體因此其上得以成立一個獨立的所有權的物，如一匹馬、一頭牛、一宗土地、一套住房、一塊手表等。所謂集合物則是指基於特定的立法目的若幹個單一物被作為一個整體加以對待而形成的物。集合物在我國民法上主要在如下兩種情形下有其意義和價值。首先是在浮動抵押的情形，即企業將其全部動產（包括現有的財產與將來取得的動產）作為一個整體抵押給債權人來擔保對於債權人的債權。此時企業的全部動產即被視為法律上的一個物，即所謂的集合物。其次是在企業財產整體讓與時，對於一個處於經營狀態中的企業，其全部財產作為一個整體的價值遠遠大於各個財產被單獨轉讓的價值總和，因此企業整體讓與時，其全部財產可以作為一個物來予以對待，既包括動產也包括不動產，甚至還包括知識產權等無形財產在內。
第四節特殊的物一、貨幣原本意義上的貨幣是指金銀等一般等價物，然而這些一般等價物在民法上與其他種類物沒有區別。法律上所講的貨幣是指紙幣而言，即所謂的金錢。貨幣是一種特殊的物，也是所有權的客體。然而與其他物有所不同，貨幣本身沒有使用價值，其使用價值即其交換價值，也即其作為支付工具所具有的購買力而言。因此，就貨幣而言，其上隻能成立所有權而不能成立用益物權，一般而言也無法成立擔保物權。當然依據最高人民法院擔保法司法解釋第８５條的規定，當事人可以將金錢以特戶、封金、保證金等方式用作擔保。
但是以金錢作為債之擔保，並無多大的作用和價值，蓋既然有可以用作擔保的金錢也就不再需要負擔債務了，因為負擔債務的原因乃在於債務人沒有足夠的金錢可以流通。
由於貨幣的使用價值就是其交換價值，而交換機製即為其購買力，而其購買力又是隨著貨幣發行量的增加而降低，此即為通貨膨第一編物權法導論２９脹。因此，一個國家的法律必須要通過控製貨幣的發行量而維持貨幣價值的穩定。德國法學家克尼佩爾指出，“沒有法律上的規定，在一個勞動分工的社會裏，貨幣是難以想象的，但貨幣是一個社會的、一個經濟的無體的對象，貨幣的存在並不僅限在唯名主義的法律規定上。貨幣政策權限的製度劃分、學術的意見形成、法官和法律的協調機製和增值以及最後合同的價值保障條款等（形成的錯綜複雜的情況）都試圖限製僅僅由法律規定的、無對象的貨幣的風險並使之清晰可見。國家被捆綁在此限製貨幣的風險之中。雖然人們，不存在一個絕對的貨幣穩定的基本權利’但是，憲法普遍承認‘的基本原則仍力圖強製國家放棄通貨膨脹的政策，並補償因貨幣貶”值而形成的收入失真。〔〕正是貨幣的出現，使所有形態各異、功能各不相同的物質被同質化，特別是對於作為商品的物，則均被換算為等值的貨幣而予以計算。黑格爾指出，“在該形式中，憑借買賣的運作，所有的價值對象被解體了，並且從該形式中，該所有的價值對象又重新被產生—出來——原質，在該原質中，所有的價值對象獲得了保存。能夠買”賣的東西，是可以估價的，即可以回歸到貨幣。〔〕薩維尼也指出，“由於個人財產的組成成分在貨幣數量中解體了，由此個人的—財產轉入到一個純粹的數量中：如，所有其他物的所有權——所有—
ｉｕｒａ物權（ｉｎｒｅ）——物的純粹的使用，當然會特別考慮到使用的—期限——最後，甚至所有的債之關係，債權和債務，……以至於現在，個人的財產總是被理解為一定數量貨幣的所有權，或被理解為”無法支付的金錢債務，或被理解為什麼也不是。〔〕也正是貨幣的１
２３
版，第２９１～２９２頁。
，〔２〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年版，第２８１頁。
，〔３〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年版，第２８２頁。
，〔１〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年３０中國物權法論發明，使得有體物與其他非物質的財產得以同質化，換言之，貨幣打通了存在於自然界中的物質和人力所創造出來的非物質財富之間的界限，使得相互之間進行無障礙的交換。“在商品和貨幣的極端形式中，財產衝破了物質的束縛並必然承認每一個通兌的價值作為其一部分，當然也承認未來的、將要創造出的價值。即使是物質、包括所謂的不動產的有體物也被資金化了，無論是在信貸擔保中，”還是在通兌的準備中。物質和非物質毫無區別地買賣。〔〕正是由於貨幣具有上述將所有物質和非物質財富予以等值兌換的功能，才使得自然人個人或者法人得以無限量地支配大量的社會物質財富，這就是貨幣的儲藏功能。德國法學家在論及《德國民法典》上的貨幣時指出，“不再是人對物的控製，不再是超越個人的兩性之間的義務和代與代之間的義務，也不再是‘家庭的、宗教的或社團的團結’在市民社會中承擔著生存的安全，而這些正是《德國民法典》在其法律規定中表現出來的，相反，是償付能力、購買”力和支付能力承擔著此種生存安全。〔〕“當貨幣本身不是具有自身質量的物體，其完全脫離了特殊的物的相關特征，成為完全運動的、流動的、可支付的、但卻是沒有完全消失的媒介、中性的計算單位、數量和標誌，通過貨幣可以買賣，則貨幣僅僅是完全功能性的。貨幣不能夠係於一個有體物，因為這長期地與市場經濟的資金化和信貸必要性相矛盾。康德的一句引言指出，這並不取決於有體物，即處在中心的不是物，而是與時間相連的經驗，即隻有在人們的勤勞和勞動中被生產出來的物才表明一個很小的生產彈性。如果換一種方式，則也可以說，處在中心的是關於理性或法律的規定，１
２版，第２８４頁。
，〔２〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年版，第２８５頁。
，〔１〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年第一編物權法導論３１”這也同樣是正確的。〔〕正如商品的功能已經不主要在於其能夠滿足所有人的需求一樣，在資本主義社會中，貨幣的功能也不僅僅限於上述交換功能和價值儲藏功能，更多地在於其增值功能。日本法學家我妻榮指出，“，現代貨幣的主要職能不是交換與儲藏，主要是充當增值實際上的手段。要想使貨幣產生增值作用，必須將其給予他人且約定返還。其方法甚多，主要是向各種合夥及公司投資、各種消費借貸、消費寄托即信托。這些行為的法律性質不見得一樣。對公司的投資（不是公司債投資）是共同行為，與其他行為的契約性處於對立位置；合夥不是共同行為，而是大異其趣旨的契約行為。所以，投資者依上述行為取得的權利，也不相同。合夥人的權利為債權，但與消費貸與人、寄托人、信托人的債權又有顯著不同的內容。特別是”公司股東權的本質，通常認為並非債權。〔〕也正因為貨幣使得所有的物質和非物質能夠毫無區別地予以等值交換，一切權利受到侵害之後，在不能恢複原狀時或者恢複原狀已然沒有意義的情形下，均可由金錢賠償的方法予以救濟。這無論是對作為絕對權的物權和知識產權而言，還是對作為相對權的債權而言都是正確的，甚至對於人格權而言亦不例外。易言之，金錢賠償成為現代民事責任的核心。
由於貨幣本身的同質性，即等值貨幣之間的絕對無差別性，法律上規定了貨幣占有的轉移即發生其所有權的轉移，或者說取得貨幣占有的人即取得了貨幣的所有權。這無論是對於合法的占有而言，還是對非法的占有而言都是適用的。例如甲某將一張１００元的現金借給乙某使用，交付給了乙某，乙某即取得了該１００元金錢的所有權。同樣，若甲某的１００元現金丟失了，乙某拾得該１００元，１
２版，第２８４頁。
，〔２〕［］我妻榮：《日債權在近代法中的優越地位》王書江、張雷譯，謝懷栻校，中國大百科全書出版社１９９９年版，第１４頁。
，〔１〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年３２中國物權法論那麼乙某亦取得了該１００元的所有權。雖然貨幣的購買力會發生變。動，但是除發生極端情形外，貨幣實行的是“唯名主義”即就債務的清償而言，債務人隻就債務發生時確定的金錢數額予以清償，無論該金錢在實際清償時是發生了通脹（購買力降低）還是發生了。緊縮（購買力增加）二、有價證券與金錢相類似，有價證券也屬於民法上一種特殊的物，與通常所稱的“”相比較也具有一定的特殊性。這一特殊性主要表現為物有價證券的雙重屬性，即一方麵有價證券本身作為一種有體物屬於民法上的物，其上能夠成立所有權這種物權；作為有體物也能夠作為占有的客體，從而受占有的保護。正是自這個意義而言，有價證券屬於物權的客體，從而受物權法的規範。另一方麵，有價證券本身沒有使用價值，其作為物質實體基本上沒有什麼價值，其價值表現在其所代表的財產權上。由於這一方麵的原因，有價證券不屬於物權法規範的重點，關於有價證券的規範取決於其上所記載的權利，由於有價證券所代表的權利性質差異很大，從而有價證券歸屬於不同的法律領域調整。
有價證券是證券的一種，證券乃是書證的一種。所謂書證是指於其上記載一定事項從而具有一定法律效力的特殊用紙，書證與其他紙張不同之處在於其上所記載的事項具有一定的法律意義。證券則是指上麵記載一定民事權利，從而代表該種民事權利的書證。其中，其上記載一定民事財產權，從而代表民事財產權的證券即為有價證券。有價證券又可以進一步區分為完全有價證券和不完全有價證券，所謂完全有價證券是指證券權利完全與證券相結合，即證券權利的產生需要製作該證券，證券權利的行使需要持有並出具該有價證券，沒有持有證券即不能行使證券權利。
有價證券可以按照不同的標準進行分類，這裏僅將最為重要的一些分類予以介紹，以為大家進行概括性的了解。①按照證券上所記載的權利進行分類，有價證券可以區分為債權證券、物權證券、股權證券。所謂債權證券是指其上記載一定債權，即證券權利人對第一編物權法導論３３於特定的證券債務人得依證券所記載的內容請求為一定給付。債權證券在我國法律上主要有兩大類，一類是票據，包括彙票、本票、支票，專門有《》對其進行規範。另一類則是債券，包括國票據法證券法債、公司債、金融債，債券主要由《》加以規範。所謂物權證券是其上記載一定物權，證券權利人對於證券上所記載的特定物享有所有權等物權。倉單和提單這兩種證券，是典型的物權證券，這兩種證券的權利人即對這兩種證券上所記載的貨物享有所有權，轉讓證券權利即等同於轉讓其上所記載的貨物的所有權。股權證券是記載對於公司的一定股份從而代表對於公司享有股權的有價證券，也即公司股票。股權證券則主要由《公司法》和《證券法》予以規範。②依據是否記名，有價證券可以區分為記名證券、不記名證券和指示證券三大類。所謂記名證券是指證券上記載證券權利人，從而僅該被記載的證券權利人得行使證券權利。證券權利人若要轉讓該證券權利，必須依據民法上債權讓與等權利轉讓的規則予以進行。不記名證券是指證券上不記載證券權利，因而持有證券的人即為證券權利人，即得行使證券權利，證券權利人隻要將證券交付給他人即完成了證券權利的轉讓。所謂指示證券則是指由證券上所記載之特定權利人或者該特定權利人所指定的人作為證券權利人的證券。指示證券的轉讓需要通過背書的方式進行，所謂背書就是指在證券的背麵記載轉讓等事項從而發生證券權利轉讓等效果的法票據法律行為。例如我國《》上所規定的票據，包括彙票、本票與支票均屬於指示證券。指示證券一方麵保障了證券轉讓的安全性，另一方麵也保障了證券轉讓的便捷性。③依據證券的功能，可以將證券區分為投資證券與非投資證券。所謂投資證券是指以獲得一定利潤為目的的證券；所謂非投資證券則是指非以獲得利潤為目的的證券。典型的投資證券有股票、債券、基金券、期貨證券等；典型的非投資證券則有票據、投單和倉單。
三、血液、精子、腎髒等人體器官任何人體器官若未與人體分離、作為人體之組成部分的，無論如何不得作為物權法上的“”而成為物權這一財產權的客體，其物３４中國物權法論上不能成立所有權等物權。損壞了人體器官，即屬於侵害身體權、健康權等人格權，應當按照《侵權責任法》的相關規定承擔侵害人格權的法律責任。換言之，對於未與自然人相分離的人體器官的保護乃是通過人格權這一人身權來實現的。作為人格權之保護對象，不但任何第三人不得侵害，即便是權利人本人亦不得任意對其器官予以處分，即不得出賣其人體器官。當然為了救死扶傷允許自然人在一定條件下捐獻其器官，但是基於公共利益和人格保障的原則，絕對不允許買賣人體器官。之所以不允許買賣人體器官，一方麵是基於倫理因素，即若允許自然人將自己的器官予以隨意出賣，那麼該自然人的人格必然受到貶損，將人格降低為交易的對象，必將使窮人墮落為任富人宰割的境地，從而違背法律上人人平等的憲法價值。其次，若允許人體器官自由買賣，必將會誘發大量的以暴力、欺騙等方式違背他人意誌而摘取其器官從而謀取暴利的犯罪，將會對人身安全形成巨大的威脅。即便在法律嚴格禁止買賣人體器官的今天，仍然存在很多販賣人體器官的黑市和非法摘取他人人體器官等犯罪的現象。
但是若人體器官從人體上分離下來之後，則其法律地位如何呢？應當受何種法律規範之規製呢？對此德國判例上的做法則是區別對待，即若一人體器官雖然從人體上分離下來但是仍然以將來恢複到人體之上為目的，那麼該人體器官仍然屬於人之身體的組成部分從而作為人格權保護對象；若人體器官分離下來之後不再恢複到人體之上，那麼即不再屬於人體的組成部分從而不再作為人格權的物保護對象來加以保護，此時應當作為“”來予以對待，其上存在所有權，所有權歸屬於自其分離下來的自然人享有。當然該分離下來的人體器官作為所有權的客體，仍然與普通的物不相同，其所有人對於其進行處分仍然受到法律的限製。
四、屍體、骨灰關於人死亡後其屍體和骨灰的法律地位，在法學理論上亦屬一項難題。關於屍體的法律地位我國法律沒有明確之答案，民法學界則有非物說、可繼承物說、非所有權客體說、準財產權說和延伸保第一編物權法導論３５〔護的人格利益說等五種主要學說。〕在筆者看來，這一難題主要源於屍體、骨灰等已然不再屬於人的身體，蓋人因死亡而失去其人格，也就不能再適用人格權法來加，以保護。然而，由於人作為有感情的動物能夠“追思慎遠”從而對於已故的親屬、朋友等仍然會有懷念追憶之情感，故不允許他人對於自己已故之親屬、朋友的屍體、骨灰等予以侵擾，否則會嚴重損害自己對於該已故之親屬、朋友的情感而感受到精神上的痛苦，故自然人死亡後的屍體、骨灰等也不能被作為一般的物予以對待。
因此才有前述學說上關於屍體、骨灰等法律屬性或者說是地位的爭論。其實，前述五種學說的爭論歸根結底就是關於屍體是否屬於物物，可繼承物說”與“準財產權說”均認為屍權法上的“”其中“體在本質上屬於物，而另外三種學說則否認屍體作為物的屬性。但是正是由於屍體本身所蘊含之利益的雙重屬性，即便是將其作為物予以處理的學說也不得不認為屍體不能完全適用物權法的規範，而不承認屍體是物的學說也不能直接將屍體納入到人格權本身的保護人體範圍從而使其與“”本身作相同之處理。筆者則讚同將屍體作，為“具有特殊倫理價值物”其主要原因在於在法律世界中，客觀存在的物質隻有兩種法律地位或者法律屬性，要麼作為權利主體而—存在，要麼作為權利的客體——物而存在，既然人已死亡、人格權已經消滅不能再作為權利主體而存在，那麼從邏輯上講隻能歸屬於“”的範疇，此其一也。其次，即便將屍體作為物來處理也不會物影響對屍體設計不同於普通物的規則，並且使侵害屍體的人對於死者之近親屬承擔“精神損害賠償”的責任。對此我國學者楊立新教授正確地指出，“在自然人作為主體存在於市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣隻能作為市民社會的權利１
，〔１〕楊立新、曹豔春：“論屍體的法律屬性及其處分規則”載《法學家》２００５年第４期。
３６中國物權法論客體。它的基本邏輯和觀念，就在於人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那麼，在人的生命消失之後，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，屍體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為屍體，完全沒有作為人格載體的身體那麼重要。因此，將屍體界定為物的屬性，是符合客觀”事實的，也並不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。〔〕既然屍體已然成為法律上的物，那麼在其上即應當成立所有權。關於所有權的主體，也就成為法律所必須要回答的問題。筆者認為，屍體的所有權應當由有權利對屍體進行處分之人來享有，在我國現階段亦認定由死者的繼承人享有，若死者沒有繼承人的，那麼則應當由國家享有其所有權。
雖然將屍體認定為物，但是關於屍體的保護不應當僅僅適用物權的保護方法，相反由於其屬於具有倫理意義的物，應當受到特殊的保護。
１在民法上，侵害自然人的屍體、骨灰等不但會導致死者的親屬、朋友等精神痛苦，而且也有悖於整個社會的善良風俗，是為法律所不許可的。也正是基於這一原因，我國最高人民法院在其《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》［（２００１）法釋７號］第３條規定，“自然人死亡後，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會”公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。
２即使是作為屍體所有人的死者的繼承人也不得任意對屍體為處分。繼承人對屍體的處分，首先應當符合法律法規的相關規定，如法律要求將屍體進行火化處理的，那麼繼承人即不得將屍體進行其他方式的處理，如將屍體拋入大海等。此外，若死者對於其屍體有處分遺囑的，那麼繼承人對屍體的處分也不得違背死者之遺１
，〔１〕楊立新、曹豔春：“論屍體的法律屬性及其處分規則”載《法學家》２００５年第４期。
第一編物權法導論３７囑。再次，繼承人對於屍體的處分亦不得違背公序良俗等社會倫理。
３我國《刑法》將盜竊和侮辱屍體的行為定為犯罪行為加以懲處。《中華人民共和國刑法》第３０２條規定，“盜竊、侮辱屍體”》的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管製。《刑法修正案（八）第３７條第３款規定：“違背本人生前意願摘取其屍體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意願摘取其屍體”器官的，依照本法第３０２條的規定定罪處罰。可見，不但第三人不得非法利用、損害遺體、遺骨、骨灰等，否則該死者之近親屬得要求其賠償精神損失；基於公共利益和善良風俗，即便是死者之近親屬等也不得隨意予以處分，而僅得將此屍體、骨灰等以符合善良風俗的方式予以安葬或者保存等。
３８中國物權法論第三章物權導論第一節物權的定義一、物權的概念分析Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ、ＤｒｏｉｔｄｅｓＢｉｅｎｓ、ｒｅａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ）的定義，關於物權（各國立法上很少有直接規定的，學說上則爭議很大，莫衷一是。不過這些學說盡管表述上有所不同，但大體上可以總結為三種學說，即對物關係說、對人關係說和折衷說。
１所謂對物關係說認為物權是權利人直接支配標的物而享有其利益的一種財產權，至於物權人基於其物權而排除他人幹涉的權利乃是權利人支配標的物權利的反射結果。洪遜欣認為，“物權者，，。直接支配管領物之權利”（氏著：《民法總則》第５３頁）李模認為，“，乃權利人對物支配，用益或處分之權”（氏著：《民物權者，。法總則之理論與實用》第２０頁）姚瑞光認為，“，直接支物權者，。配特定物，而享受其利益之權利”（氏著：《物權》第１頁）李，宜琛認為，“物權者，直接支配物之權利”（氏著：《民法總則》。第４７頁）梅仲協認為，“，支配物之權利”（氏著：《民法物權者，。要義》第３６９頁）王澤鑒認為，“物權者，於全部或一部之關係，。直接管領特定物之權利”（氏著：《物權》第３頁）楊與齡認為，。“，直接支配特定物之權利”（：《》第７頁）物權者氏著物權，２所謂對人關係說則強調物權的排他效力，認為物權是權利人基於特定物而對他人享有的排除任何他人幹涉的權利，對人關係說Ｓａｖｉｇｎｙ主要為德國法學家所采納，薩維尼（）和溫德賽德（Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ）所倡導。薩維尼認為，“一切法律關係均為人與人之關係，。故物權也為人與人之關係”溫德賽德也認為，“，係存在於人權利第一編物權法導論３９。與人之間，而非存在於人與物之間”〔〕據此物權應定義為“具有。禁止任何人侵害的消極作用的財產權”〔〕德國法學家卡恩·弗洛伊德則認為，“沒有人可以侵犯一個物，除非未經（未經兩個字係筆者加，譯著中沒有這兩個字，筆者認為譯者漏掉了這兩個字，否則邏輯上無法說通，筆者日後將從原著中予以核對）所有權人就此同意。物權正常的使用在法律上並不重要，所有權人是否將物用於生產目的或消費目的，就像人與自然之間的所有關係一樣，是法律”之外的事情。〔〕德國聯邦憲法法院進一步指出，“私人的物的所有權的處分、用益和使用是個人行為自由的組成部分，是個人自身”的、可以自由塑造的層麵的一個部分。〔〕也就是說，對物的使用、收益、處分等實際上不是所有權所形成的法律關係問題，而是所有人自身自由的組成部分，相反所有權所形成的法律關係在於其，所形成的“各種禁令”即所有人禁止他人對特定之物實施一定的行為。
３折衷說則同時強調人對物的支配和排除第三人幹涉的權利。
此種學說認為物權實際包括對物與對人兩方麵的關係，主張二者均不得偏廢，舍其一另一方麵則不能單獨成立。對此劉誌揚指出，“蓋物權之成立，具有兩種要素，一為權利人對於物上具有之支配，力（學者謂之積極要素）一為權利人對於社會對抗一切之權能（，學者謂之消極要素）甲乙兩派因之觀點不同，甲說偏重於物權之積極要素，乙說則反是，然在餘輩觀之，兩者同為物權之內容，固。毋庸取舍於其間”鄭玉波認為“物權乃直接支配其標的物，而享１
２３
４２００３年版，第２４７頁。
