１第四節地役權的消滅一、地役權消滅的原因導致地役權消滅的原因非常繁多，有的是所有物權消滅的共同原因，如標的物滅失、被國家征收、權利人放棄權利等；有的則是所有用益物權消滅的共同原因，如期限屆滿、混同等；有的則是地役權得以消滅的特有原因。在這些原因中有的屬於自然事件，有的則屬於法律行為，對於屬於法律行為則必須具備《民法通則》中所〔１〕Ｄａｖｉｓｖ．Ｂｒｕｋ４１１，，Ａ．２ｄ６６０Ｍａｉｎｅ．１９８０．第四編用益物權論３１５〔規定之法律行為的要件。〕如果地役權設有期限的，那麼期限屆滿的地役權歸於消滅。當事人在設定地役權時可以約定地役權的存續時間，由於在我國地役權基本上是由建設用地使用權人、土地承包經營權人等用益物權人設定的，因而約定的地役權期限不得超過需役地和供役地上的建設用地使用權或土地承包經營權等的剩餘年限。設定地役權的合同也可以為地役權附有解除條件，條件成就時地役權也歸於消滅。
１土地滅失。由於地役權的主觀屬地——客觀屬地的特性，所—以無論是需役地還是供役地滅失的，地役權均歸於消滅。需役地不需要利用供役地。由於地役權的功能在於滿足需役地權利人的需要，因此若需役地不再需要利用供役地了，那麼地役權應當歸於消滅。供役地無法滿足需役地的需要，其理由與上述情形相同。
２拋棄。地役權作為財產權利，因此地役權人是可以放棄其地役權的，地役權人若放棄其地役權，地役權也歸於消滅。如地役權已經經過登記的，地役權人拋棄其地役權的則應當進行塗消登記，否則不得對抗善意之第三人。
３土地被征收。無論是供役地還是需役地，隻要其中的一塊土地被國家征收的則該地役權即歸於消滅。惟國家應當對地役權人給予相應的補償，自不待言。
４供役地權利人解除地役權合同。地役權人有下列情形之一的，供役地權利人有權解除地役權合同，地役權消滅：①違反法律規定或者合同約定，濫用地役權。需要說明的是，並非地役權人一有違反合同或法律規定的行為行使地役權，供役地權利人即可解除地役權合同，而必須是地役權人的行為嚴重違反了合同和法律規定，給供役地權利人造成嚴重損失的情形下，供役地權利人始得解除合同，從而消滅地役權。②有償利用供役地，約定的付款期間屆滿後在合理期限內經兩次催告未支付費用。
１２７４頁。
，〔１〕參見席誌國：《中國民法總論》中國政法大學出版社２０１３年版，第２６９～３１６中國物權法論二、辦理注銷登記已經登記的地役權消滅的，應當辦理注銷登記。對於基於法律行為而導致之地役權消滅的，若沒有辦理注銷登記，其效果如何我國《》沒有做明確之規定，筆者認為其效力應當與地役權之物權法設立時的登記做相同之評價，即若未注銷登記的則其消滅不得對抗善意第三人。例如甲某用自己的土地為乙某設定了一個眺望地役權，即甲某在４０年內在自己的土地上建築高於１５米的建築。雙方辦理了登記，並為乙某頒發了土地他項權證。後來乙某放棄了該地役權，但是一直沒有辦理注銷登記。不久乙某將需役地轉讓給丙某，丙某以為該地役權仍然存在，那麼善意的丙某仍然取得該眺望地役權。
第五編擔保物權論３１７第五編擔保物權論第十六章擔保物權總論第一節擔保物權導論一、擔保物權的概念，擔保物權，在民法理論中又被稱之為“價值權”是指權利人直接支配標的物或者可轉讓的財產權的交換價值用以擔保其債權的實現，在債務人不履行或者不能履行到期債務時權利人可以處分該標的物並就其價金優先受償的他物權。
１擔保物權的功能在於擔保債權的實現。與物權作為支配權不同，債權是請求權，因此債權不具有排他效力和優先效力，相反債權之間具有平等性，即不論債權成立的時間在先還是在後均平等的就債務人的責任財產進行受償，而若債務人的責任財產低於其所負的債務總和的話，債權就無法充分地得以實現。而若債權無法得到確保，那麼市場主體就無法進行融資，所以法律必須要為債權的實現提供相應的製度來供債權人選擇。現代法律所提供的最為重要的債權保障製度之一便是擔保物權。擔保物權是通過在具有平等性的，債權上再行附加一個具有優先效力和排他效力的“物權”這樣雖然債權人的債權具有平等性，但是由於其物權具有優先效力，所以３１８中國物權法論該債權人便可借助其物權而優先受償。由擔保物權的功能所決定，擔保物權具有從屬性，從屬於其所擔保的債權。
２擔保物權用以實現債權的手段和方式是賦予擔保物權人處分擔保財產的權利和就處分所得之價金的優先受償權。債權人的債權不能獲得清償時，可以實現其擔保物權，即將作為擔保物權的標的物進行處分，然後就所獲得的價金優先受償，也就是說，擔保物權人就標的物所獲得的價金比其他沒有就該標的物享有擔保物權的人以及雖然享有擔保物權但是設定在後的債權人優先受償。需要特別說明的是，擔保物權也僅僅限於這兩項權利以及為保障其擔保物權不受侵害的保全其擔保物權的權利。擔保物權人處分標的物的權，即以債權到期未實現為停止條件）隻有當債權利附有停止條件（未獲實現這一條件成就時，擔保物權人才可以行使其處分權。優先受償的權利在破產法上的體現即為別除權，即擔保物權人無須通過破產程序而就用作擔保的標的物優先受償的權利。
３擔保物權是他物權或者說是定限物權的一種。首先擔保物權是物權的一種，因此具有物權的共同特性和效力：擔保物權是絕對權、支配權、對世權，具有排他效力、追及效力和優先效力等。其次，擔保物權是限製物權的一種，因此權利人並非像所有人那樣可以對標的物隨意處分，而是僅在其擔保債權的範圍內，在一定期限內對於標的物享有排他性權利。
４擔保物權的標的物，可以由債務人自己提供，也可以由債務人以外的第三人提供。擔保物權的標的物大多數情形都是由債務人自己提供的，但是也有不少情形是由第三人提供的。若擔保標的物是由第三人提供的，該第三人被稱之為物上保證人，其地位相當於保證合同中的保證人。在《物權法》中關於物上保證人沒有規定的，可以準用《》中保證合同的有關規定。合同法二、擔保物權的分類（一）典型擔保與非典型擔保依據是否為《》所明確規定為標準，可以將擔保物權劃物權法分為典型擔保物權和非典型擔保物權。凡是由《》加以規定物權法第五編擔保物權論３１９的擔保物權為典型擔保物權，凡是《》沒有加以規定而是由物權法〔其他特別法或者習慣法加以認可的擔保物權為非典型擔保物權。〕我國《》隻規定了三種典型擔保物權，即抵押權、質權和留物權法置權。
（二）意定擔保物權與法定擔保物權依據擔保物權發生的原因，可以將擔保物權分為意定擔保物權和法定擔保物權。意定擔保物權是指基於法律行為，即擔保合同而產生的擔保物權，《》上的抵押權和質權屬於意定擔保物權。物權法法定擔保物權則是根據法律的規定直接發生的擔保物權，《》物權法的留置權屬於法定擔保物權。此外，《海商法》上規定的船舶優先權、《合同法》中建設工程合同承包人對於其完成的建設工程享有價款優先權在性質上也屬於法定抵押權。
區別意定擔保物權與法定擔保物權的主要意義有二：１意定擔保物權必須簽訂合法有效的合同，也就是說，對意定擔保物權而言，不但要有合法有效的債權存在，而且還要由債權人和擔保人簽訂合法有效的擔保合同，若主債權不存在擔保物權自然不會發生，但是盡管主債權合法有效而若擔保合同由於欠缺必要的生效要件，擔保物權也無從發生。
對法定擔保物權而言，因為隻需要符合法律規定的條件即能發生，因此無須當事人簽訂任何合同。法院在審理法定擔保物權時，隻需要認定是否存在該項法定擔保物權成立的法定條件即可。
２同一標的物上既有法定擔保物權又有意定擔保物權，那麼法定擔保物權恒優先於意定擔保物權，而不論兩者何者成立在先。這一點突破了“先成立的物權優先於後成立的物權”的優先效力原則。
１類型，此時所涉及的真正問題是“習慣法”是否屬於《物權法》中所認可的“法，律”對此讀者可以自行參閱筆者所著之《中國民法總論》中關於法律淵源的討論部分。
〔１〕需要特別指出的是在物權法定原則下，“”是否能夠創設新的物權習慣法３２０中國物權法論（三）動產擔保物權、不動產擔保物權、權利擔保物權與特定集合財產擔保物權依據標的物的性質，可以將擔保物權劃分為動產擔保物權、不動產擔保物權、權利擔保物權與特定財產擔保物權。凡是以動產為標的物設定的擔保物權即為動產擔保，在我國動產既可以設立抵押〔權，也可以設立質權，還可以成立留置權。〕凡是以不動產作為物權法標的物所設定的擔保物權為不動產擔保物權，我國《》關於不動產擔保物權僅規定了抵押權一種不動產擔保物權，也就是說，在我國不動產之上隻能設立抵押權一種擔保物權。權利擔保物權是以可轉讓的民事權利作為標的物的擔保物權，我國《》規定物權法的權利質權即是權利擔保物權。除了上述三種擔保物權之外，現代民法又承認了一種新的擔保物權，即以特定財產組合作為一個財產。而設定一個擔保物權，此即為“特定集合財產擔保物權”本來在“一物一權”原則的指導下，一個標的物上隻能成立一個物權，既不能在一個物上成立多個物權，也不能在多個物上成立一個物權，更不能在物的組成部分上成立一個物權。但是現代物權法為了進一步擴大融資渠道，逐漸承認了企業等將其全部財產或者特定組合財，產作為一個整體“擬製成一個物”而在其上設立一個擔保物權。
這種特定集合財產擔保以日本法最為突出，日本法上的財團擔保和浮動擔保製度為其典型代表。
（四）占有擔保物權與非占有擔保物權依據擔保物權的成立是否以交付標的物的占有為標準，擔保物權可以劃分為占有擔保物權和非占有擔保物權。凡是其成立以標的物的交付為要件的為占有擔保物權，而無須交付標的物的擔保物權１
許動產抵押也隻允許特定動產抵押。我國將抵押權無條件地擴張到所有動產之上，雖然可以為市場主體擴大融資的渠道，但是卻必然會引起公示不足、製度成本過高—等一係列的問題。詳見席誌國：“動產抵押製度之重構——以傳統物權法體係為視，角”載江平、楊振山編：《民商法律評論》（）方正出版社２００３年版。第一卷，〔１〕在大陸法係的大多數國家，動產之上是不能設立抵押權的，或者雖然允第五編擔保物權論３２１為非占有擔保物權。與占有擔保物權相比較，非占有擔保物權一方麵可以確保債權人的債權得以實現，另一方麵又能使擔保提供人占有標的物從而對標的物進行用益，同時還無須債權人占有與保管標的物，因此為債權人和債務人所樂於使用，在經濟生活中扮演著重要的角色。但是，非占有擔保物權原則上隻能針對不動產而成立，因為對於動產而言非占有擔保物權存在著公示不足的問題。我國《》上規定的質權和留置權是占有擔保物權，而抵押權則為物權法非占有擔保物權。
（五）定限型擔保物權與權利移轉型擔保物權依據擔保物權的構造方式不同，可以將其劃分為定限型擔保物權與權利移轉型擔保物權。前者是指擔保提供人不喪失標的物的所有權，隻給債權人設定以債務人不履行債務為停止條件的處分標的物並就標的物的價金優先受償的定限物權；後者是指為了擔保債權人的債權，將標的物的所有權或者將作為擔保的債權等其他財產權轉讓給債權人，在債務人履行了其債務後該移轉的權利再行回歸於擔保提供人的擔保物權。我國《物權法》隻規定了定限型擔保物權，沒有規定權利移轉型擔保物權。
（六）原擔保與反擔保反擔保是針對原擔保而言的，所謂反擔保是由債務人對於物上保證人履行完保證責任之後，對於債務人的求償權所提供的擔保。
反擔保存在於由第三人為債務人的債務提供擔保的情形，若擔保物權是由債務人自己提供的，則不發生反擔保的問題。例如甲對乙負有２０萬元的債務，由第三人丙提供住房一棟為債權人乙設定抵押權來擔保該項債權，此時丙要求甲為其求償權提供擔保，此時甲用自己所有的轎車抵押給丙，丙對於甲的轎車的擔保物權即屬於反擔保。
我國《》第１７１條規定了反擔保，該條規定：“債權人物權法在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和３２２中國物權法論”其他法律的規定。
三、擔保物權的特性盡管抵押權、質權、留置權等擔保物權均具有不同之處，但是它們作為擔保物權則具有一係列共同特征，這也是我們將其納入到一個體係項下加以規定和研究的原因所在。
（一）從屬性〔〕由於擔保物權均是以確保債務的履行為其目的，所以所有的擔保物權均從屬於其所擔保的債權。也就是說，擔保物權所擔保的債權為主權利，因此通常稱之為主債權；而擔保物權則作為其從權利。從屬性，不僅僅是擔保物權的特性，而且還是所有擔保權的共同屬性，除了擔保物權之外，擔保法上所規定的保證債權以及特別如海商法上的優先權、合同法上規定的建設工法上規定的優先權（程承包合同中承包人的優先權）等都具有從屬性，均適用相同的規則。擔保物權的從屬性具體體現為發生上的從屬性、轉移上的從屬性和消滅上的從屬性三個方麵。