１９７９，〔４〕《德國聯邦憲法法院裁判》第５０卷（年）第２９０頁、第３４０～３４５，頁。轉引自［］羅爾夫·克尼佩爾：《法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３德年版。
，〔１〕轉引自李寶玉：《物權體係論》人民法院出版社２００４年版，第３７頁。
，〔２〕陳華彬：《物權法原理》國家行政學院出版社１９９８年版，第３頁。
，〔３〕轉引自［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社４０中國物權法論１
２〔受其利益之具有排他性的權利”〕。史尚寬認為“物權者，直接支”配一定之物，而享受利益之排他權利。〔〕日本學者我妻榮也認為，“物權，乃對一定之物，為直接支配而受其利益之排他的權〔利”〕。現今我國學界的主流觀點，係采折衷說或兩方麵關係說，認為物權關係是以對物的占有、支配為媒介而發生的人與人之間的關係。其中，法律規定的權利人支配物的方法及範圍，是權利人與物之間的關係；法律賦予物權以對抗一般人的效力，禁止一般人的侵害，體現的是人與人之間的關係。權利人直接支配標的物與得對〔抗一般人，皆為物權的要素，二者相輔相成，不可偏執其一。〕當然也有學者對於折衷說提出了批評：“對物關係說”與“對人關係說”是在不同的位階上對物權所作的描述，所謂人與物的關係和人與人的關係，其含義是完全不同的；與其說“對人關係說”是對“對物關係說”的批判和否定，毋寧說前者是對後者的發展和補充，由於二者並非基於同一角度、同一目的而對同一事物的本質特征所折中作的揭示，故二者間非為對立、衝突的關係，亦不存在“”的前提。物權的定義也應從物權的主要內容（對物的占有及利用）著手，重點揭示其為一種“對物的直接支配權”之特征，即為〔已足。〕筆者認為究竟采何種學說來給物權下定義應當取決於定義的功能和定義的普遍方式。給一個概念下定義的普遍方式在形式邏輯上是采取屬加種差的方法，即首先找出欲定義之概念的上位概念，然後再找出同屬於這一上位概念的、但是卻不屬於欲定義之概念的其他概念，最後則通過確定這兩類下位概念的差即為欲定義之概念的定義。因此，定義的關鍵之處在於在實體上能夠窮盡此一概念所欲３
４５
〔１〕〔２〕〔３〕〔４〕〔５〕（）鄭玉波：《，台民法物權》三民書局１９８８年版，第１１頁。
，（）史尚寬：《台物權法論》中國政法大學出版社２０００年版，第７頁。
［］我妻榮：《，日日本物權法》五南圖書出版公司１９９９年版，第８頁。
，李寶玉：《物權體係論》人民法院出版社２００４年版，第３８頁。
，中外法學》２００２年第３期。尹田：“論物權的定義與本質”載《第一編物權法導論４１包括的對象的一切不同於該概念所排除於外的對象的特征。不過在法學方法論上所謂“”已將其所擬描述或規範對象之特征窮盡概念列舉的設定之存在基礎，並不真正在於概念的設計者已完全掌握該，對象之一切重要特征，而在於基於某種目的性的考慮（規範意旨）就其對該對象所已認知之特征加以取舍，並將保留下來的特征設定為充分而且必要，同時再將事實涵攝於概念之運作中（例如將法律〔，事實涵攝於構成要件）把其餘之特征一概視為不重要。〕德國法學家拉倫茨教授也指出，“要選擇何種要素以定義抽象概念，其主要取決於該當學術形成概念時所擬追求的目的。因此，描述某類客Ｇｅｇｅｎｓｔａｎｄ，筆者認為此處應當譯為對象更恰當）的法學概念，體（與其他學科，乃至日常生活用語中的相應概念所指涉者，未必”相同。〔〕基於上述之觀點，筆者認為對於物權的定義應當是在功能上窮盡物權與同屬於一個上位概念但是卻不屬於物權的債權及知識產權之必要特征。與債權相比，物權的特征在於其對權利客體的直接支配性和權利本身的排他性；而物權與知識產權的本質區別在於物權所支配之客體的有形性和權利的完整性。據此，筆者認為對於物權。宜定義為“權利人針對特定物所享有的排除一切人幹涉的財產權”首先，這一定義承認物權關係也是一種法律關係，也是人對人特定的民事主體）針對其的關係，隻不過這種法律關係是物權人（他一切人所享有的，而非像債權那樣僅僅是針對特定人享有的。也就是說，物權關係在本質上與其他法律關係相同，都是人與人之間的權利義務關係，而絕非人與物之間的關係。這倒不是說人與物之間不存在關係，而是說人與物之間的關係非法律關係，乃係一種物理關係。設想一下魯濱遜在荒島上，他可能和各種物發生物理上的１
２頁。
，〔２〕［］拉倫茨：《德法學方法論》陳愛娥譯，商務印書館２００３年版，第３１８頁。
，〔１〕黃茂榮：《法學方法與現代民法》中國政法大學出版社２００１年版，第３９４２中國物權法論關係，但是決不可能存在物權這種法律關係，蓋若沒有反對他對物質加以利用的其他人就無需有所有權等物權這種法律關係。對此康德指出“如果在地球上隻有一個人，那麼，正確地說，既不可有，也不可能獲得任何一個外在物作為自己所有的物；因為在他（作為一個人）和外在物（作為物質對象）之間，不存在責任的關”係。〔〕美國分析法學派的霍菲爾德對於物權之性質分析如下，ｐｈｙｓｉｃａｌｔｈｉｎｇ）形成密切的物質關係且利害攸“人的確可以與某物（關：其在物質上支配並使用該物，並在物質上排除他人的同類支配與使用。但顯然，此種純物質關係卻與有組織社會的法律風馬牛不—相及，有時甚至南轅北轍——物質關係與法律關係本是截然不同的兩碼事。法律關係的性質源自法律；隻緣法律本是為規製人的行為而設，是以一切法律關係的意義惟有清晰明確，方可確定具體之”行為。〔〕—其次，這一定義也指出了物權關係所據以建立的客體——特定的有體物，而非像知識產權那樣是針對智慧成果這樣的無體物而享有的權利，同時該概念也指出了物權與債權、知識產權的共同上位概念財產權，而不是直接歸屬於民事權利。克尼佩爾指出，“傳統的物權和所有權的私人財產關係被刻畫為人與人之間以物而居間的關係，在所有權法中，此種關係的本質內容在於排除非所有權人。
所有權人甚至可以任意處分自己的所有權客體，這不是針對客體的”權利（）而是對非權利人的一個優先（）地位。〔〕或義務，權二、物權的法律特征（一）物權是民事財產權的一種物權首先是財產權的一種，就此而言物權與債權、知識產權等１
２３
版，第２４７頁。
，〔２〕［］霍菲爾德：《美基本法律概念》張書友譯，中國法製出版社２００９年版，第９８～９９頁。
，〔３〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年版，第２４８頁。
，〔１〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年第一編物權法導論４３權利相同，而區別於人格權、身份權等人身權。作為財產權，權利人原則上得自由處分其權利，自經濟學的角度而言作為財產權的物權係市場交易的對象，當然例外情形下法律也可以禁止某些物權的流通性。因此，物權的變動，包括其取得、轉移、消滅等內容即屬於物權法的基本範疇之一，物權法除了規定某種物權的效力之外須重點就此做出相應的規範。由於物權是財產權，所以物權受到侵害以後可以通過損害賠償實現完全救濟，損害賠償的計算標準則為該標的物之市場價。此外，由於物權是財產權，所以其受到侵害以後一般不會對權利人產生精神損失，即便權利人受有精神損害也不得要求精神損害賠償。
（二）物權係支配型財產權財產權利有支配型財產權和請求型財產權之分，物權係支配型財產權。作為支配型權利，物權權利人實現該權利所體現的利益僅憑自己的意誌與行為即可，而無須借助他人的行為予以實現，他人隻需要尊重權利人之權利或者說不幹涉權利人行使其權利即可。例如所有人可以直接占有標的物對其進行各種利用，當然所有人也可以不行使其所有權，甚至將標的物予以毀損滅失等行為均無不可。
相反，在請求型財產權，權利人之利益的實現須借助義務人的給付行為，若義務人不為相應之給付則權利人之權利即無從得以實現。
物權的支配性是物權的本質所在，物權的絕對性或者說是對世性以及物權的各項效力都是由其支配性所決定的。或者說支配型權利必然就意味著排他性的支配，就必然意味著權利的優先性特征等。
（三）物權係支配特定物之財產權物權是權利人直接支配“特定物”的一種財產權，也就是說，。
ｄｅｒ物權乃是以“”為其客體的（Ｇｅｇｅｎｓｔａｎｄ，ｏｂｊｅｃｔ）正是由於物客體的不同，法律才將物權與知識產權等其他支配性權利區別開來。以著作權、專利權和商標權為核心的知識產權亦屬於支配型財產權，因此兩者具有很多的相似性，這也是很多國家將著作權稱之為作者所有權的原因。但是由於知識產權的客體是人的智力勞動成，果（我國台灣地區稱之為智慧成果）屬於無體財產，與物權法上４４中國物權法論的物屬於有體財產有所不同，故此多數國家在立法上均將知識產權作為獨立於物權的另一個法律領域加以處理。有關知識產權的諸多規則，之所以不同於有關物權的規則，均是由其客體不同所決定的。首先，由於知識產權的客體是無體財產，所以知識產權人無法通過對這些智力勞動成果予以占有，從而進行物理上的控製與獨占性的使用，相反一項智力勞動成果可以為眾人同時使用，而且對智力勞動成果的傳播在現代社會基本上可以說是毫無成本的。因此知識產權法的首要規範體係就是人為地創造出知識產權的專有性或者說是壟斷性。其次就知識產權的具體內容而言，作為支配權的核心內容與物權一樣都是對客體加以利用享受其利益，但是由於知識產權之客體為作品、發明、商標等無體財產，因此對其利用與對有體物的利用有所不同，於是知識產權法對各種具體知識產權基於各種利用的可能性而規定了具體的權利。例如著作權法規定了著作權人的複製權、發行權、展覽權、信息網絡傳播權等等；再例如專利法規定了專利權人對其發明創造具有獨占性的製造、使用、銷售、許諾銷售、進口等權利；而商標法則規定商標專用權人可以將其注冊商標使用在核定的商品或者服務之上，其他人均不得在相同和相類似的產品或服務上使用與該商標相同或相類似的標誌。
（四）物權係絕對性權利與債權作為相對權和對人權有所不同，物權係對世權，具有絕對性。所謂對世權是指以權利人之外的不特定多數人作為義務人的權利，換言之除權利人之外所有的人均是該種權利的義務人。作為所有人的物權，除所有人之外其他人都是義務人，都負有尊重所有權的義務，即不得侵害和幹涉所有權人之所有權；無論是何人隻要其行為構成了所有權人行使其所有權的障礙的，則所有權人都可以對其有所主張以恢複其所有權的正常狀態，這顯然與債權人隻能請求債務人本人履行其債務而不得對第三人主張其債權有所不同。除所有權外，用益物權和擔保物權等他物權也具有絕對性，權利人不但對於為其設定該等他物權的所有人有所主張，更可以對所有的第三人有所主張，主張其尊重該等他物權，這也就是用益物權等物權第一編物權法導論４５與租賃權等債權的根本區別。
物權的絕對性意味著任何人均不得幹涉物權人對物權的行使，更不得進一步侵害物權人之物權。無論任何人侵害到物權，若其主侵權責觀上具有故意或者過失，那麼其行為即構成了侵權行為（《，任法》第２、６條）從而應當承擔侵權責任。而若幹涉或者侵害他人之物權的行為人主觀上沒有故意或者過失的，其行為雖然不構成侵權行為從而無需承擔侵權之責任，但是物權人仍然得對該行為人行使原物返還請求權、妨害停止請求權、妨害預防請求權等物上請求權以恢複其物權。依據傳統民法的理論，作為相對權的債權由於其相對性對第三人不具有約束力，因此原則上不受侵權責任法的保護，不構成侵權行為的客體。然而，近年來無論是大陸法係還是英美法係均承認“第三人侵害債權”的可能性，不過第三人侵害債權的構成要件要比侵害物權等絕對權的要件要嚴格得多，一般均要求該第三人“以故意違背善良風俗的方法”侵害到債權始得承擔侵權行為之責任。
第二節物權的分類一、動產物權與不動產物權動產與不動產是法律對物的最重要的分類，而法律之所以做如此分類正是為了對其上所成立之物權進行不同之規製，因此以標的物為標準可以將物權劃分為動產物權與不動產物權。
盡管作為物權，動產物權與不動產物權在很多問題上是相同的，但是這兩種物權無論是在物權種類上還是在物權效力上，抑或是在物權之變動上都存在重大不同之處。首先，在物權種類上不動產上除了所有權之外，還存在大量的用益物權；而在動產之上要麼，不能成立用益物權（如我國物權法）要麼隻能成立一種用益權（、法國、意大利等國物權法）其次，就物權變動而言，一。如德國般來說，動產物權的公示方法為占有，而不動產物權的公示方法為登記。最後，在效力方麵，由於動產的價值較小，一般不涉及公共４６中國物權法論利益，因此法律對其交易等限製較少，而不動產則由於價值較大屬於人們安身立命的根本，因此法律對其限製很多，例如我國對於土地所有權規定隻能歸國家所有或者集體所有而不得歸個人所有，土地的使用應當完全按照法律規定的用途來實施，改變土地的用途必須經過嚴格的審批程序等。因是之故，多數國家的物權法體係均建立在動產物權與不動產物權之二分法的基礎之上，我國《物權法》亦不例外。
二、完全物權與定限物權物權是權利人對標的物進行支配的權利，那麼依據權利人對標的物進行支配的範圍可以將物權區分為完全物權與限製物權。在商品經濟社會，尤其是在市場經濟社會的今天，一個物（）可以商品被區分出兩種價值：使用價值和交換價值。如果物權人全麵支配標的物，既支配標的物的使用價值又支配標的物的交換價值，那麼這種物權被稱之為完全物權；相反權利人隻能支配標的物之使用價值和交換價值中的一種，那麼該種物權就被稱之為定限物權（即不完。全物權）能夠對標的物進行全麵絕對之支配，該標的物的權利即為所有權，因此完全物權即是所有權；又由於所有權是權利人對自己之物所享有的權利，因此也稱之為自物權。定限物權人享有之物權隻能是對他人享有所有權之物享有的某種程度上的支配權，因此也叫作他物權；同時定限物權人對標的物的支配勢必會限製到所有人自己的支配，故又稱之為限製物權。
三、用益物權與擔保物權根據對標的物支配的內容，可以對定限物權作進一步劃分，即將定限物權劃分為用益物權和擔保物權：用益物權是權利人直接支配標的物之使用價值，以對標的物的使用、收益為內容的限製物權；擔保物權是指權利人對標的物交換價值的支配，用以擔保其債權的實現，因此也叫作價值權。這種分類的法律意義在於，用益物權的權利人有權就標的物使用、收益，所以同一標的物上設有用益物權，通常不能再設定用益物權；擔保物權僅就標的物價款優先受第一編物權法導論４７償，所以在同一標的物上可以並存數個擔保物權，一般以成立時間先後來確定其優先效力。
四、主物權與從物權物權依據其是獨立存在的抑或是與其他權利相關聯存在的，可以區分為獨立物權與關聯物權。就我國物權法而言，所有權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權均屬於獨立物權。對於關聯物權則依據其與相關聯之物權間的地位區分為主物權和從物權：主物權是指在相互關聯的物權中不依賴其他權利而能夠獨立存在的物權；從物權則是指必須依附於其他權利而存在的物權。如抵押權、質權、留置權，是為擔保的債權而設定的，因此均屬於從物權，其主權利為被擔保的債權。用益物權中的地役權也屬於從物權，其從屬於作為需役地的所有權或者建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等用益物權，此等所有權、用益物權即為主物權。
此種分類的目的或者說是意義主要在於對從物權的變動加以認識，從物權的取得、轉移和消滅是由主權利所決定的。從權利的發生，需要有所依賴的主權利，若該主權利不存在那麼從權利即不得發生；若從權利所依賴的主權利轉移的，那麼相應的從權利也隨之轉移，當然當事人另有約定的除外；若主權利消滅的，那麼從權利也相應地歸於消滅。這無論是對於抵押權、質權、留置權等擔保物權而言，還是對地役權而言均不例外。
五、有期限物權與無期限物權依據物權的存續是否有期限可以將物權分為有期限物權與無期限物權：有期限物權是指有一定存續期間的物權，如建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等用益物權；無期限物權則是指沒有一定存續期間而永久存續的物權，如所有權。對於作為從物權的擔保物權而言，其存續取決於其所擔保的債權，在我國債權本身沒有存續的期限但是卻有訴訟時效，那麼這些擔保物權也就不存在期限而是與其所擔保的債權同命運，債權過了訴訟時效債務人得進行抗。辯，那麼擔保物權人亦得提出相應之抗辯（《》第２０２條）物權法４８中國物權法論比較法上的規定與我國有所不同，筆者將在本書抵押權的部分詳細闡釋，在此不贅述。
這兩類物權區分的法律意義在於：有期限物權在期限屆滿時即當然歸於消滅，而無期限物權除了轉讓、拋棄等特定情形外，永久存續。對於有期限的物權，基於私法自治原則其存續期限一般而言是由當事人在設立物權時通過合意而確定的；而若當事人沒有就期限為相應之表示，則適用法律的規定。
六、民法上的物權與特別法上的物權以物權所依據的法律的不同可以將物權分為民法上的物權與特別法上的物權：民法上的物權是指在民法典中規定的物權；特別法上的物權則指由海商法等民法特別法所規定的物權。目前我國特別法上的物權隻有海商法上的船舶優先權和合同法中建設工程承包合同承包人的法定優先權，這兩種優先權在性質上均屬於擔保物權，且係法定擔保物權。
這種物權分類的意義在於法律適用：對於民法上的物權其適用的法律當然是作為民法之組成部分的物權法；而對於特別法上的物權，如果該特別法有所規定的，則應當首先適用該法，在沒有其他規定時，才適用民法之組成部分的物權法。
第三節物權的效力所謂物權的效力是指物權在法律上所具有的拘束力，也可以說物權人基於其物權得實施之行為的各種可能性。我們這裏所討論的物權效力係指物權的共同效力，即所有物權均具有的效力，無論是所有權還是用益物權抑或是擔保物權均應當具備。從某種意義上而言，所有權、以建設用地使用權為代表的用益物權以及以抵押權為代表的擔保物權之所以被統稱為物權，就是因為所有這些權利都具備本節所講的共同效力。馬上需要指出的就是：並非所有的物權必須都具備本節所講的全部共同效力，某項物權可能不具備其中的某一項效力，然而若一項權利全部不具備本節所講的物權共同效力，第一編物權法導論４９則該項權利無論如何不能再被稱之為物權了。
物權的共同效力是相對於物權的特殊效力而言的，每一種物權除了具備本節所講的共同效力之外均具備一些其自身所有的特殊效力，正是這些特殊效力將各種具體物權劃分出來。在學習各種具體物權的效力時，必須要將各該物權的特殊效力與本節所講的共同效力相互結合起來，才能形成一個完整的圖像。這也是民法之所以難以掌握的原因之一，即學習分則必須結合總則之內容。
一、物權的支配力物權作為支配權，其首要效力即為支配力。所謂支配力（Ｖｅｒｆｕｇｕｎｇｓｒｅｃｈｔ，ｄｒｏｉｔｄｅｄｉｓｐｏｓｅｒ）是指權利人可以直接對作為權利客，體的標的物實施相應的行為以實現其利益。盡管所有的物權均具有支配力，但是各種物權的支配力的範圍和方式尚存在一定的區別。
若權利人之權利係用益物權，那麼權利人對標的物之支配力體現為權利人可以利用標的物，對標的物進行占有、使用；而若權利人之權利為擔保物權，則支配力體現為權利人得處分標的物，即將標的物予以拍賣、變賣以實現其價值；而若權利人之權利為所有權，則權利人之支配力體現為權利人得對標的物任意處分，既可以使用標的物也可以不使用標的物，還可以處分標的物以實現其價值。
二、物權的追及效力，所謂物權的追及效力（Ｖｅｒｆｏｌｇｕｎｇｓｒｅｃｈｔ，ｄｒｏｉｔｄｅｓｕｉｔｅ）是指不論標的物輾轉於何人之手，物權人均可追及到物之所在行使其權利。物權之追及效力可以從兩個方麵進行理解。首先，由於物權首先是權利人與標的物之間的一種關係，而非對於特定人之間的關係，因此無論任何人取得對標的物之何種事實上的利益或者法律上的利益，均不得影響物權人的利益或者說是權利，這也就是說權利人得追及到標的物的所在行使其權利。其次，物權作為對世權或者說是絕對權對於任何人都有法律約束力，或者說任何人均應當尊重物權人的權利，而不得影響權利人之權利，故此如果任何人有染於標的物，那麼物權人自得追及於標的物的所在行使其權利而排除掉該種幹涉。我們可以用一個形象的比喻來理解，即物權為權利人與５０中國物權法論標的物之間的一個可伸縮的無形紐帶，標的物遊走於何處，該無形之紐帶就伸縮到哪裏，仍然維係著物權人與標的物之間的支配關係。也正是由於上述兩個方麵的理由，有學者認為追及效力已經包〔括在物權的優先效力和妨害排除效力等其他效力之中了。〕對此，筆者認為所有權的追及效力固然多數情形可以被物上請求權的效力所吸收，但是對於用益物權和擔保物權而言，其追及效力並不能為此所吸收和包含而有其獨立存在的價值。物權的追及效力，在不同之物權上的具體表現如下：１所有權的追及效力。所有權的追及效力主要表現為標的物非經所有人的同意而為他人占有的，所有人得直接對占有標的物之人主張其權利，而不論現占有人是直接從所有人處獲得標的物之占有抑或是間接從他人之處獲得該標的物之占有，也無論其占有是自主占有抑或是他主占有，是善意占有還是惡意占有。例如甲某某日在歸家的途中將其所有之價值萬元的平板電腦一部遺失為乙某拾得，丙某自乙某處將該平板電腦盜走據為己有，後丙某將該電腦借給丁某使用。現甲某在丁某處發現了該平板電腦，那麼甲某即得請求丁某予以返還。學說上有認為物權的追及效力有一個例外即動產的善意取得製度，認為“如發生善意取得或時效取得，則追及效力即被”中斷。〔〕不過在筆者看來，善意取得製度並非是所有權等物權之追及效力的例外，因為在第三人善意取得標的物之所有權時，基於物權的排他效力，原所有權已然歸於消滅，自然不再發生追及效力等物權之效力了。
２用益物權的追及效力。用益物權的追及力表現在兩個方麵。
首先與所有權相同，在用益物權存續期間，任何人非經用益物權人的許可而占有標的物對標的物進行利用的，那麼用益物權人得直接１
２［］我妻榮：《，日新訂物權法》羅麗譯，中國法製出版社２００８年版，第２０頁。
〔２〕馬俊駒、餘延滿：《民法原論》（）法律出版社２０１０年版，第２９１第四版，頁。
，〔１〕（）史尚寬：《台物權法論》中國政法大學出版社２０００年版，第１０頁；第一編物權法導論５１向該人主張其用益物權。其次，在用益物權存續期間即便所有人將標的物之所有權讓與他人，用益物權人亦得對新的所有人主張其用益物權，新的所有人不得基於其所有權而對抗用益物權人之用益物權。
３擔保物權的追及效力。追及效力對於擔保物權而言就更加重要了，這主要表現為在所有權人為債權人設定擔保物權之後，所有人仍然得處分標的物或者說得將標的物予以轉讓，但是轉讓之後仍然不得影響擔保物權人的權利。盡管在如何保護買受人之利益上，比較法上有不同之做法，但是就擔保物權人之物權具有追及效力不〔因標的物所有權之轉讓而受有影響這一點上幾乎沒有例外。〕但是就我國物權法而言，是否承認擔保物權之追及效力尚有疑問，對此筆者於本書擔保物權部分詳細闡述，於此不再贅述。
三、物權的排他效力所謂物權的排他效力，是指一個標的物上的物權具有排除其他與之不相容的物權再在同一標的物上產生的效力。這首先是指一個標的物上若已經存在一個所有權了，就不能再在上麵成立另外一個所有權，若在一個標的物上產生另外一項所有權，那麼必須先前已經存在之所有權歸於消滅，或者後麵一個人所取得之所有權乃係由前麵所有權所轉移而來。其次，一個標的物上已經有了一個以占有為內容的用益物權，其後就不能再成立另一個以占有為內容的用益物權。當然在一個標的物上再成立另外一個與前麵已經成立的物權相容的且不影響前麵所存在的物權是可以的。物權的排他效力由物權的支配性質所決定，作為支配權其權利的實質就是權利人對於權利客體為特定領域的支配，並拒絕一切對同一領域進行同樣支配的方式。
１２００１，年版，第６７頁；［日］我妻榮：《新訂擔保物權法》申政武、封濤、鄭芙蓉德德國物權譯，中國法製出版社２００８年版，第３４２～３４５頁；［］鮑爾／施蒂爾納：《法》（）張雙根譯，法律出版社２００４年版，第３２頁。下冊，，〔１〕參見（）王澤鑒：《台民法物權：通則·所有權》中國政法大學出版社５２中國物權法論四、物權的優先效力Ｖｏｒｚｕｇｓｒｅｃｈｔ，ｄｒｏｉｔｄｅｐｒéｆéｒｅｎｃｅ）是“，指在物權的優先效力（同一物上，有二以上不相容之物權，或二以上可相容之物權或債權”存在，其中一物權優先於其餘之物權，或優先於債權之效力。〔〕物權的優先效力，體現在兩個方麵，一個方麵是物權對債權的優先效力；另一個方麵是一個物權對另一個物權的優先效力。
１物權對於債權的優先效力。物權優先效力的第一個方麵是物權優先於債權，即在同一標的物上存有物權，並涉及他人之債權時，物權應當優先於債權予以保護。雖然債權的客體是債務人的履行行為，但是多數債務人的履行行為乃是交付標的物於債權人，例如在買賣合同中買受人請求出賣人交付標的物的債權、在租賃合同中承租人請求出租人交付租賃物的債權等。當標的物上存有物權同時又被作為債權之標的時，那麼物權應當優先於該債權予以保護。
物權優先於債權受保護集中體現在如下兩種情形：①一物二賣。例如甲將自己一套房子出賣給乙，和乙簽訂了買賣合同，乙某已經支付了全部價款，但是甲某尚未為乙某辦理過戶登記。依據我國《物權法》第９條之規定，買受人乙某尚未取得房屋之所有權。後甲某又與丙某簽訂買賣合同，雖然丙某尚未向甲某支付全部價款但是甲某已經為丙某辦理了過戶登記手續。依據《物權法》第９條之規定，丙某已然取得了房屋所有權。現甲、乙、丙三方發生爭議，那麼法院如何處理該糾紛呢？依據物權的優先效力，丙某即已取得了房屋之所有權，其權利優先於乙某，乙某不能獲得該房屋之所有權，乙某隻能請求甲某承擔相應的違約責任，即返還其所支付之價款並賠償因此所受之損失。②擔保物權人可以優先於沒有擔保的債權而就處置債務人之財產所得價款優先受償。甲某分別向乙某、丙某各借款２００萬元，後甲某又向丁某借款，丁某要求甲某提供擔保，甲某將其所有的一套價值３００萬元的住房抵押給丁某，從丁某１
，〔１〕（）姚瑞光：《台民法物權論》中國政法大學出版社２０１１年版，第４頁。
第一編物權法導論５３處獲得了２００萬元的借款。後甲某不能清償全部債務，現法院將甲某所有該套住房予以扣押，準備拍賣予以償債，那麼房屋拍賣所得價款應當如何在甲乙丙丁之間分配呢？依據物權的優先效力，丁某的債權雖然成立在後，但是丁某的債權優先於乙丙的債權受償，餘下的１００萬元則平均分配給乙丙二人，蓋乙與丙二人僅僅享有債權，債權不論成立先後均具有平等的效力應當按比例受償。這在債務人被宣告破產時尤為重要。
２物權相互間的優先效力。與同一個人對兩個以上的人負有兩個以上的債務相互之間都是平等的有所不同，若在同一個標的物上存在兩個以上性質上相容的物權，其中一個物權必然要優先於另一個物權，即當兩個物權人的利益發生衝突時必然要優先保護其中一個物權而非對這兩個物權平等保護。同一個物上存在兩個以上的物權時哪一個物權獲得優先保護，則應不同的立法例有所不同。在德國等采物權變動形式主義的立法例和瑞士等采納折中主義的立法例下，先成立的物權優先於後成立的物權受保護，這無論是針對用益物權還是擔保物權都是適用的。在法國、日本等采納物權變動之意思主義的立法例下，先具有對抗要件的物權優先於不具有對抗效力要件或者後具有對抗效力要件的物權。由於我國《》在物權物權法的變動上采納了混合主義，即原則上采納物權變動的形式主義，而在例外的情形則采納物權變動的意思主義，因而在采納物權變動意思主義的情形下，一個物權先成立了但是由於沒有進行登記等公示的，那麼其後成立的且經過公示的物權依然取得優先效力。依據我國《》的規定，采納物權變動意思主義的主要有土地承包經物權法營權、地役權、動產抵押權三種。因此對於這三種物權，僅僅依據合同而成立在先但是尚未予以登記的，均不得對抗成立在後的、但是已經登記了的其他物權。同樣，針對這些物權而言，若均經過了登記，那麼其優先順序是由登記的先後順序所決定的、而非由成立的先後順序所決定。例如甲某與乙某於２０１５年３月１日簽訂抵押合同將其一輛汽車抵押給了乙某，雙方於３月２０日辦理了抵押登記。
甲某將同樣一輛汽車與丙某於２０１５年３月５日簽訂抵押合同抵押給５４中國物權法論丙某，雙方於３月１０日辦理抵押登記手續。在這裏乙某的抵押權成立於先，但是登記於後；丙某的抵押權成立在後但是登記在先，故丙某的抵押權優先於乙某的抵押權。此外，一般法律均規定，若一個標的物上存在兩個以上的物權，其中一個是法定物權的，則該法定物權應當優先於意定物權。我國法律上的法定物權主要有兩物權法種：一種是留置權，依據《》的規定，留置權即便成立在後仍然優先於成立在先的抵押權或者質權；另一種就是法定優先權，包括海商法上的船舶優先權和建築工程承包合同中承包人的工程款優先權，這些優先權也優先於成立在先的抵押權等。
五、物權的保護力所謂物權的保護力，是指物權在受到侵害之後所產生出來的恢複物權之完滿狀態的效力，這一效力具體體現為三項物上請求權，、即原物返還請求權（比較法上稱之為所有物返還請求權）妨害排除請求權和妨害預防請求權。這些請求權，物權人可以直接向對其權利行使造成妨礙的人主張，若妨礙其權利的人依其請求而實施了相應的作為或者不作為，物權人之物權固然得以恢複；而若被請求人拒絕物權人的請求，那麼物權人即可以訴訟的方式行使之。所有的權利都存在保護力，所不同的是不同權利的保護力有不同的體現，也正是因為這一原因，法哲學上才有關於權利之本質的“”法力說。
第四節物權與債權一、物權與債權的區別理論上對於物權與債權的區分最終必須落實到具體製度及規範的層麵，從而實現其規範人類社會生活的價值及功能訴求。在大陸法係，特別是德國法係的私法體係中，物權與債權的主要差異，表現在下述諸方麵。
（一）物權是支配權而債權是請求權如前所述，物權係支配權的一種。作為支配權之權利人可以直接施加作用於作為之客體從而享有其利益；而請求權之權利隻能請第一編物權法導論５５求義務人履行其義務而無法直接作用於標的物，也就是說請求權之權利人若要實現其利益必須依賴義務人的履行行為，必須有債務人的配合，否則便無法得以實現。
支配權和請求權的劃分，在交易的過程中體現得非常明確。以典型的交易買賣為例，甲將自己的現有住房一套以３００萬元的價格出賣給乙，雙方於２０１３年５月６日簽訂買賣合同，雙方還約定乙方在合同簽訂後的２０日之內付清全部價款，並約定於同年７月１０日交房並辦理過戶登記手續。甲乙雙方簽訂合同後，甲方取得了請求乙方支付價款的權利，乙方取得了請求甲方移轉房屋所有權並交付房屋的權利。無論是甲方對乙方所享有的權利抑或是乙方對甲方所享有的權利，此時都是請求權，而非支配權，甲方不能支配乙方銀行賬戶中的存款，而乙方也不能支配甲方的房屋。而當甲方將房屋交付給乙方並且為乙方辦理了相應的過戶登記手續後，乙方則取得了該交易房屋的所有權，即可以實際支配該房屋，此時甲方已經失去了其所有權也就不能再行支配房屋了。同樣，若乙方將銀行中的３００萬元存款提出交付給甲方，則甲方取得了該３００萬元金錢的所有權，即得以對該金錢予以支配。
（二）物權是對世權而債權則是對人權權利依據其義務主體是否特定可以分為對世權與對人權。對世權的義務主體是不特定的多數，即除了權利人本人之外的所有人均為義務人，均負有不得幹涉和侵害權利人之權利的義務，在這一點之上物權與同為財產權的知識產權、人身權中的人格權相類似。也正因為物權是絕對權，第三人如果出於故意或者過失而侵害到物權侵權責任法》即構成侵權行為而應當承擔侵權行為之責任。我國《“第２條明確規定，所有權、用益物權、擔保物權”為侵權責任法保護的權利。
與物權相反，債權則屬於典型的對人權，即僅對債務人本人有約束力，對債務人之外的第三人原則上沒有約束力，因而第三人也就不存在侵害債權的可能性。據此，債務人之外第三人的行為如果給他人之債權造成損失原則上並不構成侵權行為，也無需對債權人５６中國物權法論承擔任何之責任。這樣的規範結構是基於下麵基本邏輯判斷而來的，即在民法上權利、義務與責任三者之間存在著如下這種關係：民法係以保護權利為其最高目的和宗旨的，而非以賦人以義務為目的，然而由於不賦予他人以義務就無法實現和保護權利人之權利，故此法律在“”的情況下賦予其他民事主體以義務，因此民不得已事義務都是對應於各種權利而生的。進一步的推論便是義務人如果不履行其義務必然會給權利人的權利帶來損害，民法必須對其提供—救濟手段——民事責任。由是而知，民事責任是民事權利的救濟手段，是民事義務之擔保，其產生必須基於義務人違反義務而侵害到權利人之權利這一前提。基於這樣的推理，大陸法係各國理論界及實務界最初都認為侵權行為所侵害的權利以對世權為限。本來各國法典關於侵權行為的規定並沒有這樣明確之限製，如《德國民法典》第８２３條規定，“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償責任。違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容並無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況”下，始負賠償責任。再如我國台灣地區“民法典”第１８４條規定“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以悖於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，”不在此限。就這兩條規定的字麵意義而言，其並沒有將債權等對人權排除於侵權行為法保護的範圍之外，但是無論是德國的理論界與實務界還是我國台灣地區的理論界與實務界，均將這兩條條文中之權利進行限製性解釋，認為該兩條文中的權利僅指對世權或絕對權而言。我國《》第１２１條規定，當事人一方因第三人的原合同法因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。依據該規定，我國法律明確將對債權人承擔責任的主體限製為債務人本人。我國《侵權債權責任法》第２條也將“”排除於侵權行為所侵害之權利的範圍之外。當然，近年來在比較法上，逐漸發展出了“債權不可侵性”第一編物權法導論５７理論，若債務人之外的第三人基於故意以違背善良風俗的方法侵害債權，則應當承擔相應的侵權責任。對於債權不可侵性理論，筆者債法總論》一書中詳細闡釋，在此不再贅述。用德國法學家將在《克尼佩爾的話作為總結也許最為恰當：“所有權和其他物權所串起的不僅僅是參加債之關係的兩個當事人之間的聯係，而更重要的是，所有權和其他權利成立了一個壟斷。在營利活動和增加社會財富的意義上，即使權利享有者能夠理性地使用物權自由，仍須存在這樣的一種機製，其證明權利的存在並提醒該權利人注意該權利的存在，從而該非權利人能夠認識到該權利的存在並‘在與市民狀態”的理念一致中’絕對地、長期地遵從該權利的存在。〔〕（三）物權是絕對權而債權是相對權通說認為絕對權就是對世權，而相對權就是對人權，認為：“絕對權是得請求一般人不為特定行為的權利……，因而又稱為‘’相對權是得請求特定人為一定行為的權利。……故對世權。……對人權。〔而又稱為‘’”〕李開國教授認為：“絕對權的效力及於不特定的任何人，又稱對世權。……相對權的效力隻及於特定的”人，又稱對人權。〔〕唯筆者認為或許絕對權與對世權、相對權與對人權的範圍相同，但是此兩種分類絕非完全相同，其側重點有所不同，因而所推導出的法律後果也是不同的。筆者認為對世權與對人權的分類標準是義務人的特定性，而絕對權與相對權的分類標準則是法律對其的保護程度，法律對於絕對權所提供的保護是全方位的或者說是絕對的，而對相對權所提供的保護則是有條件的、有限製的。在絕對權受到侵害後，無論加害人是否有過失，權利人都能獲得救濟，如果加害人沒有過失，權利人隻是不得請求侵權行為的損害賠償，但仍然可以行使權利保全的請求權，具體到物權則包括１
２３
版，第２４８～２４９頁。
，〔２〕張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社２０００年版，第７６頁。
〔３〕江平主編：《》中國政法大學出版社２０００年版，第８２頁。民法學，，〔１〕［］羅爾夫·克尼佩爾：《德法律與曆史》朱岩譯，法律出版社２００３年５８中國物權法論在：妨害停止請求權、妨害預防請求權、標的物返還請求權（所有，物返還請求權）即所謂的物上請求權。與物權相同的其他絕對權也存在這樣的救濟措施，如人格權受到侵害的也可以要求侵害人停止侵害、有受到侵害之虞時得請求預防該損害，知識產權亦同。作為相對權的債權，則不存在這些絕對性的保護措施，隻能是在義務人不履行義務時訴請法院強製其履行相應的義務。
（四）物權具有追及力而債權則具有相對性由於物權是支配權，是權利人直接對物進行支配的權利，因此權利人與特定之標的物直接發生了法律上的連接，而且權利人之外的一切人均為義務人，因此不論標的物輾轉於何人之手，除非其中有人符合善意取得之要件，權利人均可追及至標的物之所在而行使其權利。而債權由於是對於特定人的請求權，並沒有與任何標的物發生直接的法律上的連接，因而當債權所指向的標的物落入他人之手，權利人便無法向他人主張其權利。相反，債權由於是相對權和對人權，因此僅對特定的債務人有約束力，對於債務人之外的第三人並不具有追及效力。
關於物權之追及力和債權之相對性的說明，在對他人之物加以利用的法律關係中最具代表性了。例如甲某在海邊擁有一塊土地的建設用地使用權，該土地前麵是乙某擁有建設用地使用權的土地，若乙某在其土地上建築高層建築物的話，甲某所開發的房屋將無法欣賞到海景，為了提高其土地的價值，甲某決定和乙某通過協議的方式加以解決。首先甲某和乙某可以僅僅簽訂一個合同，雙方約定甲某向乙某支付一定補償，而乙某承諾在一定期限內不在自己的土地上建築高層建築物。在現行大陸法係下，該合同僅僅產生了債權債務關係，即甲某在依據合同約定支付了對價後僅僅可以請求乙某不建造高層建築，若乙某違反約定則甲某可以請求其承擔相應的違。約責任（在多數國家隻能請求損害賠償）而若乙某將該土地使用權轉移給了第三人丙，因為債權具有相對性，甲某不得請求丙某不建造高層建築，丙某建築了高層建築物甲某也不得請求丙某承擔責任。當然此時甲某仍然可以要求乙某承擔違約責任，但是無論如何第一編物權法導論５９甲某追求的在家中即可眺望大海之美景的願望無法得到滿足了。若當事人雙方選擇了簽訂一個地役權合同，創設一個地役權（當然需，要履行登記等手續）此時甲某即對乙某的土地取得了禁止乙某及任何第三人在該土地上從事高層建築的地役權。地役權作為一種支配性權利，甲某可以禁止乙某建造高層建築，乙某若無視甲某的要求甲某則可以訴請法院要求法院頒布禁令禁止其實施該行為，若乙某已經建造完成甲某則得訴請乙某拆除。若乙某將該土地使用權讓與給第三人，由於甲某的權利係物權，所以具有追及力，無論該第三人是誰，甲某都可以禁止其在該土地上建造高層建築物，於是甲某想要在家中欣賞大海之美景的願望確定地能夠得到實現。
（五）物權具有優先力而債權具有平等性依據大陸法係通行的做法，物權的優先力表現在兩個方麵。
①物權對債權的優先力。當同一標的物之上同時存在物權與債權的時候，物權優先於債權而受到保護。這一點在一物二賣的情形下最為明顯。例如甲與乙簽訂買賣合同約定將其所有的一棟住宅樓以２０萬元賣給乙，乙當天將２０萬元交付給甲，但是雙方還沒有辦理登記手續，此後甲又將該住宅樓賣給了丙並辦理了登記手續。於此情形下雖然乙與甲簽訂買賣合同在先，丙與甲簽訂合同在後，但是丙仍然有權保有標的物之所有權，因為其已經獲得該住宅樓的所有權，而乙則無法獲得住宅樓的所有權隻能向甲主張違約責任。另一個例子便是擔保物權，特別是在債務人破產的時候，有擔保物權的債權人可以用擔保標的物優先受償，即享有別除權。②先成立的物權優先於後成立的物權。在同一個標的物上如果存在兩個以上的物權，當這些權利發生衝突的時候，先成立的物權優先於後成立的物權而受保護，而不論這些物權是用益物權還是擔保物權。這一點在抵押權上的表現最為強烈。例如甲於２０００年５月８日向乙借款５０萬元，將其住宅房屋抵押給乙並於２０００年７月１日辦理了抵押登記，但是於此之前甲又於同年６月１日向丙借款４０萬元，並把同一住房抵押給丙以為擔保，並於６月８日辦畢抵押登記手續。到期後甲無力清償乙、丙之債務，此時乙與丙申請法院拍賣甲之住房，６０中國物權法論賣得價金６０萬，丙首先受償４０萬而乙則隻能就餘額２０萬受償。當然兩種優先力均有例外，然而例外並不能否認物權之優先力的原則。
然而，正如對概念法學的批判從未停止過一樣，關於物權與債權的劃分從一開始就受到了各方麵的質疑，隨著時間的推移、社會生活的複雜化、法律功能的多樣化，這一質疑愈演愈烈。甚至有學者徹底否定這一區分。此問題牽涉麵非常之廣，筆者將專門加以討論，於此筆者認為我國學者尹田教授先生的觀點非常之貼切：繼續財產的歸屬”與“財產的流轉”來概括和區分紛繁複雜的財以“產關係，以物權和債權來界定和區分財產權利的基本形態，必然要出現各種漏洞和謬誤，學者所指出的物權與債權的相互滲透、相互交叉乃至於相互轉化，便是確鑿的證據。與此同時，依據社會變革所提供的新的材料，日益進化的法學研究方法不斷開拓新的視角和思路，而揭示固有理論的局限，指出事物之發展的某些重要趨勢，尤其是超越法學學科領域的桎梏，以曆史學、社會學及其他人文學科的方法和角度研究法學問題，則是現代法學應有的特征。但是，世界的多元化並不意味著世界存在基礎的崩潰，法學問題的多向、多極思考，並不等於法學基本理念的虛無，法律規則適用上無論出現多少例外，並不等於法律製度的結構性坍塌，而物權與債權在某些領域、某些場合的含混，也並不等於此兩項權利基本類型劃分價值的喪失。至少，在重新設計全新的權利概念並以此為依據重構財產法體係的任務未完成之前，傳統的物權和債權的概念必須堅持，〔傳統的以物權和債權為基準的財產權利體係必須維護。〕二、物權與債權的聯係依據傳統法學的觀點，物權與債權之間是目的與手段的關係。
也就是說享有物權是權利人的最終目的，而取得物權則需要借助債權這一手段或者說是形式。債權始於物權且終於物權，物權是債權１
，〔１〕尹田：“物權與債權的區分價值：批判與思考”載法律思想網。
第一編物權法導論６１的起點，債權的實現則最終獲得物權。以買賣合同為例，甲有一套房屋閑置不用，於是將其拿到市場上予以出售，經房屋中介機構的介紹最終甲與乙簽訂了房屋買賣合同，將房屋以２００萬元的價格出售給乙某。合同約定合同成立後乙某在３０天內支付合同價款２００萬元給甲某，而甲某則在收到房款之日將房屋交付給乙某並於６０日內為乙某辦理所有權轉移登記。甲乙雙方簽訂買賣合同，從而各自取得一項債權。甲取得了請求乙某交付２００萬元價金的債權，而乙則取得了請求甲交付房屋移轉所有權的債權。甲之債權顯然是以取得此２００萬元價金之所有權為目的，而乙某之債權則係以取得交易房屋之所有權為目的。無論是乙某取得房屋之所有權抑或是甲某取得價金之所有權，都需要借助合同之債而予以實現。也正是由於債權的這一特性，，自羅馬法以降一直到１８０４年的《法國民法典》均沒有將“債權”作為一種與所有權具有同等地位的財產權予以對待。《法國民法典》仍然將合同之債等作為取得財產的各種方法規定在其第三編中。
然而在市場經濟高度發達的今天，作為商品的物的主要作用已然不是滿足所有人的消費需要了，相反卻成為交易的對象，在交易中為其所有者創造價值，而交易則需要以債權的形式進行，因此債權的地位逐漸上升，後來取得了獨立的財產權地位，再後來取得了優越地位，使所有權等物權反而成為債權的附庸。日本學者我妻榮教授之名著《債權在近代法中的優越地位》就是研究債權地位之上升的過程。其結論指出，“不言自明，在近代法中占優越地位的各種債權的作用，可以大致區別為前述的兩種。可見伴隨不動產所有權、以收取費用為目的的債權，以及伴隨生產設備的所有權、以獲取勞動力為目的的債權自不必說，就是以實現商品所有權的經濟作用為目的的債權，都是從屬於所有權實現其作用的。與此相反，在總財產上作為資本投入的金錢債權，不僅與任何所有權實體無關而發揮其作用，在其最強有力的場合，反而使所有權充當實現自己作用的手段。當然這兩種債權的區別，從一方麵看不過是程度上存在６２中國物權法論１