１發生上的從屬性。擔保物權的發生以其所擔保的主債權的存在為前提，擔保物權不能獨立發生。也就是說，擔保物權成立之前，必須要有一個被擔保的主債權已經存在，否則該擔保物權即不能成立。擔保物權所擔保的主債權主要是合同之債，特別是因借款合同所產生的債權。但是需要特別說明的是，合同之債絕不是擔保物權所擔保的唯一債權，被擔保的債權可以是任何種類的債權，隻要是有效的債權均可，包括合同之債（包括違約之後所產生的損害、賠償之債在內）由侵權行為產生的損害賠償之債、因無因管理所產生的債權、因不當得利所產生的債權、因締約過失所產生的損害１
不具有從屬性。對此德國學者指出，土地債務也是一種債權的擔保方式，但是按照法定的規則，債權的存在對於土地債務在“概念”上與“生活”中都不是必須的；也就是說，土地債務不具有附隨性。參見［德］鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（）申衛星、王洪亮譯，法律出版社２００６年版，第２８頁。下冊，〔１〕《德國民法典》所規定的土地債務雖然作為擔保物權之一種，但是卻根本第五編擔保物權論３２３賠償之債以及其他原因產生的債權。
《》第１７２條第１款規定，“物權法設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的”除外。這條規定係來源於《擔保法》的規定，該法第５條第１款規定，“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。
”擔保合同另有約定的，按照約定。這兩條規定，係基於擔保物權之發生上的從屬性所作的規定，其意在明確規定擔保物權及其他擔保權的發生須有主債權作為其前提。但是這兩條規定實際上存在很多的問題，需要進一步予以修改。在法律修改之前，筆者建議最高人民法院應該通過司法解釋的規定限製其適用，從而防止不合理的情形予以發生。該條規定，首先將擔保物權限製在擔保合同之債，如果僅僅進行文意解釋，我們可以得出如果沒有主合同就不能訂立擔保物權合同，而若不能訂立擔保物權合同，則作為意定擔保物權的抵押權、質權等均無法發生，從而侵權之債、無因管理之債、不當得利之債等其他債權均喪失了擔保的可能性。這無論如何是不合理的，是違反債法和擔保法之基本原理的，也違反了私法自治的基本原則。其次，就合同之債的擔保而言，該法律規定最大的問題在於合同無效後的法律後果。依據《》第１７２條的規定，若被物權法擔保的合同無效，擔保合同即歸於無效，因此擔保物權也將隨之無〔效。〕該種規定，將對被擔保的一方非常不利。因為合同雖然無效了，但是被擔保人可能會對合同對方當事人擁有損害賠償的債權（，基於締約過失等原因）或者擁有請求合同對方當事人返還財產等債權需要由該擔保物權予以擔保，否則將對被擔保的一方當事人非常不利。這裏試舉一例加以說明：若甲某和乙某簽訂借款合同，約定甲某出借給乙某５０萬元，甲某要求乙某提供擔保。於是甲某和１
然導致基於此而設定的擔保物權等物權的無效，但是在我國目前司法實踐尚未承認物權行為之獨立性與無因性的前提下，該種解釋即成為必然的解釋。
〔１〕當然若在承認物權行為之獨立性和無因性的立法例下，合同無效並不必３２４中國物權法論乙某又簽訂了抵押合同，用乙某自有的住房一套進行擔保，雙方並辦理了抵押登記。後由於某種原因，甲某和乙某所簽訂的借款合同、被認定為無效。則依據現有《物權法》《擔保法》的規定，其抵押合同也隨之無效，因而抵押權也屬於無效。但是借款合同無效後，依據《》第５８條的規定，甲某仍然有權請求乙某返還合同法其出借給乙某的５０萬元金錢，但是此時僅僅由於合同無效，其同樣請求返還５０萬元的債權即從有擔保的債權轉化成了無擔保的債權，顯然是不公平的。因此，筆者認為，在主債權合同無效之後，擔保物權應當擔保基於主合同所產生的返還請求權與損害賠償請求權，這既符合公平原則也符合當事人的真實意思。當然在現有法律的前提下，當事人最好在擔保合同中另行約定，若主合同無效擔保物權或者其他擔保合同仍然擔保因該合同所產生的損害賠償請求權及財產返還請求權。《物權法》第１７２條與《擔保法》第５條均允許當事人通過約定改變上述擔保合同無效的法律規定。
在我國物權法上，擔保物權在發生上的從屬性有一項例外，即最高額抵押權。在最高額抵押的情形，抵押權設定時，其所擔保的主債權尚未發生，法律允許該抵押合同有效，同時也允許該抵押權之成立，具體詳見抵押權。
２轉移上的從屬性。擔保物權移轉上的從屬性是指擔保物權隨著被擔保的債權的轉移而轉移，對此我國《物權法》和《擔保法》都沒有設統一之規定，僅於《》第１９２條規定了抵押權在移物權法轉上的從屬性。《》第１９２條規定，“物權法抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一並轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除”外。〔〕那麼質權和留置權是否具有移轉上的從屬性呢？筆者讚同我國台灣地區民法學家謝在全教授的觀點，“質權既為擔保物權之１
的，保證人在原保證擔保的範圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照”約定。