”總之差異。〔〕“，從經濟角度看，兩者不僅對所有權的地位顛倒過來了，而且從法律角度看，其力量也有了差異，即債權伴隨所有權實現其作用時，債權的存在、移轉與所有權相結合，不過是借物權債權兩種關係的結合構成某種法律關係。與此相反，債權得以獨立存在時，就要與所有權爭奪力量，詳言之：第一，所有權起使他人利用其客體以收取對價的作用，與此相對應，金錢債權是向利用客體者投下資本，以收取利息達到同一目的。在實現同一目的的過程中，債權比所有權更有利，故而逐漸排斥了所有權。土地用益租賃和土地抵押製度的角逐即為實例。第二，在所有權伴隨債權支配他人時，同樣，金錢債權進而作用於所有權而奪取支配他人的果實，使所有權徒有虛名。第三，也是最引人注目的是，在金錢債權以企業整體為標的的場合，與所有權發生正麵衝突，就會限製所有權的效力。第四，在金錢債權形成股份公司資本、集中銀行資本的情況下，公司資產的所有權發揮的收取剩餘價值的作用、維持社會企業組織的作用，為金錢債權所獨具，所有權處於完全休眠的狀”態。〔〕在債權與所有權等物權取得了相同甚至是超越於所有權的獨立之財產權的地位之後，上述第一種物權與債權的關係就要予以修正了，當然並不是說第一種關係就不存在了，而是說在現代市場經濟中，物權與債權這兩種權利形式已經發展為“你中有我我中有你，你須借助我來實現你的價值和功能，我的價值與功能的實現亦離不開你，兩者互相轉化和交替”的共生關係。在這樣的共生關係中，物權與債權由一個作為絕對權、另一個作為相對權從而法律規則的差別大於共性的現象，也讓位於兩者之共同規則大於差異的現民法典象。因此，筆者認為在未來製定《》的時候除了仍然要維持《德國民法典》的科學做法設總則並且要分別設立債權編和物權編２
校，中國大百科全書出版社１９９９年版，第２１９頁。
，〔２〕［］我妻榮：《日債權在近代法中的優越地位》王書江、張雷譯，謝懷栻校，中國大百科全書出版社１９９９年版，第２１９～２２１頁。
，〔１〕［］我妻榮：《日債權在近代法中的優越地位》王書江、張雷譯，謝懷栻第一編物權法導論６３的做法之外，應當按照《荷蘭民法典》以及《歐洲示範民法典草案》的做法創設出財產法總則以統帥物權編和債權編。
６４中國物權法論第二編物權法總論第四章物權法基本原則第一節總說一、物權法的基本價值追求所有的法律均有其一定的價值追求，無論這些法律是經由長時間的自然演化而產生出來的還是由立法者所精心設計的均不例外，我國《》作為立法者所精心設計的結果就更不例外了。就立物權法法科學而言，“立法者在製定法律時首先要明確法律的基本價值追求，並將該法律價值轉化為若幹個基本原則，然後由這些基本原則”出發，構建具體的法律規範，從而不至於背離立法的目的。〔〕這一論斷對於作為民法之組成部分的《》亦應適用。因此，在物權法研究物權法之基本原則之前，有必要先了解一下物權法的基本價值追求。
“、公平、個人自由，這是法律製度的三個基本價值。每秩序當一件事情發生、事實又證明法律在其中某一個價值方麵不足以保１
頁。
，〔１〕席誌國：《中國民法總論》中國政法大學出版社２０１３年版，第７６～７７第二編物權法總論６５證實現它的事後，人們總是對法律百般指責。可是，人們很少在這種情況下將這三個基本價值作為一個整體加以考慮。在今日西方社會，這三個基本價值都不可缺少，而且，三者之間的平衡十分微”妙。〔〕歐洲民法典研究組和歐洲現行私法研究組在其起草的《歐洲示範民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示範規則》中指出，“、安全、正義和效率等四大原則構成了整部《歐洲示範民法自由典草案》的基礎。每一個原則均有幾個方麵的內容。基於眾所周知的原因，自由在合同和單方允諾即由此產生的債務關係中發揮著相對更為重要的作用，但並不意味著在其他領域它就不起作用了。在所有領域中，安全、正義和效率均同等重要。四大原則相並而稱，並不表明其均具有同等價值。比起其他原則來，效率原則更顯普”通、地位較低。〔〕彼得·斯坦與約翰·香德所說的三個主要價值中的“”其實就是《歐洲示範民法典草案》說明中所指出的秩序“”就效率這一價值而言，盡管彼得·斯坦與約翰·香德沒有安全。
將其作為西方法律的基本價值，但是仍然認為其屬於法律的一個價值，隻不過其層次較低而已，認為“法律中所存在的價值，並不限於秩序、公平和自由這三種。許多法律規範首先以實用性、以獲得最大效益為基礎的，簡言之，即使個人付出的代價減少到最低的限”“度。但是，與上麵所說的三種基本價值相比，實用性的層次稍微”低一些。然而，就《物權法》這一財產法的重要組成部分而言，效率這一價值仍然是不容忽視的，甚至對經濟分析法學派和功利主義法學派而言效率價值是法律的最高價值。雖然由於我國的政治體製與歐洲國家有所不同，但是由於均作為市場經濟國家和現代文明國家，上述四項價值追求也應當是，並且一直是我國物權法的基本１
２成思校，中國法製出版社２００４年版，第２頁。
〔２〕歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲示範民法典草案：歐洲，私法的原則、定義和示範規則》高聖平譯，中國人民大學出版社２０１２年版，第５０頁。
，〔１〕［］彼得·斯坦、約翰·香德：《英西方社會的法律價值》王獻平譯，鄭６６中國物權法論價值追求，當然在這四項價值中其相互地位和順序會有所不同。
另外，盡管人類社會還追求一些比安全、自由、正義、效率等更高的價值，如愛、仁慈等，但是這些價值不能作為法律所追求的價值，蓋一方麵這些價值是法律這種社會工具所無法實現的，另一方麵若這些價值得到了實現就不再需要法律了。這也正是馬克思認為，法律必然會隨著國家的消亡而消亡的主要原因。即在未來共產主義社會中，物質財富極大豐富從而能夠實現按需分配的時候，人們已經不需要就財產的歸屬發生爭議，並且人們的倫理水平也極大程度地提高，人人都對他人存滿了仁慈和關愛之情懷時，人們也就不會再發生人格利益方麵的衝突，故無須法律調整人與人之間的關係了。
二、物權法的基本原則在大陸法係，物權法均作為民法的組成部分，我國亦同。既然物權法係民法的組成部分，那麼民法的基本原則必然是物權法的基中國民法總論》中所闡述的那樣，現代民法本原則。正如筆者在《的基本原則有三個，分別是：平等原則、私法自治原則和誠實信用原則。民法的平等原則和誠實信用原則能夠適用於物權法應當沒有什麼疑問，有疑問的是私法自治原則。正如後文所要指出的，物權，法的一項重要原則即為“物權法定原則”從某種意義上講物權法定原則即在於限製當事人的意思自治。事實上私法自治原則在物權法上亦有適用之餘地，隻不過其適用的範圍受到一定的限製，私法自治原則在物權法上的具體體現主要表現在：①是否創設物權以及創設何種物權的自由。盡管有物權法定原則的限製，當事人不能創設法律所未規定的新的物權類型，但是就法律已經提供的物權類型中，當事人可以自由選擇符合自己利益之物權種類加以設定。②決定物權具體內容的自由。雖然法律就各種物權均規定了基本的內容或者說是效力，基於物權法定原則這些內容或效力是不允許當事人予以改變的。但是，除所有權之外的、其他各種物權其內容仍留有當事人自治的空間，允許當事人通過合意等予以確定或者說改變。
其中最為典型的就是地役權，法律僅僅粗線條地規定了地役權，而第二編物權法總論６７根本沒有規定地役權的具體內容，地役權的具體內容完全由供役地權利人和需役地權利人（地役權）通過地役權設立契約予以確定。
③行使權利自由。物權為支配權、絕對權，權利人得自由決定是否行使權利、何時行使權利、以何種方式行使權利等，包括在法律的限度內自由處分其權利。
除了上述民法的基本原則外，物權法基於自身的價值追求和立法目的尚有自身的不同於民法之普遍基本原則的三個基本原則，即一物一權原則、物權法定原則、公示與公信原則。本書將於下文分別詳述之。
第二節一物一權原則一、一物一權原則的含義一物一權原則的含義可以分為如下兩個方麵。
（一）一個物權僅能以一個標的物為客體１在標的物的組成部分上不能成立一個獨立的物權，即便是標的物的重要組成部分也不能成立物權，隻有獨立的一個物上才能成。立一個物權（所有權）例如在一套房子上可以成立一個所有權，但是不能在一套房子的一個房間成立一個所有權。所以若夫妻共有一套房屋，在夫妻離婚的時候，隻能將該套房屋判決歸一個人所有，而不能判決其中一個人享有其中一個臥室的所有權，而另一人享有另一個臥室的所有權。也正是基於這一原因，才產生出添附這一法律製度，即當兩個以上的物結合為一體成為一個物時，法律必須確定其所有權歸屬，或者共有或者僅歸其中一個人所有，而不能仍然由原來的所有人各自享有其中一部分的所有權。
２每一個物上都成立一個所有權（，或其他物權）兩個以上的物隻能成立兩個以上的所有權（或其他物權）而不能成立一個所有。權（或其他物權）例如甲某在同一個社區裏有三套緊挨著的住房Ａ、Ｂ、Ｃ，那麼甲就有三個所有權，分別是Ａ房屋的所有權、Ｂ房屋的所有權和Ｃ房屋的所有權，因此在不動產登記簿上必須分別予６８中國物權法論以登記而不能作為一個所有權予以登記，同樣進行所有權之讓與時亦需要分別予以讓與，並分別予以辦理過戶登記。
（二）一個標的物上隻能有一個所有權和一個相互排斥的其他物權１一個標的物上隻能有一個所有權，不能有兩個以上的所有權。這是由所有權絕對性所自然而然推導出來的原則，這既不是什麼政策上的選擇也不是價值上的判斷，隻要承認所有權係一項絕對性的、最高的對物支配權，就必然要承認一個標的物上隻能有一個所有權的原則。這是因為，若一個標的物上有兩個以上的所有權，那麼各個所有權必須要受到其他所有權的限製和製約，那麼這樣的所有權也就不再是絕對的，最高的權利了，於是也就不再能成其為大陸法係上的所有權了。一個標的物上隻能有一個所有權，並不排除兩個以上的人對同一個標的物享有一個所有權，即共有。
２一個標的物上不能有兩個以上相互衝突的其他物權。首先，所有權與其他物權均不衝突，蓋他物權就是建立在所有權之上的，是由所有權分離出來的權利，是所有人行使其所有權的結果。其次，用益物權和擔保物權原則上也不衝突。因為用益物權人支配的是標的物的使用價值，權利的內容是對標的物進行利用以滿足其需要。擔保物權人支配的是標的物的交換價值，擔保物權人不能對標的物進行使用，而隻能在債務人不履行債務時將標的物予以變價處分，以其價款來優先清償債務。所以標的物在設立用益物權後仍然可以設立擔保物權，同樣在設立擔保物權後亦不妨礙用益物權的設立。最後，兩個擔保物權之間也不存在衝突。這是因為標的物的價值是可以分割的，即可以在兩個以上的債權人分享其交換價值。另外由於物權的優先效力，隻要前成立的擔保物權被優先保障了，後麵設立之物權對其沒有任何不利影響，故不存在排除後麵成立之擔保物權的必要。會發生衝突的他物權，主要是兩個用益物權。因為每一個用益物權人都需要對標的物進行占有和排他性的利用，所以在一個標的物上成立了一個用益物權就不能再設立另外一個用益物權了。例如同樣一塊農村集體所有的農業用地已經給甲某設立了承第二編物權法總論６９包經營權，就不能再為乙某、丙某等設立承包經營權。同樣，同一塊城市的建設用地已經通過出讓方式為甲公司設立了建設用地使用權供甲公司開發商品住宅，那麼就不能同時再為乙公司、丙公司設立建設用地使用權了。不過，需要說明的是由於地役權不是對標的物的排他性利用，而僅僅是對土地進行一定程度上的利用和限製，因此地役權和其他用益物權是可以並存在同一個物上的。
二、對一物一權原則的批評與評價“，部分學者對一物一權原則提出了質疑，其作為一項近年來物權法基本原則日益受到了挑戰。在我國《》立法過程中，也有不少學者主張明確規定一物一權原則，但也有很多學者對此提出了不同的意見，由於對此沒有形成一致的觀點，《物權法》最終並未在”立法上確認該原則。〔〕學說上之所以對一物一權原則提出質疑，首先是來自於信托製度的引進。２００１年我國通過了《信托法》將英美法係上的信托製度引進了我國法律體係中。該製度在引進的過程中就產生了對一物一權主義或者說物權法定的強烈質疑，因為英美法係上的信托製度，是建立在雙重所有權理論上的，即信托人對於信托財產享有所有權的同時，受托人也對信托財產享有所有權，受托人作為財產所有權人得處分信托財產，但是因此所獲得的收益則需要按照信托合同的規定用於信托關係的受益人。正是由於信托製度建立在雙重所有權的基礎上，大陸法係國家往往不能接受信托製度，但是近年來許多大陸法係國家也引進了信托製度，因之而形成了對傳統大陸法係上一物一權原則的批評與質疑。其次是浮動抵押製度的引進。浮動抵押製度也是英美法係上所特有的製度。在浮動抵押製度下，一個企業將其所有的財產作為一個整體給債權人設定一個抵押權，此時非但將現有的、若幹獨立的物作為一個物予以對待，而且還將企業將來取得的財產也作為既有的物的一部分納入到浮動抵押財產的範圍。除此之外，尚有建築物區分所有權製度、１
，法律科學》２００９年第１期。〔１〕王利明：“一物一權原則探討”載《７０中國物權法論準物權製度等均與一物一權製度有所衝突。
然而，筆者認為一物一權製度是大陸法係之所有權觀念所內在固有的。我國法律若仍然堅持大陸法係的所有權觀念以及由該所有權觀念所進一步衍生出來的用益物權、擔保物這樣的物權體係，就必須堅持一物一權原則。在大陸物權法的體係下，一物一權原則的功能主要“在確定物權支配客體之範圍，使其支配之外部範圍明確化。蓋物權係對物之直接支配，為使此種對物之直接支配，在事實得圓滿實現其內容，在法律上，加以保護，其支配客體之範圍，非客觀地確定或得以確定不為功。此外，因此與物權法定主義在統一及確定物權之支配之內容上，互相呼應，使物權在商品交換之現代”社會，具備交易客體之條件。〔〕針對上述對於一物一權原則的挑戰，筆者讚同王利明教授的觀點，即“上述現象僅僅說明，一物一權原則與其他物權法的原則一樣處在不斷發展的過程，該原則不是僵化靜止、一成不變的，而需要適應現實生活的變化，在內容上作出適當的調整，同時，有必要通過判例和學理解釋來豐富一物一權的原則的內涵，使它更好地滿足現實生活的需要。所以一物一權作為物權法的基本原則，仍然在物權法中占據非常重要的位置，隻不過要適應社會經濟發展賦予其新的內涵。如果固守其在農業社會、手工業社會時代的含義，將物理解為單一物，那麼顯然不符合現代社會的特點。其適用麵將非常狹窄，作為基本原則存在的合理性就不充分。但如果我們因應社會經濟發展的客觀需要，對一物一權製度進行適當的改造，使得“一物”或“一權”的內涵在不改變其固有含義的情況下作擴張解釋，那麼一物一權原則並沒有過時，相反卻會在新的時期適應新的需要而煥發出青春與活力。從這個角度來說，我們不應當對一物一權原則本身提出質疑，而應當從豐富發展一物一權原則的角度來研究在現代社會下，如何使一物一權原則１
第１９頁。
，〔１〕（）謝在全：《台民法物權論》（上冊）中國政法大學出版社１９９９年版，第二編物權法總論７１”通過具有新型的內容來發揮更多的作用。〔〕１
第三節物權法定原則一、物權法定原則的含義我國《》第５條確立了物權法定原則（ＮｕｍｅｒｕｓＣｌａｕｓｕｓ物權法Ｐｒｉｎｚｉｐ）該條規定物權的種類和內容由法律規定。物權法定原則，有兩方麵的含義，分別為類型法定與內容法定。類型法定，又被稱，之為類型強製（Ｔｙｐｅｎｚｗａｎｇ）是指物權的具體類型隻能由《物權法》與其他法律規定，不得由當事人隨意創設，即當事人在其協議中不得明確規定其通過合同設定的權利為物權，也不得設定與法定，的物權不相符合的物權。所謂內容法定（Ｆｉｘｉｅｒｕｎｇ）是指各種物權的具體內容與效力由法律規定，而不能由當事人通過協議改變某一種物權的具體內容與效力。當事人創設物權法所未規定的新的物權不能發生物權的效力，但是這並不能否定當事人的約定的效力，當事人的約定仍然有效，隻不過隻能在當事人之間發生法律效力（。作為合同隻產生債權債務效力）物權法定原則不僅僅禁止當事人約定法律所未規定的物權類型和改變法律所規定之物權的具體內容，而且也限製法律以外的其他法律規範創設《》和其他法律所未規定的物權類型。盡管學物權法說上對於《》第５條所規定的“法律”究竟做何理解有所物權法爭論，有的學者認為這裏的法律應當做廣義上的解釋，即包括行政法規、地方法規和部門規章在內的所有法律淵源；有的學者認為這裏的“”應當采狹義的解釋，僅指由全國人民代表大會及其常法律委會所製定的以“法律”命名的法律規範。筆者讚同後一種學說，因為一方麵隻有這樣解釋才能符合我國立法所使用之語言的習慣做法，我國立法上在允許行政法規等法律淵源時均明確列舉出“行政，法律科學》２００９年第１期。〔１〕王利明：“一物一權原則探討”載《７２中國物權法論法規”等其他法律淵源，例如《物權法》第１０條規定：不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記製度。統一登記的範圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。另一方麵則是做實質性利益考量之後得出的結論。
二、采物權法定原則的理由（一）整理物權類型防止封建物權複生封建時代之物權製度係與身份製度相結合，例如所有人須利用他人用益，或從事生產，所有人與他人間亦是以身份關係結合共同為之，亦即所有人以家長、領主、主人、師傅等身份，分別對其家卑奴、屬、屬民（）婢仆、學徒予以支配，家屬等同為其支配之客體。因此之故，不僅在同一土地上，因各自身份特權之不同需求，成立重疊之所有權，如前述之上下級分割所有權，致有礙物權絕對性之確保。且挾身份特權之威勢，使物權變成為對人之支配，此尤為近代人權思想所不容，故舊物權製度自須加以整理，使物權脫離身份之支配，成為純然之財產權，即所謂自由之所有權。舊物權整理既畢，乃以法律規定，並禁止任意創設，以防止封建時代之物權〔製度死灰複燃。〕歐洲大陸國家在１９世紀的物權法中采行了物權法定原則，果然使得世襲貴族借各種物權維持其特權的企圖無法得逞，自由市場經濟因此而得確立，反倒是封建製度更早開始瓦解的英國，因為未采取此一較激烈的原則，封建製度的殘餘一直到２０〔世紀中期才完全消除。〕（二）確保物權的支配性和對世性特性，建立物權體係物權作為絕對權、對世權具有保護上的絕對性，也即具有對抗一切人的效力，換言之任何人均有義務尊重物權人之權利而不得加以侵害，因此物權人之權利究竟為何、其內容及效力為何必須為一１
２第４１頁。
，〔２〕（）蘇永欽：“台物權法定主義的再思考”載蘇永欽：《私法自治中的經，濟理性》中國人民大學出版社２００４年版，第８６頁。
，〔１〕（）謝在全：《台民法物權論》（上冊）中國政法大學出版社１９９９年版，第二編物權法總論７３般社會公眾所知曉從而以預測自己之行為是否侵害到他人之物權，否則勢必過於限製一般大眾之行為自由。故謝在全先生總結到：基於其直接支配性與保護上的絕對性，則不許自由創設，蓋物權乃是對標的物的直接支配之權利，且任何人不得侵害或幹涉，尤其是所有權更是貴在其對於標的物具有完全圓滿與永久之支配權利，倘所有權或其他物權，當事人得自由恣意約定其內容或為不同種類之約〔定，則物權也將流為一法律名詞，空有其名而已。〕我國民國時期製定的“”之立法理由書針對第７５７條所規定之物權法定民法典原則指出，“，有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契物權”約或習慣創設之，有害公益實甚，故不許創設。〔〕（三）便於公示以維護交易安全盡管財產權的類型逐漸增加，但是物權仍然是最重要的交易對象。對於交易而言，最為重要的是在交易之前當事人能夠知道自己支付對價所能獲得的交易對象究竟何屬。就有形資產的交易而言，當事人除了需要了解交易物的品質，尚需要了解交易之權利歸屬以及權利的具體內容為何。物權法定原則恰恰“使得財產秩序透明化，惟有透過類型限製一般人才有對任何私有財產的歸屬一目了然的可能，而登記製度也能負荷公示的功能。交易便捷，物權交易不”需要花很多時間去研究權利的內容細節。〔〕換言之，在物權法定原則下，隻要交易相對人通過公示方式確定了交易之財產的權利類型，便明確知道了該種權利的具體內容，而無需再投入大量的人力、物力去調查其將獲得的具體權利的內容和效力，這樣大大降低了交易成本，從而促進了交易的進行，提高了經濟效率。
１２
３第４１頁。
，〔２〕轉引自（）王澤鑒：《台民法物權：通則·所有權》中國政法大學出版社２００１年版，第４５頁。
，〔３〕（）蘇永欽：“台物權法定主義的再思考”載蘇永欽：《私法自治中的經，濟理性》中國人民大學出版社２００４年版，第８６頁。
，〔１〕（）謝在全：《台民法物權論》（上冊）中國政法大學出版社１９９９年版，７４中國物權法論三、對物權法定原則的批評及評價然而物權法定原則並非為學者所一致支持，事實上從其產生之日起就受到了各方的批評。德國法學家基爾克指出，“它阻礙了未來法律發展的命脈，並且具有使我們的法律陷於保守和僵化的危”險。〔〕今天學說上反對物權法定原則的呼聲更是一浪高過一浪。
“，物權法定主義對物權法具有最重要的意義，但是，存在於固然背後的法律僵硬性從其產生的一刻起，就一直困擾著它。特別是資本主義社會獲得相當發展之後，社會發展的速度陡然加快，強烈要求法律快速跟進，緊密配合社會的發展。顯然，物權法定主義的僵硬性使它再也難以勝任這一要求，遭遇著前所未有的現實困”境。〔〕蘇永欽先生通過經濟分析的方法對物權法定主義的成本和收益進行了全麵討論之後指出，“從經濟觀點來分析，物權法定主義顯然是一個違反效率的法律政策。雖說法律政策形成還要廣泛地—從其他觀點來考量——經濟的未必就比較公平！但本文第一部分已經說明，大陸法國家所以采取物權法定主義，有其繼受羅馬法的淵源，而為１９世紀概念主義發揚到極致的結果，倒不是基於什麼特別的公平考慮。今天仍主張維持此原則者，提出的理由不外保護經濟自由、簡化交易，都可以從本文第三部分的分析加以反駁。因此”現在實在已經到了重新檢討政策的時候。〔〕尹田教授針對此情、‘形，直截了當地指出，“，對於物權法定原則的‘封閉’保顯然守’的弊端，至少在日本和我國台灣地區的學者那裏是一片譴責之聲。受其影響，我國學者一般均予以跟進。言及物權法，不可不言及物權法定主義，言及物權法定主義，則不可不先褒後貶，先揚後１
２３
，民法原理的產生及其意義”遲穎譯，載張雙根等主編：《中德私法研究》（２卷）第，北京大學出版社２００７年版，第１０２頁。
，〔２〕梁上上：“物權法定主義：在自由與強製之間”載《法學研究》２００３年第３期。
，〔３〕（）蘇永欽：“台物權法定主義的再思考”載蘇永欽：《私法自治中的經，濟理性》中國人民大學出版社２００４年版，第１１３～１１４頁。
—〔１〕轉引自［］沃爾夫岡·維甘德：“德物權類型法定原則——關於一個重要第二編物權法總論７５抑。過分激烈者，難免使人產生物權法定主義應當廢止的印”象。〔〕然而在世界範圍內是否真的有如學者所言那樣，物權法定原則已然到了必須予以揚棄的地步，筆者認為尚待進一步觀察。就我國目前而言，物權法定實有其必要，因為在我國除所有權之外，用益物權主要存在土地之上，基於社會主義公有製的憲法安排，物權法定原則除了具備上述傳統的功能之外，主要承擔著國家對於土地之利用方式的管製功能，即對於土地的利用方式僅僅限製在法律明確允許的類型之內。若廢除了物權法定原則，那麼作為土地之所有者的國家和集體組織即可自由地為個人設立各種以土地為客體的用益物權，這自然與我國對於土地的管理模式相違背。至於我國對於土地這樣的管理模式是否合理則是另外一個話題，筆者在這裏將不再予以詳細討論。
１第四節公示與公信原則一、公示原則所謂公示原則，是指物權權利狀況、歸屬狀況以及物權的變動，都需要以一定的方法向社會予以公開，以為第三人知曉，否則該物權變動狀況不能發生物權變動的效力或者不能對抗第三人的法律原則。
關於物權之公示的客體或者說是對象，我國學說上通說認為是〔物權的變動，或者說是物權的得喪變更等情形，〕因而物權法教材一般均在物權變動這一章節中講述公示與公信原則，冠之以“物２
，法學雜誌》２００４年第５期。〔１〕尹田：“物權法定原則批判之思考”載《，山西高等學校社會科學學報》〔２〕王文燕：“論物權的公示與公信原則”載《２００４年第８期。
７６中國物權法論１
。權變動的公示與公信原則”〔〕筆者認為物權的變動固然需要公示，但是公示的客體首先應該是物權的歸屬狀況，即應當將“在特定的標的物上存在何人的物權以及所存在的物權係哪一種類的物權”的法律狀況予以公示。其次才是對權利的變動過程進行公示。
為了能夠對權利的歸屬狀況進行公示就必須要將權利的變動過程予以公示，若不要求權利的變動過程予以公示則在交易頻繁的社會原公示的物權早已與現存的權利相異了，因而也就不能再發揮公示的作用了。
世界各國在公示方式上大體都采用相同的做法：①就動產而言其公示方式乃是占有與交付。就權利歸屬的狀況而言占有係其公示方式，即占有動產的人被推定為動產的所有人；就動產物權的變動而言其公示方式係交付，即動產所有權及質權等權利發生變動的必須要移轉對標的物的占有。②就不動產而言其公示方式為登記與不動產變更登記。就不動產物權的權利歸屬狀況須登記在不動產登記簿上；而不動產物權發生變動的則應當通過變更登記上的登記予以反映。交易相對人及其他利害關係人可以隨時通過查閱不動產登記簿以了解不動產上的權利歸屬狀況及該不動產物權的來龍去脈。
就權利歸屬狀況的公示，其效力主要係公信力的問題，下文將具體介紹。關於物權變動之公示的法律效力各國采取了不同的做這部分國家也被稱之為德意法，主要有兩種做法：以德國、瑞士（誌日耳曼法係）為代表的部分大陸法係國家采取登記生效主義，不登記不發生物權轉移的效力。法國、意大利（這部分國家也被稱之為羅馬法係）等大陸國家采取登記對抗主義，即不登記不得對抗第三人，但是不影響物權在當事人之間的轉移。就登記生效與登記對抗的具體論述，詳見物權變動一章。我國法律則采取了混合式的做（）清華大學出版社２０１１年版，第１７２頁；（）謝在全：《上冊，台民法物權論》（上，台民法物權：通則·冊）中國政法大學出版社１９９９年版，第５６頁；（）王澤鑒：《，所有權》中國政法大學出版社２００１年版，第９２頁。
—〔１〕例如崔建遠：《：規範與學說——以中國物權法的解釋論為中心》物權第二編物權法總論７７法，即原則上將公示作為物權變動的生效要件（參見《物權法》，第６、９、１５條）而在土地承包經營權和地役權這兩種不動產物權變動和動產抵押權這種動產物權變動上則采取了登記對抗的做法（《》第１２９、１５８、１８８條）。參見物權法公示原則的主要目的主要在於實現對個人自由的保障和促進效率這兩個法律價值。物權作為一種對世權，對權利人之外的一切人都有法律上的約束力，換言之任何第三人均應當尊重物權人之物權而不得幹涉。要使他人對於物權人的權利得到尊重，那麼必須要使該他人知曉權利狀況，在此基礎上第三人隻要不因過失而侵害已經被公示的權利即可自由行為，這樣不但保障了物權人的物權，也更大程度上保障了一般第三人的行為自由。由於物權作為重要的交易對象，要求權利人對其物權進行公示，交易相對人通過公示即可獲知權利之歸屬狀況從而大大降低了交易相對人的信息搜集成本。若沒有公示原則和以下所講的公信原則，那麼交易當事人必須投入大量的成本調查權利歸屬狀況，若該交易成本過高則可能會阻礙交易的發生從而降低經濟效率。王澤鑒教授總結到，“物權具有絕對排他效力，其得喪變更須有足由外部可以辨認的表征，始可透明其法律關係，減少交易成本，避免第三人遭受損害，保護交易安全。此”種可由外部辨認的表征，即為物權變動的公示方法。〔〕二、公信原則所謂公信原則，是指經過法定方式進行了公示的物權被推定為真實的權利，即便真實權利狀況與公示的權利狀況不一致，信賴經過公示的物權的存在並已從事了物權交易的人，應當受到法律相應的保護，即法律仍然承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。公信原則集中體現在善意取得製度上，其主要功能在於維護交易安全，降低交易成本。基於公信原則，交易的相對人不需要再投入大量的人力、物力、時間等成本去調查交易對象之權利的歸屬狀１
年版，第９２頁。
，〔１〕（）王澤鑒：《台民法物權：通則·所有權》中國政法大學出版社２００１７８中國物權法論態，對於動產隻要對方係占有人而對於不動產隻要登記簿將對方記載為權利人，原則上即可信賴其為合法權利人可以與其進行交易，並且能夠獲得所交易之對象的權利。當然這樣的做法有時候會損害真正的權利人，但是法律製度隻能在兩種製度中選擇其一，在市場經濟下為了促進交易的發生，一般而言在此種情形下均會選擇對於物權法交易相對人的保護。我國《》第１０６條之規定，即承認了動產的善意取得製度，也承認了不動產之善意取得製度，因此完全貫德國民法典》相同。但是這一做法並徹了公信原則，這種做法與《非為所有國家均采納，多數國家均承認動產物權的善意取得製度而不承認不動產的善意取得，換言之多數國家賦予了動產之占有以公信力但是沒有賦予不動產登記簿以公信力。
第五章物權法上的請求權基礎——請求與抗辯之思維模式—第一節總說正如筆者在《中國民法總論》一書中所指出的，“自法官的視角而言，民法的意義在於將其中的裁判規範適用到當事人的訴訟中解決當事人之間的糾紛，從而維護社會之和平秩序並盡量使該解決方式趨於當下社會之基本正義。而就律師的視角觀之，其意義在於應用法律規範和法律技術幫助自己之當事人贏得相應之訴訟。民事訴訟可以被概括為三個類型，分別為確認之訴、形成之訴和請求之”訴。〔〕同樣，當事人依據物權法而提起的訴訟也可以分為這三個類型。物權法上的確認之訴，即原告請求人民法院以判決的方式確１
，〔１〕席誌國：《中國民法總論》中國政法大學出版社２０１３年版，第１４８頁。
第二編物權法總論７９認某一物權是否屬於原告所有，或者請求法院確認被告對特定的標的物不享有特定之物權；形成之訴則係指通過人民法院行使實體法上的形成權從而取得、變更或者消滅某項物權的訴訟；所謂請求之訴，則係請求人民法院判定對方應當向原告實施應當作為或者不作為，可以是移轉某項標的物，也可以是停止使用、占有某項標的物等。當然請求權之訴依然是所有物權訴訟中的主體，確認物權之訴和形成之訴相對請求之訴而言可以說微不足道，即便當事人偶爾提出確認物權的訴訟或者是物權的形成訴訟，往往也是附屬於請求權之訴而提出的。
在所有的訴訟中，原告的訴訟請求都必須基於一定的案件事實（民事法律事實）和一定的法律規範（這裏主要是物權法規範，集。中體現在《》中，但不以此為限）原告所據以提出訴訟請物權法求的主要法律規範被稱之為“請求權規範基礎”（Ａｎｓｐｒｕｃｈｓｎｏｒｍｅｎｇｒｕｎｄｌａｇｅ）簡稱“，。請求權基礎”（Ａｎｓｐｒｕｃｈｓｇｒｕｎｄｌａｇｅ）被告的目的則在於從事實和法律規範的角度否定原告的訴訟請求。就事實層麵雙方當事人主要是要依據證據規則，提出證據加以證明，一般來說原告方負有提出證據證明其據以主張的案件事實，即所謂誰主張誰舉證的原則，這屬於訴訟法的問題，筆者在此不再多加討論。而在已經證明了的事實的基礎上，雙方當事人則需要尋找到支持自己之訴訟主張的法律規範，而法官也在於找到支持其判決的法律規探尋得支持一方當事人，向他方範。換言之，法律人的工作在於“當事人有所主張的法律規範。此種可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規範，即為請求權規範基礎（Ａｎｓｐｒｕｃｈｓｎｏｒ，。〔ｍｅｎｇｒｕｎｄｌａｇｅ）簡稱請求權基礎（Ａｎｓｐｒｕｃｈｓｇｒｕｎｄｌａｇｅ）”〕下文筆者將從訴訟請求的角度出發，簡要介紹我國《》中的請求物權法權規範基礎以及對方之抗辯的基礎，一方麵為全書提供概覽，另一方麵也為日常研習物權法和適用物權法指出相應之起點。
１，〔１〕（）王澤鑒：《台民法思維：請求權基礎理論體係》北京大學出版社２００９年版，第４１頁。
８０中國物權法論第二節物權法上請求權基礎各論一、物權的確認之訴物權歸屬的確認是物權保護的前提條件，若兩個以上的當事人就某物的所有權、用益物權和擔保物權的歸屬及內容發生爭議的，各方當事人均可向人民法院提起確認之訴，請求人民法院確認物權的歸屬。確認之訴可單獨提起，也可以在提起侵權之訴時一並提起；還可以是被他人提出侵權之訴後，提出反訴請求法院確認原告物權法沒有物權，從而作為抗辯理由。我國《》第３３條規定，“因”物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關係人可以請求確認權利。
該條規定連接了實體法和訴訟程序法，明確了當事人僅僅因物權歸屬和具體物權之內容的糾紛即可提起訴訟。
最高人民法院之《民事案由規定》則將“確認物權糾紛”作為第三級案由規定，項下又具體分為確認所有權糾紛、確認用益物權糾紛和確認擔保物權糾紛三個四級案由。確認所有權之訴又可以進一步劃分為確認房屋所有權等不動產所有權訴訟和確認動產所有權訴訟；確認用益物權糾紛則具體劃分為確認土地承包經營權訴訟、確認建設用地使用權訴訟、確認宅基地使用權訴訟和確認地役權訴訟；確認擔保物權之訴則具體劃分為確認抵押權訴訟、確認質權訴訟和確認留置權訴訟。這些訴訟，在司法實踐中以確認房屋所有權、確認土地承包經營權、確認宅基地使用權和確認抵押權的糾紛最為典型和最為常見。不過盡管單獨提起確認物權的訴訟在司法實踐中也不少，但最為主要的還是在侵權訴訟或者其他訴訟中一並提出。依據《》第３３條之規定，確認物權的訴訟可以是確物權法認當事人是否具有某項物權的訴訟，也可以訴請確認當事人某項物權的具體內容。而物權的內容可能涉及的是標的物的範圍、權利的具體範圍和效力、權利的存續期間等。例如甲某在自己擁有使用權的土地上為乙某設立了地役權，允許乙某在一定的年限內在甲某的土地上予以通行。但是現在雙方當事人就此地役權發生了糾紛，甲第二編物權法總論８１，某主張乙某隻能在Ａ地點通行（例如土地的南側）而乙某則主張自己可以在Ｂ地點（例如土地的北側）通行，雙方爭執不下，即可以訴至法院予以確認該權利，此時訴請法院確認的是權利的具體內容。
在確認權利糾紛中主張自己為權利人的一方當事人的請求權基〔礎是什麼？〕筆者認為，在確認權利的訴訟中主張自己為特定標的物之物權人的一方當事人，首先應當以推定其為相應物權人的事實和法律規範為出發點。那麼什麼樣的事實和法律規範得以作為推定其為權利人的基礎呢？就不動產物權而言，應當是其被登記為該標的物之相應權利人的事實；而在動產則為其占有著該標的物的事實。至於其規範基礎，我國《物權法》沒有像《德國民法典》第１００６、１２２７條等明確規定動產的占有和不動產之登記的權利推定效力，但是從《物權法》第９、１６、２３、１０７條的規定來看，依然是承認動產之占有和不動產登記的推定效力的，否則就不會將不動產。登記簿規定為“物權歸屬和內容的根據”從參與《物權法》起草工作的全國人大常委會法製工作委員會民法室有關同誌撰寫的釋義書來看，他們也認為《》第１６條第１款確立了不動產登記物權法〔簿的推定效力。〕當主張權利的一方當事人通過登記或者占有的事實及相應的權利推定規範初步證明了自己為權利人之後，否認其為權利人的一方則可以通過提出反證來證明其並非真正的權利人，因為權利推定的規範僅僅是推定登記人或者占有人為相應的權利人，並沒有終局性確定登記人或占有人為權利人。那麼對方當事人應當通過什麼樣的１
２民法上權利分類中的請求權得以成立的法律規範，這裏使用的請求權基礎是在訴訟請求的層麵上使用的。在訴訟上無論是確認之訴還是給付之訴抑或是形成之訴，都得通過訴訟請求予以實現，因此也都得有相應的規範基礎，故此在廣義上支持所有訴訟請求的規範基礎都可以稱之為請求權規範基礎。
，〔２〕胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》法律出版社２００７年版，第５３頁。
〔１〕這裏筆者所使用的請求權基礎是廣義的。狹義上的請求權基礎僅僅是指８２中國物權法論法律規範及相應的事實來推翻上述之推定呢？此時，就應當通過證明對方當事人並沒有相應之合法權源，換句話說就是對方在獲得登記或者占有上存在瑕疵，從而不能獲得登記或占有所予以公示並推定之權利。任何物權都是通過一定之法律事實取得的，這些法律事實可能是買賣、贈與等合同，也可能是通過繼承（包括遺囑繼承和法定繼承）和受遺贈的方式取得，還可能是通過建造（房屋等不動、產）生產（）先占等方式取得。任何一種取得方式均須具動產、備法律規定的要件，否則其取得即為有瑕疵，從而其權利就成了問題。因此，否認其物權的對方當事人即可以通過證明主張擁有物權的一方當事人欠缺正當的取得物權的原因，或者證明其取得物權的原因具有瑕疵從而不能支持其所取得之物權。現舉兩個例子予以說明，其他情形當以此類推。
１例一，在一個確認所有權的訴訟中，原告甲某主張自己為Ａ房屋的所有人，而被告乙某則否認其為該房屋的產權人。乙某有該房屋的產權證，即登記簿上記載Ａ房屋的所有權人是乙某。此時甲某隻有證明乙某沒有正當的權利來源，而自己則有正當的權利來源才能得到法院的支持。此時登記簿上記載的乙某取得房屋所有權的原因是繼承，原來所有人是丙某。若甲某證明乙某並非是合法的繼承人而自己則是合法的繼承人應當繼承該房屋，那麼就可以推翻乙某的登記而由法院判決該房屋屬於甲某所有。再比如，若登記簿上記載的乙某獲得房屋的依據是買賣合同，即丙某和乙某簽訂了買賣合同，丙某將房屋賣給了乙某並進行了相應的過戶登記。那麼若甲某證明乙某和丙某根本沒有合同（買賣合同是偽造的）或者合同是無效的，而甲某則又是丙某的合法繼承人，這樣甲某也就是Ａ房屋的所有權人了。當然取得物權的依據可能在物權法上，例如生產、建造、拾得遺失物、無主動產先占、善意取得等，但是更多的取得物權的原因則是在物權法之外，如《合同法》中的各種合同、《繼承法》中的繼承與受遺贈、《婚姻法》中夫妻財產共有等，此時法官必須要審查相應法律領域中的請求權基礎。
２例二，甲某訴至法院，請求法院確認其對Ａ土地享有承包第二編物權法總論８３經營權，但是該土地現在由乙某占有和使用著。乙某則抗辯稱自己才是Ａ土地的真正承包經營權人，請求法院駁回甲某的訴訟請求。
此時，如果甲某能夠提交其承包經營權已經登記了，那麼他就被推定為權利人，若乙某沒有反證則甲某即被確定為權利人。同樣如果乙某提交了其承包經營權已經被登記了，那麼乙某即會被法院推定為Ａ土地之承包經營權人。
假設乙某已經被登記為承包經營權人了，但案件事實是該土地原來是丙某從村集體通過承包合同所承包的。甲某於２０１２年１１月２０日和丙簽訂了書麵轉讓協議，從丙某處通過轉讓方式受讓了Ａ地的承包經營權，但是由於某些原因沒有登記。後來由於乙某出價較高，丙某則又於２０１３年２月１０日和乙某簽訂了轉讓合同將Ａ地之承包經營權又轉讓給了乙某並且為乙某辦理了登記手續。於此情形甲某可以依據什麼樣的規範基礎來主張其為該土地的經營權人物權法呢？此時甲某即可以《》第１２９條作為自己之主張的規範基土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，礎。該條規定，“當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經”營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。依據該條規定，土地承包經營權之轉讓不以登記為生效要件，登記隻是對抗要件。
即在甲某和丙某的承包經營合同生效時，承包經營權即轉移給了甲某。依據《》第４４條的規定，合同在成立時即生效。依據合同法《》第３２條的規定當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙合同法方當事人簽字或者蓋章時合同成立。據此，甲某在雙方當事人於２０１２年１１月２０日在合同書上簽字時即取得了該土地之承包經營物權法權。但是由於其沒有登記，依據《》第１２９條之規定，不得對抗善意第三人。此時甲某尚需證明乙某非係善意第三人，即證明乙某已經通過某種渠道得知丙某此前就同一塊土地已經和甲某簽訂過轉讓協議。若能證明此情形的存在，則甲某的訴訟請求即可得到法院的支持而被判決為該土地的承包經營權人。
最後需要說明的是，當事人針對一般物權的歸屬（包括所有權和用益物權）發生爭議，可以直接向法院起訴，請求法院確認物權８４中國物權法論的歸屬及其內容。但是當事人針對土地所有權和使用權發生爭議的，依據《土地管理法》第１６條的規定，不得直接向人民法院起訴，而是必須先向人民政府請求裁決，隻有對行政裁決不服的才可以向人民法院起訴。《土地管理法》第１６條規定，“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。
單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起３０日內，向人民法院起訴。在土地所有權和使用權爭議解決”前，任何一方不得改變土地利用現狀。
二、返還標的物之訴返還標的物之訴，可以說是物權法上最為重要和最為常見的訴訟了。返還標的物的訴訟，與下文所述之妨害停止之訴及妨害預防之訴一樣，均屬於當事人通過訴訟程序行使物上請求權的訴訟。所謂物上請求權是指當物權之圓滿性受到妨礙時，權利人可以根據其物權，請求妨害其權利之圓滿性的人恢複其權利之圓滿的狀態。
“物上請求權是基於物權受到侵害而產生的救濟物權的權利，即屬於派生性權利，在這一點上與侵權行為所產生之請求權相同，但是與侵權行為所產生的損害賠償請求權有所區別，主要有如下三點：首先，物上請求權不適用訴訟時效；其次，物上請求權的產生不需要妨害物權之圓滿性的人主觀上具有過失，因此也不需要行為人有責任能力；再次，物上請求權是與物權所共生的，其存在須以物權本身的存在為前提，因此可以被看作是物權的效力。若物權受到侵害後，該物權本身已然歸於消滅的則不再產生物上請求權，隻能產生損害賠償之債。而且物上請求權無法獨立於物權而單獨進行轉讓”等處分。〔〕請求返還標的物的規範基礎在我國《》有兩個，一個是物權法１
，〔１〕席誌國：《中國民法總論》中國政法大學出版社２０１３年版，第１５７頁。
第二編物權法總論８５基於物權本權的返還標的物請求權，另一個則是基於占有保護所產生的返還標的物請求權。同樣，關於妨害停止之訴與妨害預防之訴既可以基於物權本權而產生的物上請求權提起，也可以基於占有保護而提起。
（一）基於物權本權而產生的返還標的物之訴關於基於物權本權而產生的標的物返還請求權在我國《物權法》上的主要規範基礎是該法第３４條：“無權占有不動產或者動產”的，權利人可以請求返還原物。基於該條規定，訴請對方返還標的物需要具備如下之要件：①請求權人必須是標的物之物權人。也就是說，原告必須向法院提交證據證明自己對係爭標的物享有某種權利，而且該種權利必須係一種物權，例如所有權。②請求權人對標的物所享有之物權必須係具有占有權能的物權。若訴訟當事人雖然對標的物享有某種物權，但是權利人的權利並不包含有占有的權能則不能請求返還。在我國物權法上，有占有權能的物權有所有權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、質權和留置權。在比較法上請求返還原物的請求權基礎一般規定在所有權包括用益物權人和擔保物權人）是否有權利中，而對於他物權人（請求無權占有人返還標的物，則通過準用的方式加以解決，如果法律沒有明確規定可以準用所有權人之返還請求權的，則該他物權人不得行使此項物上請求權，因此也就不能訴請返還標的物。我國《》則將物上請求權統一規定在總則之中，解釋上當然可以物權法適用於所有的物權，但是若某項物權本身不具備占有的權能，如抵押權，那麼他人占有標的物的情形並不會侵害其任何權益，那麼他也就不得依據《物權法》第３４條之規定請求返還該標的物了。
③被請求人必須占有標的物。被請求人（即訴訟中的被告）必須是占有標的物的人，若被請求人並非該標的物之占有人，那麼請求人的請求即不能成立。被請求人是否係標的物之占有人則須依據占有之規定予以確定，例如若被請求人實際控製著標的物，但是其本人並非占有人而係占有輔助人，則不得以其為被告提起請求返還標的物之訴，而應當以占有人本人為被告提起占有之訴。④占有人之占８６中國物權法論有必須是無權占有。若占有人對標的物之占有係有法律上正當依據的占有，原告雖然係標的物之物權人亦不得請求返還。例如原告甲某基於其所有權訴請乙某返還其所占有的某土地，若乙某證明自己係該土地的承包經營權人，則在承包經營權的有效期間內甲某不得請求返還，法院即須駁回原告甲某之訴訟請求。再例如，原告甲某基於其所有權訴請乙某返還其占有甲某之轎車，若乙某證明乙某對該轎車擁有質權即甲某將該轎車出質給了乙某用以擔保對乙某的某項債務，則法院即須駁回甲某之訴訟請求。被請求人對於標的物有占有的權利，可以基於用益物權或者擔保物權等物權，也可以基於租賃合同、買賣合同等所產生的債權，均無不可。需要特別指出的是，對於標的物返還請求權不要求無權占有人對於標的物之占有具有主觀上的過錯，即便被告對於標的物之占有屬於善意且無過失，原告仍然得行使返還請求權。蓋該項請求權係物權之效力使然，而與侵權行為所產生之請求權有所不同，一般侵權行為均要求行為人具有主觀上的過錯，否則即不構成侵權行為。