〔１〕《》第２２條規定，“擔保法保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人第五編擔保物權論３２５一種，則擔保物權所具有之通性，即從屬性，不可分性與物上代位，性（代物擔保性）在質權自亦具有之，應不待明定。就質權而言，質權之從屬性係指從屬主債權而存在，隨債權之成立而成立，隨債”權之移轉而移轉，隨債權之消滅而消滅。〔〕留置權“因係擔保物權，自具有從屬性，不可分性與代位性，民法上雖僅就不可分性設有明文，但其餘擔保物權之通性，應為理論上所當然，尤其是留置權自始即係為擔保特定債權而存在，因之其從屬性特強，倘無現實之債權存在，即無使留置權單獨存在之必要，此與一般擔保物權於發生時可無債權存在，僅須實行時須有擔保債權存在即為已足者，”完全異趣。〔〕也就是說，質權和留置權既然作為擔保物權，當具備擔保物權所具備的共同特性，而非僅抵押權具備流轉上的從屬性而已。因此，筆者認為在司法實踐中，針對質權和留置權則應當準用《》第１９２條的規定。物權法依據《》第１９２條之規定，擔保物權在移轉上的從屬性物權法包括下述四個方麵的含義。首先，債權人不得將擔保物權單獨轉讓給第三人而自己保留主債權，否則該轉移行為無效。其次，債權人也不得將主債權單獨轉讓給第三人而自己保留擔保物權，當然債權人若將主債權單獨轉讓給第三人而同時免除債務人或者第三人的擔保責任是法律所允許的。再次，債權人也不得單獨將其債權為其自己對第三人的債務設定質權，或者僅將其擔保物權作為其對第三人債務的擔保。最後一點也是最重要的一點，擔保物權所擔保的主債權發生轉移的，擔保物權也隨之發生轉移，除非當事人在轉讓債權時或者在擔保合同中約定主債權轉移而擔保物權不隨之轉移的。當然對抵押權而言需要辦理變更登記、對質押權和留置權而言需要債權人將標的物移交給新的債權人占有，這是由物權變動的公示原則１
２第７５７頁。
，〔２〕（）謝在全：《台物權法論》（下冊）中國政法大學出版社１９９９年版，第８５１頁。
，〔１〕（）謝在全：《台物權法論》（下冊）中國政法大學出版社１９９９年版，３２６中國物權法論所決定的。
３消滅上的從屬性。擔保物權所擔保的主債權消滅的，擔保物權也相應地消滅。引起債權消滅的原因有多種，其中最主要的有五種：清償、抵銷、提存、混同和免除。無論擔保物權所擔保的主債權基於什麼原因消滅的，擔保物權都隨之而消滅。但是正如發生上的從屬性有其例外一樣，擔保物權消滅上的從屬性也具有下列例外情形：首先，擔保物權所擔保的主債權若因債務人不履行而消滅後，產生了損害賠償的責任，則擔保物權不消滅，擔保物權作為該項損害賠償債權的擔保。
其次，擔保物權所擔保的主債權是合同之債的，因債務人違約、債權人解除合同的，擔保物權不消滅，其作為債務人損害賠償之債的擔保。
再次，《最高人民法院關於適用擔保法若幹問題的解釋》第７７條規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權。依據該規定，若同一個標的物向兩個以上的債權人抵押，債權人的債權轉歸作為抵押人的債務人所有時，該債權債務因為混同而歸於消滅，但是抵押權卻不消滅，抵押人對自己的標的物享有抵押權。
不過需要注意的是，在比較法上出現了擔保物權從屬性的鬆動，而且也存在不具備從屬性的擔保物權。例如，《德國民法典》所規定的土地債務，雖然作為擔保物權之一種，但是卻根本不具有從屬性。對此，德國學者指出，土地債務也是一種債權的擔保方式，但是按照法定的規則，債權的存在對於土地債務在“”上概念〔與“”中都不是必須的；也就是說，土地債務不具有附隨性。〕生活１
律出版社２００６年版，第２８頁。
，〔１〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（下冊）申衛星、王洪亮譯，法第五編擔保物權論３２７（二）物上代位性所謂擔保物權的物上代位性，是指擔保物權的標的物毀損滅失的，有其他替代物的擔保物權並不消滅，而是及於該替代物之上，債權人仍然可以就該替代物進行優先受償。
擔保物權的物上代位性是由擔保物權的價值權性所決定的。擔保物權支配的是標的物的價值而非標的物的實體，因此標的物的實體本身的滅失並不能影響擔保物權的存在。隻要標的物的價值沒有滅失，擔保物權就應當繼續存在，而標的物實體滅失後所有人因此獲得的損害賠償金、保險金等正是該標的物價值的體現，因此擔保物權的效力直接及於該標的物之上。這一點與用益物權完全不同，由於用益物權支配的是標的物的使用價值，需要借助標的物的實體才能存續，因此用益物權皆因標的物的滅失而歸於消滅。
對於擔保物權之物上代位性，我國《物權法》第１７４條規定，“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履”“行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。與《》僅將物上代位性規定在抵押權部分相比，《物權法》將擔保法物上代位性的規範移到擔保物權通論部分作為一切擔保物權的共同特性，無疑是立法上的進步和明智的選擇。該種立法選擇即便在比較法上也是比較先進的，例如我國台灣地區之“”即仍然將民法典物上代位性規定在抵押權一節中，而沒有將其規定在擔保物權的通則中。學說上和司法實踐上不得不將該規定進行目的性擴張而適用到動產質權和留置權之上。與比較法上關於物上代位性的規定相物權法比，我國《》的規定相對而言還是不夠詳細和具體，特別是關於債權人如何來對代位物行使權利欠缺必要的規定。這就需要法”院在適用的過程中以司法解釋的方式來加以完善。〔〕筆者認為，若發生了債權人可以代位的情形，若該債權已經到期，債權人可以１
版社２００７年版，第２８６頁。
，〔１〕席誌國、方立維：《物權法法條詳解與原理闡釋》中國人民公安大學出３２８中國物權法論直接以該代位金清償其債權；若債權尚未到期，則債權人可以要求擔保人將該代位金予以提存，或者和債務人協議以該代位金提前清償其債權，當然應當扣除相應的期限利益。若擔保人不對應當支付賠償金或者補償金的義務人行使該項請求權的，則債權人可以依據《》第１７３條之規定直接提起代位訴訟；若擔保人放棄其請物權法求權的，則債權人可以準用《合同法》第７４條的規定提起撤銷之訴，撤銷該放棄行為以恢複其請求權。