針對原告返還標的物之訴訟請求，被告的抗辯顯然是否認原告請求權成立的上述四個要件，如果上述任何一個要件不能成立，則原告的訴訟請求即須被法院予以駁回。例如原告基於所有權請求被告返還其所占有的房屋，被告可以通過否認原告係該房屋之所有人的方法進行抗辯，當然如何否認原告係該房屋之所有人則進入到了上文所提到的確認物權的訴訟，在此不再詳述。再例如原告基於所有權請求被告返還其所占有之汽車，被告則可以通過證明自己對於被告人對於該汽車擁有留所占有之汽車是有權占有而非無權占有（置權或者質權或者係該汽車的承租人等）來進行抗辯。
（二）基於占有而產生的返還標的物之訴占有人所占有之標的物被他人剝奪，占有人即可基於其占有被侵害而要求剝奪其占有的人返還標的物。其請求權基礎是《物權法》第２４５條第１款之規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請第二編物權法總論８７”求損害賠償。與基於物權本權而提起的返還標的物訴訟不同，基於占有而提起的返還標的物之訴的原告無須證明自己係標的物的物權人，而隻需要證明自己是標的物之占有人（無論是有權占有還是，無權占有均在所不問）即可請求剝奪其占有之人返還標的物。因此，若真正的物權人（例如所有權人）在其標的物被他人非法占有之後，而自己又無法提出足夠的證據證明自己係標的物之所有人，那麼即可退而求其次，依據《》第２４５條之規定行使返還請物權法求權也可以達到相同的效果。
當原告依據《》第２４５條第１款之規定提起占有物返還物權法訴訟時，被告可以依據哪些理由進行抗辯呢？首先，與基於所有權等物權本權提起的訴訟有所不同，被告可以依據除斥期間來進行抗辯。對此《》第２４５條第２款規定，占有人返還原物的請求物權法權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。其次，被告可以通過否認原告對標的物之占有來進行抗辯，也就是說原告並沒有占有標的物，因此被告並沒有剝奪或者說是侵占原告之占有。
三、排除妨害之訴排除妨害之訴係權利人通過訴訟的方式行使物權人之妨害排除請求權，該項請求權在我國立法上和司法實踐中則稱之為排除妨害請求權或者停止侵害請求權，相應之訴訟則稱之為排除妨害之訴或者停止侵害之訴。與標的物返還之訴一樣，排除妨害之訴的請求權物權法規範基礎在我國《》上也有兩個，即基於物權本權的請求權基礎和基於占有保護的請求權基礎。
基於物權本權的妨害排除請求權規範基礎係《物權法》第３５條。該條規定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求”排除妨害或者消除危險。依據該條規定原告訴請被告排除妨害，須具備如下之要件：①原告須證明自己係物權人，對標的物享有某種物權。②被告的行為對原告之物權形成了實際的妨害，即使原告無法行使其物權或者行使其物權發生了某種困難。③須被告的行為尚沒有構成對標的物之占有，若被告的行為係對標的之占有，則原告須行使的是標的物返還請求權而非妨害排除請求權了。同樣，基８８中國物權法論於物權本權或者占有保護而請求被告排除妨害，無需證明被告在主觀上具有過錯。
基於占有保護而產生的妨害排除請求權，其規範基礎亦係《物權法》第２４５條第１款。與占有人返還標的物之訴一樣，基於占有而請求他人排除妨害的訴訟，原告隻需證明自己係標的物之占有人即可請求被告排除妨害，或者說是停止侵害。
例如，原告甲某對Ａ土地享有建設用地使用權（係用益物權的，一種）乙某對相鄰之Ｂ土地享有建設用地使用權，乙某在Ｂ土地上從事建築將大量的建築材料堆放在Ａ土地上，此時甲某即可以依據《》第３５條之規定請求乙某排除妨害，若乙某拒絕則甲物權法某即可提起排除妨害之訴。而若乙某從事的建築越界，有一部分建設在了Ａ土地之上，此時甲某對乙某所行使的請求權應當係返還標的物請求權，因為此時乙某實際上已經占有了甲某的此部分土地。
如果原告甲某無法證明自己係Ａ土地之合法權利人，則可以基於自物權法己是Ａ土地的占有人，而依據《》第２４５條第１款之規定請求被告乙某排除妨害。
四、妨害預防之訴妨害預防之訴，係權利人依訴訟的方式行使妨害預防請求權，該種請求權在我國物權法和司法實踐中均被稱之為“消除危險請求。權”和“消除危險之訴”其請求權的規範基礎也是《物權法》第３５條的規定。妨害預防請求權與上文所述的妨害排除請求權以及標的物返還請求權，共同構成了物上請求權，係物權人之權利圓滿性狀態受到幹涉時所產生出來的恢複其權利之原初狀態的一種請求權，係絕對權所固有的效力之一。與標的物返還請求權、妨害排除請求權所不同的是，妨害預防請求權的發生不以他人已經對物權造成了實際上的妨害為要件，而僅需要他人的行為對於物權人之物權具有了現實的危險性，如果不及時采取措施該種危險性將會發展為現實從而對物權人之物權造成實際上的損害。除了這一個要件有所不同之外，行使妨害預防請求權的其他要件均與行使妨害排除請求權之要件相同。在妨害預防之訴中，被告人最主要的抗辯應當是其第二編物權法總論８９所實施的被訴行為並不會危及原告的物權。
同樣，若權利人無法證明自己係標的物之物權人（如所有權人）或者不願意證明自己係物權人，則可以基於其占有人的身份而基於占有保護提起妨害預防之訴。其請求權基礎與基於占有而提起的妨害排除之訴相同，係《》第２４５條第１款之規定。物權法例如甲某係Ａ土地之承包經營權人，乙某係Ｂ土地之承包經營權人。Ａ、Ｂ兩塊土地相鄰，Ａ土地位於Ｂ土地的西北側。甲某已經將土地上的莊稼全部收獲完畢，乙某尚未完成收獲。現在甲某欲在自己的土地上點火燒茬子以便於下一年的耕作，乙某則請求甲某停止該點火燒茬子的行為。其原因是甲某在Ａ地點火燒茬子的行為可能會刮西北風的情況下蔓延到乙某之Ｂ地並將乙某之未收獲莊稼燒毀。甲某堅決不停止，乙某則訴請法院要求法院迅速頒布禁令，禁止甲某該行為。
五、變價之訴變價之訴是基於擔保物權而提起的訴訟請求，主要是基於抵押權而提起的訴訟。債權人之債權如果附有抵押擔保，那麼債權到期後債務人不能履行或者不履行債務，債權人即可行使其抵押權而予。以優先受償（《物權法》第１７９條）變價之訴的請求權基礎係《》第１９５條之規定。《》第１９５條第２款規定，抵押物權法物權法權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求即抵押權人）行使變價請人民法院拍賣、變賣抵押財產。債權人（求權，須具備如下幾方麵的條件：①須債權人對於債務人有有效的債權；②須債權已經到期而沒有得到清償，或者有債權人和抵押人約定的其他實現抵押權的條件發生；③須債權人對於標的物有有效的抵押權。抵押人當然可以通過否定上訴三個條件中的任何一個來加以抗辯。例如，甲某借給乙某１００萬元人民幣，乙某用其所有的一套房屋Ａ擔保，為甲某設定了抵押權。現在甲某向人民法院提起訴訟，要求人民法院拍賣屬於乙某的房屋，用以清償其對乙某享有的１００萬元到期債權。此時乙某可以提出甲某對Ａ房屋的抵押權無效進行抗辯，其理由是該抵押權沒有經過登記。人民法院經過審理９０中國物權法論發現甲某與乙某簽訂有抵押合同，但是沒有進行登記，依據《物權法》第１８７條的規定，以房屋進行抵押的，沒有抵押登記的，抵押權不成立。於是甲某的訴訟請求即須被人民法院予以駁回。除了針對抵押權行使之要件進行抗辯外，抵押人還可根據《物權法》第２０２條提出抗辯，即時效抗辯。依據該條規定，若抵押權所擔保的債權過了訴訟時效的，則抵押人亦可以提出訴訟時效的抗辯，此時人民法院即不得再行支持債權人的變價訴權。
六、標的物分割之訴標的物分割之訴係解決共有關係糾紛的一種訴訟。我國《物權法》允許兩個以上的民事主體對一個標的物同時享有一個所有權，此即為共有。基於共有人經常會發生各種意見上的不統一，從而不利於共有人之間的和睦關係，因此《》規定了共有人的分割物權法請求權，以通過分割共有財產而最終解決各共有人之間的，因共有物之使用、管理、處分等方麵所產生的各種分歧。其請求權基礎係《》第９９條。依據該條規定，如果是按份共有，任何共有人物權法均可隨時請求分割共有財產，若其他共有人不同意，則可以隨時提起分割共有財產之訴，除非共有人事先有不得分割該共有財產的約定。即便有約定，如果有不能維持共有的重大情形，各共有人仍然得請求分割該共有財產。如果共有係共同共有，那麼一旦出現了據以建立共同共有的法律基礎喪失，則各共有人也可以請求分割共有財產。例如夫妻的共同共有，因夫妻離婚即可請求分割其共有財產；再例如，基於合夥關係而成立的共同共有，在合夥解散時，共同共有之基礎即喪失了，各合夥人可以請求分割共有財產。
七、損害賠償與恢複原狀之訴《》第３７條規定：“侵害物權，造成權利人損害的，權物權法”利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。《物權法》第３６條規定：“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求”修理、重作、更換或者恢複原狀。該條規定雖然從表麵上來看，不動產或者動產遭受侵害後權利人可以分別要求修理、重作、更換或者恢複原狀等四種救濟措施，但實際上這四種救濟措施都是恢複第二編物權法總論９１原狀而已，蓋其結果都是恢複到標的物受侵害前的狀態，修理無非是將已經毀損的標的物恢複為未受損害從而能夠正常使用的狀態。
例如甲某將乙某的汽車撞壞了，那麼乙某可以請求甲某將該汽車修理好，此係恢複汽車之原狀的方法之一。所謂重作就是按照被損毀之標的物的樣子重新製作一個與原標的物完全相同的物來替代原標的物，這主要適用於被損毀之標的物在市場上沒有替代物，該標的物具有獨特之特征且可以按照原來之標的物之特征重新製作的情形。所謂更換就是用一個新的、和被毀損之標的物相同的替代物予以替代。由此可見，這些救濟措施都是恢複原狀的具體方法而已。
另外還需要說明的是，我國《物權法》第３７條規定的損害賠償和《侵權責任法》第１５條規定的損害賠償都是狹義上的損害賠償，僅指金錢賠償而已。與此不同的是在比較法上，所謂的損害賠償則包括了恢複原狀與金錢賠償。比較法上的侵權行為所產生的責任一般隻有損害賠償一項。而損害賠償則包含了兩種方法，即恢複原狀與金錢賠償。有的國家以恢複原狀為原則、以金錢賠償為例外，即隻有恢複原狀為不可能時受害人始得請求金錢賠償；而有的國家則以金錢賠償為原則、以恢複原狀為例外。《德國民法典》即采第一種立法例。《德國民法典》第２４９條規定“負損害賠償義務的人，應回複損害發生前的原狀。因傷害人身或者損毀物件而應賠償損害”時，債權人可以要求以金錢賠償代替回複原狀。第２５０條規定：“債權人可以為賠償義務人規定一個回複原狀的適當期限，並聲明，逾期將拒絕回複原狀。債務人未及時回複原狀時，債權人於期限屆”滿後，可以要求以金錢賠償損害；回複原狀的請求權即歸消滅。
第２５１條規定：“如果不能回複原狀或者回複原狀不足以賠償債權人所受損害時，賠償義務人應以金錢賠償其損害。如果隻有支付不相當的費用才能回複原狀時，賠償義務人可以金錢賠償損害。因救治動物而產生的費用，並不因其大大超過動物本身的價值視為是不”相當的。
在筆者看來，《物權法》第３６、３７條的規定，雖然係《物權法》的規定，但是實際上並非物權法上的請求權基礎而係《侵權責９２中國物權法論任法》上的請求權基礎。換言之，無論是依據《物權法》第３６條之規定提出“恢複原狀”之訴訟請求，抑或是依據第３７條提出“損害賠償”之訴訟請求，均需被請求人或者說是被告人的行為構侵權責任法》上的侵權行為。而依據《侵權責任法》第２、成了《６、１５條的規定，構成一般侵權行為須具備如下四個方麵的要件：①必須係物權法上的某種物權受有侵害，且有實際損失。②被告必須實施了侵害原告之物權的行為且該行為須具有違法性。③須被告的違法行為和原告之物權受損失之間具有因果關係。④須被告就其行為給原告之物權造成損害這一事實具有主觀上的過錯，即或者是故意或者是存在過失。而且行為人本人必須是完全行為能力人，若非完全行為能力人則須適用監護人侵權的相關規定提出訴訟。被告的抗辯，當然是從否認上述侵權行為之各構成要件出發。即除了否認原告之權利或者權利受侵害的事實、否認自己實施了違法行為、否認自己行為和對方之損失之間存在因果關係、否認自己對原告之損失存在過錯外，還有《侵權責任法》第２６～３１條所規定的免責侵權責任法》第２６條規定了受害人與有過失加害人得以減事由。《輕責任，第２７條規定了受害人故意的則加害人免除責任，第２８條規定了第三人過錯免責，第２９條規定了因不可抗力的免責，第３０條規定了正當防衛的免責事由，第３１條還規定了緊急避險的免責事由。此外因為侵權行為所產生之損害賠償與恢複原狀之請求權均屬於債權，得引用訴訟時效之抗辯，《民法通則》第１４２條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。
第三節物上請求權理論物權是絕對權，因此任何第三人都負有尊重物權人之物權、不妨礙物權人對物權的享有和行使，否則不論行為人是否有過錯、也不論其行為是否構成侵權行為，物權人都有權利行使物上請求權對其權利予以救濟和保護。同其他請求權一樣，物上請求權既可以是第二編物權法總論９３通過訴訟的方式行使，也可以通過訴訟外的方式加以行使。一旦通過訴訟外的方式行使其權利即可滿足的，即沒有必要再行通過訴訟的方式予以實現了。一般情形下權利人均是先通過訴訟外的方式直接請求義務人履行其義務，在義務人拒絕履行其義務後方提起訴訟以實現其權利。當然，物上請求權人也可以不通過訴訟外的方式予以行使，而是直接提起物上請求權的訴訟。有關物上請求權的法律規範，即為前述第二節中所講述的請求權基礎中的一部分。
一、物上請求權的性質關於物上請求權的性質，學說上一直有不同之觀點，總結以言有如下不同之見解。①物權作用說。認為物上請求權乃物權之作用（）並非獨立之權利。②純債權說。認為物上請求權即係請求效用，特定人為特定行為（排除侵害）之權利，為行為請求權，故為純粹之債權。③準債權之特殊請求說。認為物上請求權係一種準債權之特殊請求權，或謂物上請求權係請求特定人為特定行為之權利，就此而言，與債權相似，但此項請求權係從屬於物權，其發生、移轉、消滅均從屬於物權，故亦非純債權，僅能謂係可準用債權規定的權利，故又稱為準債權說。④非純粹債權說。認為物上請求權係對人之請求權，故非物權本身，而係獨立之權利，然其命運與物權同，於物權存續期間內不斷滋生，故不罹於消滅時效。惟雖係對人請求權，但於破產之情形，卻有異於普通債權之強力地位（如有取，回權、別除權）強烈表現其係自物權派生之特色，故非純粹債權。
⑤物權效力所生請求權說。認為物上請求權乃物權效力上所生之請求權，與物權不可分離，物權如有轉移，此請求權亦當然隨同轉移。⑥物權派生之請求說。認為物上請求權係由物權所派生，而經常依存於物權之另一權利。⑦所有權動的現象說。認為此種請求權係觀念的、絕對的近代所有權，對於特定人主張的一種動的現象形〔態而已。〕１
第３８頁。
，〔１〕（）謝在全：《台民法物權論》（上冊）中國政法大學出版社１９９９年版，９４中國物權法論物權請求權與債權的關係取決於對於物上請求權性質的觀點，采納純粹債權說，那麼物上請求權即作為債權之一種從而適用法律上關於債權的全部規定。相反，其他關於物上請求權之學說均認為物上請求權不同於債權。在我國法律上，物上請求權至少在如下兩個方麵與債權有所不同。首先，是否適用訴訟時效有所不同。債權性請求權可以適用訴訟時效，而物上請求權不能適用訴訟時效。其次，債權可以讓與、債務亦得由他人予以承擔，但是物上請求權卻不能獨立於物權而單獨進行讓與，對物權人負有返還原物等義務的義務人亦無從將該等義務交由他人予以承擔。因而在我國關於物上請求權之性質絕無采純粹債權說的餘地，相應地準債權之特殊請求說與非純粹債權說都是將物上請求權定性為債權，隻不過對其做出某種修正，故本書均不采納。剩下的學說基本上都是將物上請求權作為物權之效力，係與物權相伴而生，筆者認為其本質上並無不同，都認為物上請求權係基於物權的絕對性所產生的確保物權之圓滿性的權利，是與物權本身相伴隨而生的權利，是不能獨立於物權而轉讓的。如果硬要做出一個選擇的話，筆者則讚同物權效力說，認為物上請求權係物權之效力之一，是物權作為絕對權、對世權而固有的效力，即排除第三人幹涉的效力。
二、物上請求權的類型依據我國《》的規定，物上請求權包括標的物返還請求物權法權、妨害排除請求權、妨害預防請求權和恢複原狀請求權四種。
（一）標的物返還請求權我國《》第３４條規定，無權占有不動產或者動產的，物權法權利人可以請求返還原物。對於標的物有占有權能的人對於無權占有標的物的人享有請求其返還標的物的權利，是為標的物返還請求權。因為該種權利主要適用於所有人請求無權占有人返還標的物，所以又被稱之為所有物返還請求權。我國與其他國家的規定有所不同，在大陸法係的其他國家一般將標的物返還請求權作為所有權的效力之一規定在所有權一章中，然後對於也適用該規定的其他物權則在各該物權的部分規定一個準用性的條款，因此若在具體物權中第二編物權法總論９５沒有準用條款的規定則是否能適用返還請求權就有不同的觀點。我國《》則把該項權利規定在總則中，因此隻要分則中沒有特物權法別規定，則一律加以適用。因此，在我國不能僅僅稱之為所有物返。還請求權，而應當代之以“標的物返還請求權”行使標的物返還請求權的要件為：①請求人對於標的物享有物權。物權不以所有權為限，可以是所有權也可以是用益物權，還可以是擔保物權。②請求權人對標的物所享有之物權係包含有占有權能的物權，如所有權、用益物權、質權和留置權等，對於沒有占有權能的抵押權是不能行使標的物返還請求權的。③被請求權人須占有標的物。該項占有可以是直接占有也可以是間接占有，但是不能是占有輔助人。
④被請求人占有標的物屬於無權占有。所謂無權占有既可以是自始就沒有占有的權利，也可以是在占有時有占有的權利但是後來占有的權利歸於消滅。如租賃期限屆滿後出租人請求承租人返還標的物，則該承租人即不再享有占有的權利，即應當予以返還。
（二）妨害排除請求權第三人的行為對於權利人行使其權利構成了妨害的，物權人有權基於其物權請求行為人排除該項妨害。基於物權的圓滿性，權利人之外的第三人的行為若對權利人行使其物權形成了妨害，致使權利人不能實現其物權的，則物權人有權利請求妨害人排除相應的妨害從而恢複權利人對於物權的圓滿性。
（三）妨害預防請求權第三人的行為雖然還沒有對權利人行使權利構成現實的妨害，但是卻有構成妨害的可能性時，權利人有權基於其物權請求行為人預防該妨害的發生。例如甲正在挖地下商場，馬上就要挖到乙的地下，從而有可能會導致乙的地基動搖，則乙基於其房屋所有權和建設用地使用權可以請求甲預防該損害的發生。
（四）恢複原狀請求權所謂恢複原狀是指在標的物本身受到損害以後，物權人請求加害人將標的物恢複至未受損害時的狀態的請求權。我國《物權法》將恢複原狀請求權與標的物返還請求權、妨害排除請求權以及妨害９６中國物權法論預防請求權三項物上請求權並列，因而自體係上以言似乎將恢複原狀請求權作為一項物上請求權來對待。然而，無論是自國外法律的規定以言還是自法律理論以言，恢複原狀請求權均非屬於物上請求權，而係損害賠償請求權，性質上屬於債權請求權。作為損害賠償請求權的一種，與上述三種物上請求權在如下兩方麵有所不同：①在成立要件上有所不同。恢複原狀請求權的成立須符合侵權行為的構成要件，而物上請求權則無需具備侵權行為的構成要件，隻要物權的行使受到妨害即為已足。②在法律效果上有所不同。作為債權性請求權，恢複原狀請求權適用訴訟時效的規定，而物上請求權則不適用訴訟時效。筆者認為，恢複原狀實際上就是損害賠償的一種方式，故其與損害賠償沒有本質上的區別，應當作相同的評價，該種請求權對於被請求人的要求已經超出了物上請求權所要求的“停止對物權的侵害”的消極不作為領域，而是進入了積極作為的領域，屬於法律責任的一種，故應當以義務人構成侵權行為為其基礎，故仍然應當將其作為侵權行為的效果而非作為物上請求權的一種。
三、物上請求權的行使物上請求權的行使，不必依訴訟的方式進行，也可以在訴訟外依意思表示的方式為之，即物權人在其物權受到妨害後，可以直接請求侵害人為一定的行為或不為一定的行為。當然物權人亦得通過訴訟的方式，訴請法院判決被告因原告之請求履行返還原物、停止侵害行為等義務。若被告不履行判決所指定之義務的，獲得勝訴判決的物權人即得向法院申請強製執行。
四、債權請求權規範對物上請求權之準用盡管如此，並不能說物上請求權與債權請求權沒有任何之關聯。學說上之所以有將物上請求權作為債權的，正是基於物上請求權與債權之間有著許多相同之處，也正是因為二者的相似性，《德國民法典》才於其民法總則為請求權設有統一之規定，無論是債權請求權抑或是物上請求權均有適用之餘地。在我國目前沒有民法典的情形下，既沒有請求權的總則性規定，也沒有債權的總則性規第二編物權法總論９７定。目前《》總則的規定可以作為債權的總則性規定，因而合同法對於物上請求權除了本質上與債權不同之處，其餘的均應當參照《》總則關於債權請求權的規範。合同法第六章物權變動第一節總說一、物權變動的概念物權作為財產權，與人身權不同，不是與生俱來的權利，相反是民事主體通過一定的行為或者其他事實所取得的。同樣對於某人已經享有之物權也不是一成不變的，而是不斷地處於動態的變動過程中。特別是在市場經濟的今天，物權作為交易的對象更是在頻繁的變動之中，毋寧說在高度發達的市場經濟中，物權的享有已經不是終極目標了，通過物權的流通而獲取相應之價值乃為市場主體的根本追求。正是基於這樣的原因，筆者在前文定義物權法的時候，，才指出物權法的內容不限於“物的歸屬與利用”物權的變動也是物權法的重要範疇。事實上正是物權的變動決定著物權的歸屬。例如甲某與乙某發生訴訟，其所爭議的內容係乙某所占有與使用之房屋的歸屬問題，甲某訴稱該房屋係歸其所有，而乙某則主張此房屋係其所有，那麼甲某如何證明該房屋是自己所有的呢？甲某隻有訴諸物權的變動，證明自己基於正當的變動原因，取得了該房屋的所有權。例如，甲某證明該房屋係其自己建造從而取得了該房屋的所有權；或者甲某證明該房屋係其基於買賣合同自丙某處受讓該房屋之所有權；或者證明該房屋原為乙某所有但是自己已經基於買賣合同自乙某處受讓了該房屋的所有權，乙某已經喪失了該房屋的所有權等。那麼一旦甲某證明了上述取得該房屋所有權的事實，乙某必須提出反證推翻上述事實，或者證明甲某的物權已經轉移給了其自９８中國物權法論己等等。