擔保物權之物上代位性適用的情形主要有如下三種情形：１標的物因第三人的原因而毀損或者滅失的，標的物之所有人對於第三人可以請求損害賠償，此時債權人可以就此損害賠償金優先受償。例如甲某向乙銀行貸款２００萬元，將其擁有的Ａ住房抵押給銀行用以擔保該項債權。Ａ房屋因火宅而滅失。後經調查，該房屋失火係因鄰居丙某舉行婚禮燃放煙花而沒有采取措施所致。甲某訴請丙某損害賠償，法院判決丙某應當賠償甲某２３０萬元的損失。
那麼乙銀行即可就該２３０萬元損害賠償金優先受償。
２若標的物非由於第三人的原因而毀損滅失，或者雖然由於第三人的原因毀損滅失但是第三人免除賠償責任時，標的物的所有人就標的物投有保險時所有人獲得保險賠償金的，債權人就該保險賠償金可以優先受償。在上例中，若經查Ａ房屋燒毀係因雷擊引起，而甲某對該房屋投了意外險，該意外險包含了各種火宅所引起的損害在內。後保險公司按照保險合同向甲某支付了１８０萬元的保險賠償金。那麼乙銀行則可以就該項保險賠償優先受償。
３國家基於公共利益可以對於抵押物進行征收，征收時國家必須對所有人提供合理的補償，此時債權人可以就此項征收補償金優先受償。我國目前實踐中的房屋拆遷也係征收的一種，不過征收未必會將房屋拆除，但是拆遷則一定會將該房屋拆除，予以重建，因此標的物也歸於滅失，依據相關法律規定標的物所有人所可獲得的補償金，債權人均可就此優先受償。在上述例子中，若當地政府將Ａ房屋所在的區域規劃為城市公園，需要將該區域內的所有房屋進行征收，經過法定的征收程序，政府對甲某補償了２６０萬元。則乙第五編擔保物權論３２９銀行亦可以就該２６０萬元的征收補償款優先受償。
（三）不可分性所謂擔保物權的不可分性，是指擔保物權的標的物分割、部分轉讓、部分消滅，不影響擔保物權的存續及整體性；反之，擔保物權所擔保的債權進行分割、部分轉讓或者消滅的，也不影響擔保物權的存續及其整體性。
我國《》與《》均沒有關於擔保物權之不可分物權法擔保法性的規定，因此隻能適用《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》的相關規定。該司法解釋第７１條規定：“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或”者轉讓後的抵押物行使抵押權。第７２條規定：“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書麵同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承”擔擔保責任。第７１、７２條的規定僅針對抵押權而言，對於質權和留置權並無適用餘地，但是基於不可分性是擔保物權的共同特性，因此在解釋上也應當將其擴張到質權和留置權。
由於不可分性非常抽象，特舉二例說明如下：例１：甲有一套住房共四間用以擔保其對債權人乙的４０萬元債權，為乙設定了抵押權。若後來甲將該套住房區分為兩套獨立的住房，每套兩間，將其中的一套出賣給了第三人丙，那麼乙的抵押權不受任何影響仍然是對原有的這四間住房享有抵押權，蓋擔保物權作為物權是直接支配標的物的權利，與其分割轉讓等沒有任何關係。
例２：甲有一套住房共四間用以擔保其對債權人乙的４０萬元債權，為乙設定了抵押權。若乙將自己債權中的２０萬元轉讓給第三人丙，那麼擔保物權不受任何之影響，即甲的這套住房仍然擔保乙和丙的４０萬元債權整體。若將來甲不能清償該債務，則將該房屋３３０中國物權法論拍賣後，債權人乙與丙按照自己的債權比例就價金優先受償。
第二節比較法上的擔保物權一、擔保性讓與，擔保性讓與，在我國理論界被稱之為“讓與擔保”係指為了擔保債務人對於債權人之債務，債務人將其所有的財產權轉讓給債權人，於債務人清償債務後債權人須將受讓之財產權返還於債務人，若債務人不能清償到期債務的，則債權人取得該項財產權以抵償其債權的法律製度。
擔保性讓與之所以被多數國家的司法實踐作為“”而予習慣法以認可，主要基於如下諸方麵的考慮：首先，在動產方麵實現不移轉標的物之占有的同時將其用作擔保從而獲得融資的可能性，即同時實現動產的使用價值和交換價值，這也就是該製度之所以在不承認動產抵押的德國或者僅在有限範圍內承認動產抵押的日本等國得以發展出來的主要原因。對此，日本學者我妻榮指出，“雖然企業對動產抵押有很強的需求，但是民法沒有承認它。特別法也隻是在很小範圍內對其進行了承認。而讓與擔保彌補了這個缺陷。這是讓〔與擔保的最重要的作用”〕。其次，是針對新興財產權的擔保提供了一個便捷的途徑。“還沒有形成妥當製度進行擔保的財產權，也可以通過讓與擔保進行擔保。因為，在一般情況下，就新形成的財產權來說，它的轉讓，這一法律手段一般都比擔保這一法律手段完〔備得更早”〕。最後，擔保性讓與能夠簡化擔保物權的實現手續。
“在民法的質權和抵押權中，優先清償的折價手續過於繁雜，並且經常無法高價賣出。由於製度的缺陷雖然有要求改善的呼聲，但是１
２出版社２００８年版，第５４１頁。
，〔２〕［］我妻榮：《日新訂擔保物權法》申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法製出版社２００８年版，第５４２頁。
，〔１〕［］我妻榮：《日新訂擔保物權法》申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法製第五編擔保物權論３３１這並不是輕而易舉就能實現的。而在讓與擔保的場合下，即使是在需要對債務額和擔保標的物的價格進行精算的情況下，也因為標的物的折價方法是由當事人自己的，所以可以高估標的物所具有的擔保價值並授予信用。換句話說即是，這個製度修補了拍賣手續上的”缺陷。〔〕（一）擔保性所有權讓與，擔保性所有權讓與（ｄｉｅＳｉｃｈｅｒｕｎｇｓüｂｅｒｅｉｇｕｎｇ）係為了克服動產質押的製度性缺陷而發展起來的一種擔保製度，是指為了擔保債務人對於債權人之債務，債務人將某項財產所有權轉讓給債權人，於債務人清償債務後債權人須將受讓之財產所有權還於債務人，若債務人不能清償到期債務的，則債權人終極取得該所有權以抵償其債權的法律製度。自理論而言，擔保性所有權讓與所讓與的財產所有權，既可以是不動產所有權，也可以是動產所有權，但是由於就不動產而言抵押權的製度設計功能完全與擔保性所有權讓與的功能相同，故沒有必要再承認不動產所有權讓與性擔保，故在比較法上的擔保性所有權讓與一般而言係指動產的擔保性所有權讓與。