所謂物權的變動，係指基於一定的法律事實所產生的物權的發生（）轉移、變更、消滅的法律現象。若從法律關係的角度取得、加以觀察，物權的變動也就是物權法律關係的發生、變更與消滅。
一個法律關係的發生、變更以及消滅，是由於一定的法律規範適用於特定的法律事實從而所產生的法律現象，這些符合了有關物權之發生、變更、消滅的法律規範的構成要件從而能夠引起具體之物權的發生、變更或者消滅的法律事實，被稱之為物權變動的原因。
二、物權變動的類型（一）物權的發生物權的發生從權利人的角度予以觀察即為物權的取得，即基於一定的法律事實，特定的標的物之物權歸屬於某民事主體享有的法律現象。
物權的取得可以分為原始取得與繼受取得。前者是指不以他人的權利及意思為依據，而是依據法律直接取得物權；後者則是指以他人的權利及意思為依據取得物權，其中最為重要的是繼受取得。
繼受取得又可分為創設型繼受取得與移轉型繼受取得兩種方式。創設型繼受取得即所有人在自己的所有物上為他人設定他物權，而由他人取得一定的他物權，如房屋所有人在其房屋上為他人設定抵押權、汽車所有人將其汽車質押給他人即為他人設定質權，則他人基於所有人設定抵押權或質權的行為而取得抵押權、質權等擔保物權的情形即屬於創設型繼受取得。移轉型繼受取得即物權人將自己享有的物權以一定法律行為移轉給他人，由他人取得該物權，典型的為所有權的移轉，如買賣、贈與與繼承等。
區分原始取得與繼受取得的主要意義在於，繼受取得物權的應當承擔標的物上所負擔的一切義務。如繼受取得所有權，若該標的物上有抵押權，那麼取得人不得對抗該抵押權人的抵押權。相反，在原始取得情況下，由於權利人取得物權時不是基於任何人的權利，因此標的物上原存在的一切負擔和義務均不對取得人有效。
第二編物權法總論９９（二）物權的變更物權的變更有廣義和狹義之分。廣義的物權變更是指基於特定的法律事實，特定物權在維持同一性不變的情形下主體、客體、內容等要素發生變化的法律現象。狹義的物權變更則僅指物權之主體的變更，即權利人發生變化，這也被稱之為物權的移轉。所謂物權的移轉是指一個物權從一個主體轉移到另一個主體的法律現象。物權的轉移從受讓人的角度以言是物權的取得，自出讓人的角度以言則屬於權利的相對消滅。例如甲某通過買賣的方式將其對Ａ房屋的所有權轉移給了乙某，此時甲某的所有權歸於消滅，而乙某則取得了Ａ房屋的所有權。
（三）物權的消滅所謂物權的消滅，係指基於特定的法律事實，特定物權與其主體相分離的法律現象。物權的消滅可以分為絕對的消滅與相對的消滅。絕對的消滅是指物權本身不存在了，任何人均未再取得該項物權。相對的消滅則是指原權利的物權喪失了，但是該項物權被新的主體取得。如房屋由於地震而坍塌，從而房屋的所有權歸於消滅，任何人均不再享有該房屋的所有權，該房屋之所有權的消滅即為絕對消滅。相反，如甲將其房屋的所有權通過買賣合同或贈與合同等轉移給乙所有，那麼該房屋的所有權對甲而言就消滅了，但是由於同時乙取得了該房屋的所有權，因而甲之所有權的消滅即屬於相對消滅。可見，物權的相對消滅又屬於物權轉移的範疇，這正好與物權的繼受取得相對應。也就是說，物權的轉移、物權的相對消滅以及物權的繼受取得實際上，是同一個問題自不同角度加以觀察的結果。
三、物權變動原因物權變動的原因紛繁複雜，這些原因中，有的是買賣、互易等交易行為，有的是贈與等非交易行為，有的是基於地震等自然事件，有的則是基於政府的征收、沒收等公法行為，有的是基於建造、拆除等事實行為，有的則可能基於權利的存續期間屆滿這樣的事實等。然而這些物權變動的原因，自意思自治或者說私法自治的１００中國物權法論角度加以觀察，無非就是兩個類型，即基於法律行為和基於法律行為之外的其他法律事實。前者貫徹的是意思自治原則，是引起物權變動的主要原因，基於法律行為引起的物權變動可以稱之為物權的意定變動。後者是法律基於各種價值判斷而將物權變動的法律效果係於特定的法律事實，或者說物權變動係基於法律的規定而非當事人的意思，因此可以被稱之為物權的法定變動。
（一）法律行為１雙方行為。基於契約原則，引起物權變動的法律行為應當以雙方法律行為為原則，而以單方行為為例外。這些引起物權變動的雙方法律行為，既可以是有償的法律行為，即交易行為，如買賣、；互易、他物權的有償設定（如國有土地使用權出讓等）也可以是贈與等無償行為（需要特別說明的是，贈與的標的不限於所有權，。還包括建設用地使用權等用益物權以及其他財產權）２單方行為。如前所述，引起物權變動的單方行為僅係例外，主要包括如下幾種。
（）權利人拋棄其物權的行為。物權作為財產權之一，權利人１
原則上可以自由處分其權利，拋棄權利是權利人處分其權利的表現形式之一。由於拋棄權利不影響任何第三人的利益，因此隻需要權利人單方麵的意思表示即為已足。不但所有權可以拋棄，建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、地役權等用益物權亦可以拋棄，抵押權、質權、留置權等擔保物權也可以拋棄。
（）死因處分行為。所謂死因處分行為，是指權利人生前做出２
處分其財產並在權利人死亡時始發生效力的法律行為。法律之所以將死因處分行為構建為單方行為的主要原因是給予權利人處分其遺產的自由，即無需通過與受讓其遺產的人進行合意即可將其遺產遺留給該他人，而由於通過死因處分行為而獲得遺產的人無需承擔任何義務純粹受有利益，因而通常也不會予以拒絕。即便是死因處分行為所指定接收遺產的人不願意接受該等遺產，亦可以通過放棄該權利的方式加以解決，故並不違背私法自治原則。
第二編物權法總論１０１（二）民事法律行為以外的其他法律事實取得包括所有權在內的物權１基於事實行為。
１（）生產與建造行為。任何人基於生產行為而生產出動產的，則取得該動產的所有權；而若基於建造行為建造出不動產的，則取得不動產的所有權。這裏需要特別說明的有兩點。首先，生產與建造行為屬於事實行為的行列，因而無需生產人與建造人的意思表示，也不考慮其主觀意思，隻要其生產出或者建造完成某項財產即取得該項財產的所有權。既然其屬於事實行為，那麼也無需行為人具有行為能力，故即便是無行為能力人生產出某動產或者建造了某項不動產的仍然得以取得該財產之所有權。其次是生產人與建築人取得財產的所有權。生產和建築可以是自己親自為之，也可以是通過雇傭、承包、委托等契約由他人輔助完成。這裏比較典型的是在公司等企業生產的產品，雖然由工人等完成，但是工人僅屬於公司等企業的輔助人，從而該生產之產品的所有權應當屬於公司等企業。同樣，農民自己在自己的宅基地上建造了自由住宅，當然由該農民自己取得所有權。但是在商品房開發中，開發商（我國法律上稱之為建設單位）與建築公司簽訂建築工程承包合同由建築公司建造建築的，該建築物在完成時屬於開發商而非建築公司所有。
（）無主動產先占。民事主體基於所有的意思而對無主的動產２
進行占有即取得該動產的所有權，是為先占製度。先占的行為在我國法律上被作為事實行為，而非法律行為。對此本書將在所有權一章中詳細闡釋。
３（）對標的物進行事實上的處分。所有人得對標的物進行事實上的處分，即改變標的物物理上的存在狀態甚至使其毀損滅失的行為。對標的物進行事實上的處分，可能使標的物滅失從而使物權歸於絕對消滅，或者使標的物本身發生變化從而引起物權的變更。對標的物進行事實上處分的行為屬於事實行為，無需以意思表示的方法為之。對於消耗物的消費利用均屬於對標的物的事實處分，對於非消耗物而言，權利人將其予以毀壞亦屬於事實上的處分。
１０２中國物權法論２基於公法行為。公法行為是國家機關行使公權力的行為，基於權力分立的原則，公法行為可以劃分為立法行為、司法行為和行政行為。基於公權力對私權的優越性（當然公權力對私權的優越性，必須在憲法許可的框架內）公法行為可以使作為私權的物權發生變動。法院可以通過判決將一個人的物權確定為另一個人所有，此為司法行為；行政機關可以通過行政征收、沒收等方式使物權發生轉移，此為行政行為。一般而言，立法行為不能針對特定的權利義務而必須是抽象的、針對未來不特定的情形製定規則的行為，因此不會引起物權的直接變動。
３基於自然事件。特定情形下法律亦賦予自然事件引起物權變動的效果。
１（）自然人死亡。人之死亡為自然事件，自不待言，人之死亡會引起繼承的發生，即死亡之人的財產（遺產）轉歸繼承人所有。
當然這裏僅僅係指法定繼承而言，對於遺囑繼承實際上係遺囑行為（前述的死因處分行為）引起的物權變動。
（）其他自然事件。各種自然現象的發生均可能導致標的物滅２
失，因此導致以所有權為核心的物權歸於滅失。自然現象也可能導致兩個以上的物結合或者混合為一體，從而導致所有權的變動，此即為添附，對此本書將在所有權一章予以詳述。
第二節引起物權變動的法律行為引起物權變動之法律事實紛繁複雜，然在市場經濟高度發達的今日最為重要的當為買賣契約、贈與契約、用益物權設定契約、擔，保物權設定契約等契約行為（雙方法律行為、交易行為）就此而。言世界各國基本相同（極少數非市場國家除外）然而，就契約生效後是直接引起物權變動還是尚需具備其他要件（如付款、登記、交付等）才能引起物權變動？如還須具備登記、交付等其他要件的，那麼如何理解登記、交付等行為的性質？這些行為究竟是事實行為抑或是法律行為？若買賣契約等被撤銷、解除或者無效的，那第二編物權法總論１０３麼物權變動是否因此受有影響？如受有影響，受有何種之影響？在交易中如何保障第三人之利益等問題上，各個國家建立有各自的理論模型，采納了不同的解決方式，這被稱之為關於物權變動的立法例。這些不同立法例可以被歸納為三種，分別為以法國為代表的一體主義、以德國為代表的分離主義和以瑞士為代表的折中主義。
不同立法例的介紹對於大家理解、解釋和進一步完善我國《物權法》上關於物權變動的規範體係是非常有益的。比較法學家茨威格特和海因克茨教導我們說：“如果我們所理解的法學不僅僅是關於本國的法律、法律原則、‘規則’和‘標準’的解釋學，而且還包括有關防止和解決社會衝突的模式的話，那很清楚，比較法作為一種方法比那種麵向一國國內的法學能夠提供範圍更廣闊的解決模式。這是因為：世界上種種法律體係能夠提供更多的、在它們分別發展中形成的豐富多彩的解決辦法，不是那種局處本國法律體係的界限之內即使是最富有想象力的法學家在他們短促的一生能夠想到的。比較法作為一所‘真理的學校’擴充了並充實了‘解決辦法，的倉庫’並且向那些有批判能力的觀察家提供機會，使他們能夠”〔認識在其時其地‘更好的解決辦法’。〕“它打破那種不加反省的民族偏見；幫助我們明確認識我們世界不同社會、文化製度和改善國際的相互理解；對於發展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的，通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發展所作的貢獻比局限於本國之內進行的‘教條”式的議論’要大得多。〔〕基於此，筆者於下文通過不動產買賣的例子來闡釋三種不同的立法例。例一：甲（出賣人）和乙（買受人）於２００７年２月５日簽訂一份書麵房屋買賣合同。合同約定如下事項：①甲將位於北京１
２年版，第２２頁。
，〔２〕［］Ｋ茨威格特、Ｈ克茨：《德比較法總論》潘漢典等譯，法律出版社２００３年版，第２３頁。
２００３，〔１〕［］Ｋ茨威格特、Ｈ克茨：《德比較法總論》潘漢典等譯，法律出版社１０４中國物權法論市通州區的一套住房Ａ以總價款２００萬元出賣給乙某。②乙應在合同簽訂之日交付３０萬元定金，於２００７年３月１日之前再交付價金１２０萬元，餘款５０萬元在甲某向乙某交付房屋的當時一次性交付甲。③甲某應當在４月１０日之前將房屋交付給乙某。④甲某應當在６月３０日之前為乙辦理過戶登記手續。合同簽訂後雙方按照合同的約定各自履行了自己的義務。即合同簽訂當日２００７年２月５日乙某向甲某支付了定金３０萬元，２００７年３月１日乙某再次向甲某支付購房款１２０萬元，甲某在２００７年４月１０日將房屋交付給乙某使用而乙某則於同日向甲某支付了尾款５０萬元。但是甲某一直沒有給乙某辦理過戶登記手續。
意大利學者羅道爾夫·薩科正確地指出所有權人的權能至少要包括如下七個方麵：“①從對方處要求恢複對物的占有或持有的權能；②從無權占有的第三人處要求回複對物的占有或持有的權能；③對第三人處分標的物的權能；④收取孳息的權能；⑤承擔標的物滅失的風險；⑥將標的物作為所有權人債務的一般擔保；⑦承擔由”標的物給第三人造成之損害的賠償責任等諸方麵。〔〕因此所有權從出賣人轉移給買受人則意味著上述七個方麵的權能都從出賣人處移轉給了買受人。筆者下文考察不同立法例之所有權的轉移就圍繞這七個方麵而展開。
一、債權意思主義立法例債權意思主義立法例說，多稱為意思主義的立法例。我國學者”〔朱慶育先生則稱之為“一體原則（Ｅｉｎｈｅｉｔｓｐｒｉｎｚｉｐ）。〕“一體原則”的提法很好地對應了德國法上的“分離原則（Ａｂｔｅｉｌｕｎｇｓｐｒｉｎｚ”ｉｐ），表明了物權變動原因與債權變動原因合二為一的立法模式。
該種立法主義以《法國民法典》為其典型代表。《法國民法典》第７１１條規定，“”財產所有權因債權效力而轉移。第１５８３條則更就１
２務印書館２０１４年版，第１５９～１６０頁。
，〔２〕朱慶育：《民法總論》北京大學出版社２０１３年版，第１６２頁。
，〔１〕［］羅道爾夫·薩科：《意比較法導論》費安玲、劉家安、賈婉婷譯，商第二編物權法總論１０５買賣合同所引起之所有權轉移進一步明確規定，“當事人一經對標的物與價金協議一致，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣”即告完全成立，且買受人對出賣人依法取得標的物所有權。在該種立法例下，物權的變動隻需要當事人之間訂立一項買賣、贈與、互易等合同即可，該合同生效時物權即發生變動，在該項合同之外，不再需要當事人實施另一項以直接引起物權變動為內容的合意等意思表示。也就是說，一項買賣合同的生效，同時產生兩項法律效果：首先是在當事人之間產生債權債務關係；其次是標的物的所有權直接發生轉移的效果，即標的物所有權自買賣合同生效時從出賣人轉移給買受人所有。也就是說所有權的轉移，僅僅係由買賣合同的效力所決定，既不需要交付標的物，也不需要辦理登記，當然與是否支付價金亦無任何關係。
依據《法國民法典》的規定，就案例一而言，可以得出如下結論：①甲某的房屋所有權於２００７年２月５日簽訂書麵房屋買賣合同之日即轉移為乙某所有。那麼乙某請求甲某交付房屋並非基於債權請求權，而是基於所有權的請求權，即乙某作為所有人請求已經喪失了所有權的甲某返還其標的物給他自己。②在甲某向乙某交付Ａ房屋之前，該房屋若被第三人丙某侵占，那麼乙某可以基於所有權請求丙某返還標的物或者停止妨害。甲某則不得依據所有權再請求丙某返還標的物及停止侵害，不過由於丙某剝奪了甲某對標的物的占有，甲某仍然得基於占有被侵害而請求丙某返還標的物或者停止侵害。③在合同簽訂後，標的物所產生的孳息自然隨著所有權的轉移而由買受人乙某予以收取。④在甲某與乙某簽訂買賣合同之日，所有權轉移給了乙某，於是甲某沒有權利再行處分標的物。因此甲某再與第三人丁某簽訂合同將Ａ房屋出賣給丁某的，該買賣合同本身構成無權處分，未經乙某（）的追認無效，第三人丁某不所有人能取得該房屋的所有權。與此相同，甲某也不能再將標的物抵押給債權人以為融資等其他處分行為，否則其抵押合同等處分合同會因一物二賣”的法此而無效。也就說，在該種立法例下是無法成立“律問題的，後來的買受人原則上是無法受到保護的。⑤就法國法上１０６中國物權法論買賣合同中標的物風險負擔的轉移而言，由於其采納了所有人主義，因此在標的物所有權轉移給買受人之後，買受人即作為所有人〔承擔標的物毀損滅失的風險。〕在案例一中，若在甲某將Ａ房屋交付給乙某之前，由於發生地震等原因該房屋滅失的，那麼承擔損失的是乙某，乙某仍然需要向甲某支付剩餘的價款。⑥由於標的物的所有權已經由甲某轉移給了乙某，那麼此後甲某的債權人不能再申請法院對該房屋進行執行以清償其債務，在甲某破產時該房屋也不再作為破產財產。相反，由於乙某已經成為所有權人，那麼乙某的債權人則可以申請對該房屋進行強製執行以清償債務，在乙某破產時則該房屋作為破產財產。⑦對於因標的物所產生的損害（即所）謂的“物件致人損害”責任承擔上，法國民法不采所有人主義，因此與所有權的轉移沒有任何關係。《法國民法典》第１３８４條第１款規定，“任何人不僅因自己的行為造成的損害負賠償責任，而且”對應由其負責之人的行為或由其照管之物造成的損害負賠償責任。
據此，對於物件所致人之損害是由該物件的照管人（ｇａｒｄｉｅｎ／ｇａｒｄｉｅｎｎｅ）來承擔責任。所謂照管人係指對物進行使用（、ｕｓａｇｅ）管領ｄｉｒｅｃｔｉｏｎ（）與控製（ｃｏｎｔｒǒｌｅ）的人。因此若出賣人尚未將標的物交付給買受人之前，出賣人為標的物的照管人，應當承擔標的物致人損害的法律後果，盡管標的物之所有權已經轉移給了買受人。
當然物權的變動仍然需要進行公示，即動產仍然需要交付，而不動產也需要進行登記。但是交付與登記並非是物權變動的生效要件，而僅僅係對抗第三人的要件。依據意思主義的立法例，乙在合同生效時也即２月５日即取得了房屋的所有權，當然在辦理登記之前即４月１０日之前不能對抗善意第三人。此種主義立法例，應當說最符合人民的自然法感，是最容易為法律外行所認同的立法主義，因此也是早期人類社會所普遍采納的立法主義。
１學報》（社會科學版）１９９９年第４期。
，〔１〕王軼：“論買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔”載《北京科技大學第二編物權法總論１０７二、物權形式主義立法例該種立法主義學說上多稱為形式主義立法例。這種立法例以《德國民法典》為其典型代表，認為買賣、贈與、互易等合同僅發生以物權產生、變更、消滅為目的的債權和債務關係，因此該等合，同僅僅是債權合同（Ｖｅｒｔｒａｇ）是法律上的負擔行為。買賣合同成立生效後並不能發生標的物所有權轉移的法律效果，而是僅僅在雙方當事人之間產生債權債務關係，即出賣人對買受人取得了請求支付價金的債權；而買受人則取得了請求出賣人交付標的物並移轉所有權的債權。而物權變動效力的發生還需要當事人另行就物權變動，達成合意（Ｅｉｎｉｇｕｎｇ）並且要實施登記或者交付標的物的公示行為，這個物權合意被稱為物權合同，屬於物權行為的一種。物權行為除了包括物權合意，而且還包括以直接變動物權為目的的單方法律行為，例如所有權的拋棄行為等。由於一個完整的交易被區分為、兩個階段（即買賣合同訂立階段和合同履行階段）三個不同的法即訂立買賣合同的行為、出賣人向買受人實施移轉標的物律行為（所有權的法律行為、買受人向出賣人支付價金移轉價金所有權的法，律行為）因而該種立法原則被德國學說界稱之為分離原則（Ｔｒｅｎ。ｎｕｎｇｓｐｒｉｎｚｉｐ）該種立法例之所以被稱之為物權形式主義，是因為物權的變動不僅僅需要當事人有變動物權的意思表示（原則上是物，權合意）而且還必須要有變動該物權的外在表現形式（在動產為，標的物的交付，而在不動產則為權利變動登記）即：物權意思表示＋法定公示方式＝物權行為＝物權變動。“那麼，表現此物權合Ｅｉｎｉｇｕｎｇ）的物權行為（＝物權契約）是如何實施的呢？以不意（動產所有權的讓與為例，不動產的讓與合同（債權合同）締結後，當事人雙方（或代理人）必須一起向管轄部門（公證人）提交蓋關於讓與合同的公證證書或由該管轄部門製作此證書，以此視為不動產所有權讓與合意（＝物權合意）的達成（不動產中此手續稱，出讓即Ａｕｆｌａｓｓｕｎｇ，即不動產所有權轉移的意思表示或合意）其後完成所有權移轉登記，而登記官在當事人未向其提交公證證書（《德國民法典》第３１３條第１句）前，認為當事人未達成物權合意１０８中國物權法論１
（《德國民法典》第９２５條）而不予受理（《德國不動產登記法》第２０條）經上述手續，物權合意即物權契約完成。〔〕。”依據《德國民法典》的相關規定，就案例一可以得出如下諸方麵的結論：①由於出賣人甲某尚未與買受人乙某達成物權讓與合意並完成相關登記手續，故雖然乙某支付了全部價款，甲某也將Ａ房屋交付給了乙某，乙某仍然尚未取得Ａ房屋的所有權。乙某在買賣契約生效後對出賣人甲某取得了兩項請求權：一項是請求甲某向乙某依照契約交付Ａ房屋的權利，另一項則是請求甲某與其實施相應的物權行為從而使其取得Ａ房屋的所有權。這兩項請求權均為債權性請求權，而非基於所有權的物上請求權，這就與法國法上的債權意思主義有所區別了。②若該房屋在甲某向乙某交付之前被第三人侵占的，甲某作為所有權人既得基於所有權行使返還請求權、妨害停止請求權等物上請求權，也得基於占有被侵害而行使基於占有而產生的請求權。此時由於乙某既不是房屋的所有人也不是房屋的占有人，因此乙某不得對侵占人行使任何權利。若甲某向乙某交付了房屋，但是尚未以物權合意的方式完成所有權轉移行為，該房屋被第三人侵占的，甲某仍然得基於其所有權而對該第三人行使前述之物上請求權；而乙某則不享有基於所有權的物上請求權，隻能基於占有被侵害而請求該第三人返還標的物或者停止侵害行為。③就所有人取得孳息的規則而言，在本案例中既然所有權尚未發生轉移，那麼其孳息應當歸屬於出賣人甲某收取。當然若法律對於買賣合同中孳息歸屬取得而言另有其規定亦無不可。④若出賣人甲某和第三人丙某訂立買賣合同將同一套房屋再行出讓給第三人的，那麼其買，賣合同首先是有效的，因為買賣合同作為負擔行為（債權行為）其本身並不發生物權的變動，故不屬於處分行為，從而無論出賣人對於標的物是否有處分權，買賣合同均屬有效。由於出賣人甲某沒有與買受人乙某完成物權行為，從而房屋的所有權仍然屬於甲某所出版社２００６年版，第３６～３７頁。