（二）擔保性債權讓與ｄｉｅ，擔保性債權讓與（Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓａｂｔｒｅｔｕｎｇ）是為了克服權利質權所存在的本質上的缺陷而在實務上發展起來的擔保製度。“債權——上設定質權——作為在法律上規定的擔保交易——不僅以出質合同為前提，而且還以對次債務人的通知為前提。該（關於債權上設定質權的）通知可能會減損債務人的信用，它降低了在次債務人Ｄｒｉｔｔｓｃｈｕｌｄｎｅｒ）眼中以及在商業交易中的償付能力。由此產生的（是，一個債權的質權人在被擔保債權到期前［即變價條件成熟（］Ｐｆａｎｄｒｅｉｆｅ），隻享有與債務人一同收取‘被設定質權的債權’的權利，所以他依賴於債務人的共同作用；在被收取的債權的標的物上他隻是獲得了一個質權。這些困難導致了擔保性債權讓與製度的１
出版社２００８年版，第５４２頁。
，〔１〕［］我妻榮：《日新訂擔保物權法》申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法製３３２中國物權法論１
產生，在這裏特別是產生於對公示的忽略的思想，與擔保性所有權”讓與情況下是一樣的。〔〕關於擔保性讓與，最為重要的問題是在當事人與第三人之間的利益關係問題。對此德國司法實踐和學理將信托關係引入到了“擔，保性讓與製度之中”即認為就讓與權利而言，在擔保人與被擔保人之間存在著一種信托關係，擔保人是信托人而被擔保人是受托人，被擔保人對擔保人負有信托義務。“被擔保人是擔保物的所有人，但是向他轉讓的，比按照當事人的設想應當歸屬他的要多；被——重視的隻是變價權，以及——在與其他債權人競爭時——被重視的是在強製執行、破產以及支付不能程序中，存在於所有權中的優先權。另外，對於擔保提供人而言，被擔保人受到了信托式的約束；，相對於擔保提供人，他不得對擔保物‘任意處理’而隻可以在為擔保合同所確定的界限內處理。該約束也具有外部作用，即在被擔保人自己陷入破產或支付不能時，或者在他的債權人對擔保物進行強製執行時；也就是說，擔保提供人仍然處於一種擔保性所有權讓”與的標的物在經濟上仍屬於他的財產地位。〔〕“根據新法，與根據舊法一樣，被擔保人在擔保提供人陷入支付不能後，也享有別除權，現在進一步明確了這一點（《支付不能。法》第５０、５１條）因為被擔保人是所有權人，所以本來應當給予，他一個取回權（《支付不能法》第４３、４７條）但基於實踐中的原因，他被作為質權人一樣對待。這意味著，被擔保人不能作為所有權人從支付不能財團中取回擔保物。反而是在該標的物被估價後，被擔保人預先從變價收益中獲得清償。根據新法，被擔保人再也不２
律出版社２００６年版，第６４２頁。
，〔２〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（下冊）申衛星、王洪亮譯，法律出版社２００６年版，第６３４頁。
，〔１〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（下冊）申衛星、王洪亮譯，法第五編擔保物權論３３３”能向支付不能管理人要求返還，以便於自己進行變價。〔〕二、優先權Ｐｒｉｖｉｌｅｇｅ，優先權（，Ｐｒｉｖｉｌèｇｅｓ）也被稱之為先取特權，是法國法和日本法上所采納的一種特殊的擔保物權製度。所謂優先權，係指“依其種類，法定特殊債權可在債務人的總財產、特定動產或特。定不動產之上，優先於其他債權獲得清償的擔保物權”〔〕依據日本學者的整理，日本民法規定的優先權“可以分為兩大類。即設定在債務人的總財產上的一般優先權和設定在債務人特定財產上的特別優先權。特別優先權又被分為兩類，即設定在特定動產上的優先權和設定在特定不動產上的優先權。一般優先權有四種，即共益費用、受雇人的工資、喪葬費用、供給日用品費用。每一種債權自身都有特殊性。動產優先權有八種，即不動產租賃、旅店住宿、旅客或物品的運輸、公務員職務上的過失、動產的保存、動產的買賣、種苗或肥料的供給、農工業的勞役。各種債權都與標的動產具有特殊關係。不動產優先權有三種，即不動產保存、不動”產施工、不動產買賣。各種債權都與標的不動產具有特殊關係。〔〕優先權實際上是針對特定債權而言，打破了債權的平等性，使該等債權具有優先於其他債權的效力。使某些債權優先於其他債權而得以受償，必然要有特殊的考慮，法律上是否承認優先權，涉及價值判斷問題。
關於優先權立法例的問題，各個國家以及同一國家的不同時期有所不同。優先權最先起源於羅馬法，後來主要為法國民法以及模仿法國民法的日本民法等國家所繼受。法國民法把“優先權１
２３
律出版社２００６年版，第６２７頁。
，〔２〕［］我妻榮：《日新訂擔保物權法》申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法製出版社２００８年版，第４５頁。
，〔３〕［］我妻榮：《日新訂擔保物權法》申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法製出版社２００８年版，第５８頁。
，〔１〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（下冊）申衛星、王洪亮譯，法３３４中國物權法論（Ｐｒｉｖｉｌèｇｅｓ）作為抵押權的一種形態，並按債務人的總財產、特定的動產、特定的不動產三種類型分別作出了詳細的規定。而且，法國法無視公示原則的存在，賦予優先權以強大的效力。日本民法中的優先權是由波瓦索納德民法草案而來的，基本上仿效法國法。但在不動產上，多少考慮到了公示原則。在日本民法中，一般優先權源於法國法，德瑞兩法沒有該製度；動產優先權中的兩三種與德國和瑞士民法製度類似，其他基本上近似於法國法；不動產上的優先”權基本上仿效法國法，但瑞士民法中也有類似製度。〔〕我國法上也規定了兩種優先權：一種是建設工程承包合同中承包人就工程款所享有的優先權；另一種則是職工就其工資債權所享有的優先權。