，〔１〕［］近江幸治：《日民法講義Ⅱ：物權法》王茵譯，渠濤審校，北京大學第二編物權法總論１０９有。那麼若甲某與第二買受人丙某為物權合意並為丙某辦理登記手續，那麼第二買受人丙某取得標的物所有權。丙某基於其所有權，得請求第一買受人乙某返還Ａ房屋於其自己。此時，第一買受人乙某的唯一救濟途徑是債法上的救濟措施，即請求甲某承擔債務不履行的責任。由於丙某已經取得了Ａ房屋的所有權，那麼甲某已經構成了履行不能，因而乙某不能再請求甲某為實際履行，而隻能請求損害賠償。相反，若買受人乙某想要將其所購買的房屋再行轉讓給第三人丁某，從而與丁某簽訂買賣合同，由於買賣合同本身作為負擔行為而非處分行為，故為有效合同。但是由於乙某尚未取得Ａ房屋的所有權，故其無法與丁某實施物權行為將Ａ房屋的所有權轉讓給丁某，而隻能待甲某與乙某完成物權合意並辦理登記後，再通過物權合意與登記的方式轉讓給丁某。當然，乙某亦可以通過債權讓與的方式將其依據買賣合同而取得的請求甲某移轉所有權的債權轉讓給丁某以代替履行。⑤若依據所有人承擔標的物毀損滅失之風險的古老法律規則，那麼應當得出的結論是標的物毀損滅失之風險仍然應當由甲某負擔。然而德國民法在這一問題上沒有采納所有人主義，依據《德國民法典》第４４６條的規定，在買賣合同中標的物之風險負擔自交付（üｂｅｒｇａｂｅ）時起由買受人承擔，交付之前標的物毀損滅失的風險則由出賣人負擔。由此可見，德國法上買賣合同中標的物之風險負擔與所有權是否轉移沒有必然的聯係，而是由標的。物之交付所決定的，這被稱之為交付主義（或者占有人主義）然而需要特別指出的是，這種立法主義實際上還是與所有權的變動模式緊密聯係的，因為就動產而言實際上交付就意味著所有權的轉移，隻有在不動產方麵交付才與所有權轉移相偏離。⑥就作為債務人債權的總財產擔保而言，由於買受人乙某雖然取得了標的物的占有但是卻未取得標的物之所有權，因此Ａ房屋尚不能作為乙某之債權的總的財產擔保，乙某的債權人不得對Ａ房屋申請強製執行，在乙某被宣布破產時Ａ房屋也不能被作為破產財產。相反，由於出賣人甲某仍然是該房屋的所有人，因此Ａ房屋仍然作為甲某之債權的總的財產擔保，甲某的債權人可以申請法院強製執行該房屋從而獲１１０中國物權法論得相應的清償。⑦就物件致人損害的責任而言，德國民法沒有規定Ｇｒｕｎｄｓｔüｃｋ）建築物與、一般物件致人損害責任，僅僅規定了土地（工作物（Ｗｅｒｋ）致人損害的法律責任。德國法規定，建築物或其他土地工作物致人損害的，占有人承擔賠償責任，具體又分為兩種情形：一是自主占有人承擔責任。自主占有人主要是指所有權人和已取得占有但未辦理登記的買受人，如果所有人或買受人自己使用建築物或者其他土地工作物，則發現和除去物的瑕疵的義務自應由其負擔，建築物或其他土地工作物坍塌（Ｅｉｎｓｔｕｒｚ）或者部分脫落造成他人損害的，自應對損害負責；二是他主占有人責任。其前提是建築物或其他土地工作物被出租或者為第三人設定了用益物權，承租人或者用益物權人為他主占有人，在其占有物期間，建築物或其他土地工作物發生坍塌或部分脫落，致人損害的，由他主占有人〔承擔責任。〕可見對建築物致人損害這一問題上，德國民法與法國民法一樣均未采納所有人主義，而是采納了占有人主義，即由占有標的物的人承擔法律責任。
在德國物權形式主義的立法例下，必然會產生如下兩個問題：作為引起物權變動的物權行為（物權合意）是否需要一個原因性的目的？若作為負擔行為的買賣合同自始無效或者因被撤銷而歸於無效時，直接引起物權變動的物權行為（物權合意）是否隨之亦無效？自法律政策的角度考慮，答案既可以是肯定的，也可以是否定的。德國法對此則均采納了否定的回答，此即所謂的“抽象原則”（Ａｂｓｔｒａｋｔｉｏｎｓｐｒｉｎｚｉｐ）我國學者又稱之為物權行為的無因性原則。，，對第一個問題的否定性回答被稱之為“物權行為的內在無因性”。對後一問題的否定性回答被稱之為“物權行為的外在無因性”德國學者鮑爾與斯蒂爾納指出，“無因性原則所要解決的問題是，物，權行為是否需要一個原因性的目的規定（內容無因性問題）以及物權行為之效力，是否取決於義務負擔行為之效力（外部的無因１
，卷）法律出版社２０１０年版，第９２頁。
，〔１〕甑增水：“物件致人損害責任研究”載陳小君主編：《私法研究》（第９第二編物權法總論１１１。性）德國現行法對這兩個問題，無疑均予以否定回答，也就是說，—處分行為不具有目的性，也不依賴於原因行為。德國法律——在薩Ｓａｖｉｇｎｙ—維尼（）氏學說的影響下——以采取無因性原則而著稱，因為它認為，這有助於法律安全與法律清晰。對‘原因’（ｃａｕｓａ）及其存續的疑慮，不應影響至權利歸屬之效力。物權行為為‘非目的Ｚｗｅｃｋｆｒｅｉ）行為，其成立以及存續，不依賴於原因行為。〔〕”性’（對於物權行為的無因性，我國台灣地區學者謝在全指出，“由於物權行為具有獨立性，係獨立於債權行為之外，於是產生債權行為是否會左右物權行為效力之問題，此即為物權行為有因或無因之根源。按當事人間所以必須為物權行為乃是因為有債權行為存在，依其所生之債權關係，負有給付義務之故。因之債權行為遂成為物權行為之原因。若債權行為會左右物權行為之效力時，則該物權行為。係有因行為（有因主義）反之，倘物權行為之效力，不受其原因即債權行為所影響時，則該物權行為係無因行為（無因主義）具無因性。申言之，債權行為縱歸為無效或經撤銷時，物權行為仍不因”而無效或失其存在。〔〕在這樣的立法原則下就會產生這樣的結果，作為原因行為的買賣合同已經無效或者被撤銷了，但是由於物權行為本身不受該原因行為的影響而仍然有效，從而買受人仍然是標的物的所有權人，出賣人不得基於所有權而請求買受人返還標的物。“但無因性並不表示必須要忍受無法律原因的物權變動。使無，法律原因的處分行為得以返還（即所謂的給付不當得利）是不當得利法律製度（《德國民法典》第８１２條）的任務。而這種返還又——”會——必要時借助於法院——引起反向的物權性行為。〔〕１
２３
年版，第９２頁。
〔２〕（）謝在全：《台民法物權論》上冊，中國政法大學出版社１９９９年版，第７１頁。
，〔３〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（上冊）張雙根譯，法律出版社２００４年版，第９３頁。
２００４，〔１〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（上冊）張雙根譯，法律出版社１１２中國物權法論１
三、債權形式主義立法例〔這種立法例學說上多稱之為折中主義的立法例。〕這種立法例以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表，認為當物權基於法律行為發生變動時，除債權合同外還需要登記或交付等形式要件，就此而言與形式主義的立法例相同。但是，當事人僅需要一個買賣合同、贈與合同、互易合同等債權合意（債權行為）即可而無需於此債權行為之外再行實施一個以直接變動物權為內容的物權合意或者說是物權行為，就此點而言又區別於上述物權形式主義的立法例。在此種立法例下物權變動＝債權意思表示（多數情形下為合意或者稱之為契約，少數情形下也可以基於單方意思表示）＋外在。形式（動產為交付、不動產為登記）我國台灣地區學者謝在全教授將債權形式主義總結如下：“在此種立法例下，①發生債權之意思表示，即為物權變動之意思表示，兩者合一，並無區別，此點與意思主義（指前述之債權意思主義立法例）同，與形式主義（指前述之物權形式主義立法例）有異。②使物權變動之法律行為，僅有當事人之債權意思表示尚有未足，仍須履行登記或交付之法定方式，始足當之，故公示原則所需之登記或交付等公示方法，乃為物權變動之成立或生效要件。此與意思主義者有異，而與形式主義者同。③一個法律行為故不能同時發生債權與物權變動之效果，但物權之變動，僅須在債權意思表示外加上登記或交付即為已足，不需另有物權變動之合意，故無物權行為之獨立性存在。④物權行為即未獨立存在，則物權行為之效力自然受其原因關係即債權行為之影響，故無物權行為無因性可言。此際交易安全，委諸於公示與公信”原則。〔〕２
第６４頁。
，〔２〕（）謝在全：《台民法物權論》（上冊）中國政法大學出版社１９９９年版，第６４～６５頁。
，〔１〕（）謝在全：《台民法物權論》（上冊）中國政法大學出版社１９９９年版，第二編物權法總論１１３四、物權意思主義立法例無論自理論上還是自實踐上而言，除了上述三種立法模式之外尚存在第三種立法模式，即物權意思主義。所謂物權意思主義，是指物權的變動不需要任何交付、登記等外在的形式而僅需當事人的意思即為已足。但是與債權意思主義所不同的是，該項物權變動的意思並非是當事人締結買賣合同這一債權合意，而係於此之外再次形成的獨立於前述債權合意外的物權變動的意思，即物權變動＝債權行為（多數情形為契約行為）＋物權行為（多數情形為物權合。意）日本民法關於物權變動的規定，目前學說上的通說采納了物權意思主義的立法例。《日本民法典》第１７６條規定，“物權的設定”及移轉，僅因當事人的意思表示而生效力。對於該規定，日本傳統理論和司法實務均將其做與法國民法相同的解釋，即理解為“債權意思主義”的立法模式。然而，目前學說上發生了向“物權意思主義”的轉向。日本學者近江幸治經過研究指出“確實，概覽之下，定會認為此意思主義與法國民法的意思主義相同（事實上此規。定確是在繼承了參照法國民法製定的舊民法的規定）但法國民法的意思主義、德國民法的形式主義都是在其各自曆史背景下構成、發展，而又各有相應的登記製度等其他民法製度與之相互配合才得”以貫徹的。〔〕“第１７６條表明的確實是意思主義，但它所涵蓋的內容僅僅是不需要形式主義下的登記和交付的形式，而並沒有明確這裏的‘意思表示’的性質以及它與債權契約之間的關係，即是否等同於債權契約。因此，它並不當然意味著日本民法采用了法國民法完全相同的結構，也並不當然能從這一規定中推導出法國民法的意思主義解釋。進言之，對第１７６條的解釋，應該從以下兩點出發：首先如何賦予我國實際通行的交易以法律上的意義，即如何使法律構成符合我國實際情況；其次，如果將其作為民法製度整體中１
出版社２００６年版，第３７頁。
，〔１〕［］近江幸治：《日民法講義Ⅱ：物權法》王茵譯，渠濤審校，北京大學１１４中國物權法論１
”的問題，究竟應該如何處理為恰當，即應有全局性處理觀念。〔〕“毋庸置疑的是，物權移轉依當事人的合意進行。但法國民法依學院體係的力量采取了以所有權轉移為契約的效果的構成，此種構成當然無從承認物權行為概念。但在嚴格區分物權製度和債權製度的潘德克頓體係下，物權的移轉必須具備能發生物權效果的合意（物，權合意）反之，債權（·債權的合意）在當事人間發生債務契約，關係（義務履行關係）並不當然產生物權效果，故在理論上得以”承認物權行為的概念。〔〕五、我國物權法相關規範的解釋（一）我國有關物權變動之法律規定對物權變動，我國立法上最早做出規定的應當是《民法通則》１９８６（年）民法通則》第７２條第２款規定，“按照合同或者其他。《合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有”規定或者當事人另有約定的除外。
１９９９年通過並生效的《合同法》基本上沿襲了《民法通則》的規定，不過對此進一步進行了細化。《合同法》第１３３條規定了所有權轉移的一般原則，即“標的物的所有權自標的物交付時起轉”移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。第１３４條規定了所有權保留，該條規定，“當事人可以在買賣合同中約定買受人”未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。
《》第１４０條規定了簡易交付方式的所有權轉移，該條規定，合同法“標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交”付時間。
可見，無論《民法通則》抑或是《合同法》上關於物權變動的規定都具有如下三個特點：首先，關於物權變動的規定都僅限於２
出版社２００６年版，第３８頁。
，〔２〕［］近江幸治：《日民法講義Ⅱ：物權法》王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社２００６年版，第３８頁。
，〔１〕［］近江幸治：《日民法講義Ⅱ：物權法》王茵譯，渠濤審校，北京大學第二編物權法總論１１５所有權的轉移，而沒有涉及所有權之外的其他物權（包括用益物權。和擔保物權）其次，這些有關所有權變動的規範並沒有區分動產和不動產兩種不同的所有權形式，這既與法學理論不符，也與司法實踐相左。最後，在所有權之變動上顯然都采納了形式主義的立法例，即以“交付財產”之形式作為所有權轉移的要件。
２００７年通過並生效之《，物權法》則不僅於其總則編概括性地規定了物權變動的總原則，而且還於各種具體物權編中分別規定了各種物權的變動，特別是針對不同於總則編所規定之總原則的物權物權法不動產物權的變動情形進行了專門規定。《》第６條規定，“設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設”立和轉讓，應當依照法律規定交付。在該條規定的基礎上，《物權法》第９條第１款和第２３條則分別針對不動產物權變動和動產物物權法不動產權變動予以進一步的規定。《》第９條第１款規定，“物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登”記，不發生效力，但法律另有規定的除外。《物權法》第２３條規定，“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規”定的除外。
依據這三條的規定，我國《物權法》顯然沿襲了《民法通、《則》合同法》等法律的做法，在物權變動上采納了“形式主義”的立法模式，並且明確了不動產物權變動須以“”這種形式來登記交付實現，動產物權變動則須以“”這種形式加以實現。
說《》采納了“形式主義”的立法模式，僅就原則而物權法言，在《》分論中關於特殊物權變動尚有例外。這主要表現物權法在土地承包經營權和地役權這兩種用益物權的變動上。就土地承包經營權而言，《物權法》仍然沿襲了《農村土地承包法》的做法，未將登記作為承包經營權的設立和移轉的生效要件。《物權法》第１２７條規定，“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設”立。第１２９條規定，“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地”承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。可見，１１６中國物權法論無論是土地承包經營權的設立抑或是轉移等登記均非土地承包經營權這種用益物權變動的生效要件，因而不同於《》總則所規物權法。定的“形式主義”就地役權這種用益物權的設立，《物權法》第１５８條亦規定，“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意”第三人。據此規定，登記也不是地役權設定的生效要件，因而亦。不同於《》總則所規定的“物權法形式主義”由此可見，《》在物權變動上兼采了“形式主義”立法物權法意思主義”立法模式，即原則上采納了“形式主義”立模式和“法模式，隻要《》分則或者其他特別法沒有特別規定的均采物權法形式主義”立法模式。在形式主義立法模式的前提下，《物權納“法》又針對土地承包經營權和地役權采納了“意思主義”的立法特別法上的物權”采納意思主義的模式，這也為其他特別法針對“。、《立法模式打開了“方便之門”由於《民法通則》合同法》等法物權法律與《》是同一個位階的法律，因而依據新法優於舊法的原則，在物權變動上則均須依據《》的規定。物權法（二）學說上的爭鳴如前所述，我國《》原則上采納了“形式主義”的立物權法法例，在土地承包經營權和地役權這兩種用益物權上采納了“意思主義”的立法例。然而，形式主義立法例和意思主義立法例均又可以細分為兩種不同的模式，前者可以細分為“物權意思主義立法，債權意思主義立法例”後者則又區分為“債權意思主例”和“義”和“物權意思主義”兩種模式。那麼我國《物權法》上的形式主義和意思主義究竟屬於其中的哪種呢？對此學說上爭議可謂曠日持久，在製定《》之前和製定過程中學說上爭論《物權物權法法》究竟應當采納何種立法體例，在《物權法》通過之後學說上則爭論《》之規定究竟應當作何種解釋。在《物權法》製物權法定之前，既有持“債權意思主義”學說的，又有持“債權形式主義”學說的，當然也有持“物權形式主義”學說的，鮮有涉及“物權意思主義”的學說。《物權法》通過之後，基於物權法的規第二編物權法總論１１７定，學說上關於《》的解釋主要圍繞債權形式主義和物權形物權法式主義而展開。
１債權形式主義說。崔建遠教授力倡《物權法》係采納的債權形式主義，“有必要強調指出的是，基於法律行為的物權變動，在中國物權法上沒有采取物權形式主義的模式，沒有承認物權行為”理論。〔〕崔建遠教授做這樣的解釋主要理由有如下幾個方麵：①包括《物權法》在內的我國現行法，沒有關於物權行為製度的立法計劃和立法目的，所有的物權製度，以及合同製度、不當得利製〔度等，均未按照物權行為製度設計。〕②《物權法》關於遺贈的物權移轉、土地承包經營權的設立和轉讓、地役權的設立、動產抵押權的設立、動產浮動抵押權的設立等，沒有采取物權形式主義，而是采納了意思主義（２９條、第１２７條第１款、第１２９、１５８條、第。第１８０條第４、６項、第１８１、１８８條、第１８９條第１款）該意思主〔義應為債權意思主義，而非物權意思主義。〕③聯係《民法通則》第６１條第１款的規定，《合同法》第５８條關於物權合同無效後果的規定，第９７條關於解除後果的規定，第７９～８３條關於債權讓與的規定等，進行體係化解釋，得出我國現行法沒有采納物權行為製〔度的結論，理由是充分的。〕④假如承認物權行為理論，就很難想象《》和《合同法》的製度，有一半承認物權行為，如物權法《》第１５條的規定；另一半沒有確立物權行為製度，如《物權法物１
２３
４，冊）清華大學出版社２０１１年版，第７９頁。
—〔２〕崔建遠：《：規範與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（物權上，冊）清華大學出版社２０１１年版，第７９頁。
—〔３〕崔建遠：《：規範與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（物權上，冊）清華大學出版社２０１１年版，第８５頁。
—〔４〕崔建遠：《：規範與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（物權上，冊）清華大學出版社２０１１年版，第８６頁。
—〔１〕崔建遠：《：規範與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（物權上１１８中國物權法論１
〔權法》第１２７條第１款、第１５８條等。〕⑤稱《物權法》沒有確立物權行為製度，與《民法通則》和《合同法》及《關於審理房地產管理法實施前房地產開發經營案件若幹問題的解答》等法律、〔法規及司法解釋沒有承認物權行為理論是一脈相承的。〕２物權形式主義說。持物權形式主義學說的學者有李永軍教授、孫憲忠教授、張俊浩教授、田士永教授、朱慶育教授等。孫憲物權法第９、１５條的條文，清楚表達了‘區分原則’忠教授指出，“的立法思想。物權法第９條就是強調不動產登記對於物權變動發揮實質性作用的原則，從物權法第１５條的內容看，屬於當事人訂立的以物權變動為目的、但是其本身事實屬於債權意義上的合同的條”文，或者說是作為物權變動的原因行為的條文。〔〕田士永教授不物權法但認為我國《》采納了物權形式主義（區分原則、物權行，為的獨立性）而且還進一步認為《物權法》亦承認了“抽象原。則”（即物權行為的無因性）田士永教授指出，“從法律解釋的角物權法度看，考慮到《》的製定過程，可以認為《物權法》中基於法律行為的不動產所有權變動中承認了物權行為的獨立性和抽”象性。〔〕（三）立法及司法實務上態度的演進應當說無論是在立法的層麵還是在司法實踐層麵，在關於物權變動之原則上在２０世紀末發生了一次轉向，即逐漸完成了從“債權形式主義向物權形式主義”的轉向。１９８６年通過的《民法通則》規定了基於合同等原因取得所有權的，所有權自交付時起轉移，但是並沒有明確合同之外是否還需要一個獨立的、以變動物權為效果２
３４
，冊）清華大學出版社２０１１年版，第９４頁。
—〔２〕崔建遠：《：規範與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（物權上，冊）清華大學出版社２０１１年版，第９５頁。
，〔３〕孫憲忠：“我國物權法中物權變動規則的法理評述”載《法學研究》２００８年第３期。
，法學〔４〕田士永：“物權法中物權行為理論之辨析”載《》２００８年第１２期。
—〔１〕崔建遠：《：規範與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（物權上第二編物權法總論１１９，Ｅｉｎｉｇｕｇｎ）也即沒有回答引起物權變動的是不是買賣的物權合意（合同本身的問題。應當說盡管法學理論上有不同的觀點，但是當時的司法實踐則一致認為《民法通則》的規定就是合同直接引起物權的變動，而並不區分債權行為（負擔行為）和物權行為（處分行。為）而１９９５年通過的《》和１９９９年通過的《合同法》則擔保法非常明確地否定了分離原則，而明確了合同與物權變動的同一性。