三、所有權保留，所有權保留（Ｅｉｇｅｎｔｕｍｓｖｏｒｂｅｈａｌｔ）係指買賣合同中出賣人將標的物交付給買受人占有，但是並不移轉標的物之所有權，標的物之所有權在買受人支付全部價款時轉移給買受人。所有權保留的製度價值在於擔保出賣人對買受人的價金債權，在買受人不能支付價金時出賣人得基於其所有權請求出賣人返還標的物，由於出賣人仍然是標的物的所有人，故買受人的其他債權人不能申請法院對該標的物予以強製執行，在債務人被宣告破產時出賣人作為所有人可以行使取回權而取回標的物。所有權保留的實質是轉移所有權的物權行為負有停止條件，即以支付全部價金為停止條件，隻有價金被全部支付，該項物權行為始發生效力，所有權才得以轉移。
依據德國學者的總結，在德國法中所有權保留可以具體劃分為〔如下六個類型：〕１簡單型所有權保留（ｅｉｎｆａｃｈｅｒＥｉｇｅｎｔｕｍｓｖｏｒｂｅｈａｌｔ）在此種。
１２
出版社２００８年版，第４８頁。
，〔２〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（下冊）申衛星、王洪亮譯，法律出版社２００６年版，第６６７～６６８頁。
，〔１〕［］我妻榮：《日新訂擔保物權法》申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法製第五編擔保物權論３３５所有權保留的情形下，買主應當保持對標的物的占有，並且其不可將標的物予以再次轉讓。這種所有權保留適用於出賣人直接麵對各種最後的消費者的交易中。
２延長型所有權保留（ｖｅｒｌａｎｇｅｒｔｅｒＥｉｇｅｎｔｕｍｓｖｏｒｂｅｈａｌｔ）在此。
種所有權保留的情形下，買受人是商人，也就是說，他賴以為生的是：繼續轉讓以所有權保留形式獲得的商品。所以保留賣主允許其。繼續轉讓（《德國民法典》第１８５條）但保留賣主還是尋求其他的擔保手段，其方式為：在繼續出賣的場合，約定因再次轉讓而產，生的債權事先轉讓給他（擔保性債權讓與）在加工場合，排除對〔《德國民法典》第９５０條的適用。〕所以，所有權保留被延長到代償物上。
３餘額結轉的所有權保留（Ｋｏｎｔｏｋｏｒｒｅｎｔｖｏｒｂｅｈａｌｔ）在此種所。
有權保留的情形下，被保留的所有物不僅要擔保這個具體的價金債權，而且還要擔保保留賣主基於與保留買主生意聯係而產生的所有債權。那麼，就要這樣來理解《德國民法典》第４５５條：“在如下延緩條件下，即保留買主全部支付了保留賣主基於與保留買主交易。聯係而產生的所有債權”４康采恩所有權保留（Ｋｏｎｚｅｒｎｖｏｒｂｅｈａｌｔ）此種所有權保留也。
，是一種擴展型所有權保留（ｅｒｗｅｉｔｅｒｔｅｒＥｉｇｅｎｔｕｍｓｖｏｒｂｅｈａｌｔ）在此種所有權保留情形下，所保留之所有權不但要擔保賣主對保留買主的債權，而且還要擔保保留買主其他的與保留賣主同屬於一個康采恩的其他供應商的債權。
５事後設定的所有權保留（ｎａｃｈｇｅｓｃｈａｌｔｅｒｅｒＥｉｇｅｎｔｕｍｓｖｏｒｂｅ。ｈａｌｔ）在此種所有權保留的情形下，保留買主在不公開已經存在的，保留賣主所有權保留的情況下（大多是基於他與保留賣主的約定）１
個新的動產的人，取得對新物的所有權，但以加工或者改造的價值不明顯少於原材料的價值為限。書寫、素描、繪畫、印刷、雕刻以及其他類似的表麵處理，視為加工。②對新物一經取得所有權，存在於材料上的一切權利即告消滅。
〔１〕《德國民法典》第９５０條規定：①將一件或者數件材料加工或者改造成一３３６中國物權法論將標的物再以所有權保留的形式賣給顧客。該顧客獲得了對保留賣主所有物的期待權，在清償了其債務之後即可成為所有權人。
６轉交的所有權保留（ｗｅｉｔｅｒｇｅｌｅｉｔｅｔｅｒＥｉｇｅｎｔｕｍｓｖｏｒｂｅｈａｌｔ）在。
此種所有權保留的情形下，保留買主在轉讓標的物時，向顧客告知已經存在的保留賣主的所有權保留。該顧客隻有當清償了保留買主對保留賣主的債務，才能成為所有權人。
我國《》也規定了所有權保留製度。《合同法》第１３４合同法條規定：“當事人可以在合同中約定買受人未履行支付價款或者其。他義務的，標的物的所有權屬於出賣人”該條規定即為所有權保留之依據。
四、土地債務ｄｅｒ土地債務（Ｇｒｕｎｄｓｃｈｕｌｄ）是德國民法上特有的一種擔保物〔權，指的是從土地獲得一定數額金錢的支付的變價求償權。〕作為不動產擔保物權，在土地上除了可以設定抵押權之外，德國法還規定了土地債務。關於抵押權和土地債務的區別，德國學者指出，“抵押權與土地債務的本質區別在於附隨性方麵：法律將抵押權塑造為具有附隨性的權利，而將土地債務塑造成沒有附隨性的權利。
當然，如我們大家所知道的那樣，抵押權的附隨性的程度也有很大的不同：擔保性抵押權的附隨性最嚴格，而出於正常流通的考慮，附隨性對於流通抵押權則較為寬鬆。即使如此，抵押權是為了擔保一項已經產生並且仍然存在的債權，抵押權與該債權不可分離地連在一起的原理，對於這種附隨性寬鬆的抵押權也是適用的。土地債務就不同了：它並不以其所擔保之債權的存在為前提條件。即使通常實踐中土地債務多是用以擔保債權的，但這種擔保功能一般並不”導致不動產擔保物權上的‘物權’後果。“在被擔保人破產以及支付不能時，一個持續的判例根據《破產法》第４３條賦予擔保提，供人以取回權（《帝國最高法院民事判例集》第９４卷，第３０５、１
，〔１〕孫憲忠：《論物權法》法律出版社２００１年版，第６３５頁。
第五編擔保物權論３３７３０７。頁）但隻有在債務人通過向破產財團履行而清償被擔保性所有權讓與所擔保的債權的時候，或者擔保之目的以其他方式消滅的”時候，該權利才可以相對於破產管理人的占有權而得到實現。〔〕在設定抵押權時，會因為各種原因而產生所有權人土地債務，可能是因為（被擔保的）債權尚未產生（《德國民法典》第１１６３，條第１款）也可能是因為抵押權證書尚未交付（《德國民法典》，第１１６３條第２款）最後，也可能是因為不存在物權合意，但至少〔存在一個有效的所有權人的設定行為。〕１
２第三節擔保物權的消滅一、擔保物權之消滅原因（一）主債權消滅基於擔保物權的從屬性，所擔保的主債權消滅的，所有的擔保物權均歸於消滅。主債權的消滅可以是基於任何事由，既可以是基於債務人的清償，也可以是基於抵銷、免除、混同等其他原因。當然債權消滅的最主要的原因是基於債務人的清償，債務人的債務清償導致主債權消滅從而引起擔保物權消滅，是所有擔保物權消滅的最正常的原因，也是最主要的原因。在正常的經濟環境下，絕大多數的情形債務人均能夠而且也願意清償其債務，特別是在有擔保物權進行擔保的情形更是如此。這也是債權人最為期待的情形，債權人之所以給予債務人信用，就是期待債務人能夠按期清償其債務從而使其債權得以順利實現，這是市場得以正常運作的基本前提。
主債權消滅導致擔保物權消滅必須是主債權徹底消滅，包括主債權、利息、違約金等由擔保物權所擔保的一切債權在內。如果僅律出版社２００６年版，第６３４頁。
，〔２〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（下冊）申衛星、王洪亮譯，法律出版社２００６年版，第７２頁。
，〔１〕［］鮑爾／施蒂爾納：《德德國物權法》（下冊）申衛星、王洪亮譯，法３３８中國物權法論是主債權部分消滅的，則基於擔保物權的不可分性，擔保物權並不歸於消滅。如果主債權消滅，但是主債權轉化為其他債權的，則擔保物權也不歸於消滅，該擔保物權仍然擔保由原債權轉換而來的債物權法權。對此《》雖然沒有明確規定，但最高人民法院《擔保法司法解釋》第１０條的規定可以做如此理解。該解釋第１０條規定，“主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承”擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。該解釋應當做擴大解釋，包括一切由原債權衍生而來的債權在內。
（二）擔保物權的實現在債務人到期不能清償債務或者基於擔保合同所約定的擔保物權實現的條件成就時，擔保物權人可以實現其擔保物權，擔保物權實現後即歸於消滅。對於擔保物權的實現，在擔保物權各論中分別予以詳細介紹。
（三）擔保物權人放棄擔保物權所有財產權的核心均是權利人處分該財產權，擔保物權作為財產權的一種，權利人當然可以以拋棄的方式處理。放棄擔保物權屬於有相對人的單方法律行為，需要擔保物權人以意思表示的方式進行。當然所有民法總則中（就我國實證法而言係《民法通則》與《》總則）關於法律行為和意思表示的規定均對此有適用的合同法餘地，如意思表示的瑕疵、意思表示的撤回等問題。對於以登記為公示方式的抵押權，權利人拋棄權利的需要辦理注銷登記，抵押權從注銷登記之日起消滅；對於以占有為公示方式的動產質權、留置權則需要權利人將標的物返還給所有人，始發生消滅的效果。
擔保物權人放棄其擔保物權的，不得對第三人造成不利之影響。這主要涉及如下兩種人：其一是抵押權人的債權人。即如果由於抵押權人放棄了其抵押權從而導致其債權不能實現，進而導致其不能履行對於其債權人的債務的。此時，抵押權人的債權人可以依照《》第７４條的規定行使撤銷權，具體請讀者自行閱讀合同法《》相關部分。其二是同一債權的共同擔保人，即和抵押人合同法共同擔保同一債權的其他擔保人。對此本書將在抵押權部分具體闡第五編擔保物權論３３９釋，請讀者自行閱讀。
（四）主債務進行承擔的與債權讓與有所不同，基於擔保物權的從屬性，在債權讓與時，除了當事人另有約定外，擔保物權自動轉移於受讓人，因而擔保人的責任不受影響，即擔保人仍然須對該移轉了的債權承擔擔保責任，對此已如前述。
依據《》第１７５條的規定，第三人提供擔保，未經其書物權法麵同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。依據該規定，若債務人和債務人之外的第三人簽訂承擔協議的，經債權人同意，但是未取得擔保人同意的，則該擔保物權歸於消滅。但是對該條進行反麵解釋，若擔保物係由主債務人自己提供的，則主債務進行承擔時，不影響擔保權的存續。
之所以法律規定債務承擔沒有取得擔保人的同意，擔保物權歸於消滅，主要是基於如下兩個方麵的考慮：首先，債務承擔有可能會加重擔保人的責任。不同債務人的信用程度不同，若承擔人的信用程度低於原債務人的，則擔保人的責任會因此而加重。也就是說，若原債務人有能力清償債務的，則擔保人根本無需承擔任何責任，即便承擔了責任也能夠通過行使代位求償權而得到救濟。而若承擔人沒有足夠的償債能力，那麼擔保人就需要承擔擔保責任而且無法通過追償而得到救濟。基於意思自治原則，任何加重他人責任的行為都需要該他人同意。其次，擔保人之所以為原債務人的債務提供擔保，是基於擔保人與原債務人的特殊關係，往往可能是親屬關係、朋友關係，至少也是生意夥伴，換言之是基於擔保人與原債務人之間的人身信賴關係。若發生債務承擔的，那麼承擔人與擔保人可能沒有任何信賴關係，擔保人是不會願意為該債務人承擔擔保責任的。總之，債務承擔沒有取得擔保人的書麵同意的，擔保人不再就該承擔後的債務承擔擔保責任是私法自治的基本要求。
（五）標的物滅失沒有代位物的標的物滅失是所有物權消滅的共同原因，但是基於擔保物權的物上代位性，若標的物滅失而產生了相應的代位物的，擔保物權不３４０中國物權法論歸於消滅，擔保物權的效力仍然及於該代位物之上。而若標的物滅失，又沒有任何代位物的，則該擔保物權歸於消滅。例如甲某用其自有住房一套抵押給債權人乙某用以擔保對債權人乙某負有的２００萬元債務，雙方辦理了抵押登記。後由於地震該套住房歸於滅失而且該住房所占之土地亦變成了裂穀而不具有任何利用價值。該房屋沒有投地震險，甲某沒有就此獲得任何補償。此時甲某之所有權歸於消滅，而乙某之抵押權也隨之歸於消滅。因此，盡管債務人提供了抵押財產，債權人的債權仍然不是百分之百的安全，仍然有可能不能得到實現，這也就是為什麼有時候債權人會要求債務人就同一債務提供兩個以上擔保的原因所在。
二、擔保物權消滅的法律效果（一）注銷登記對於不移轉占有的擔保物權而言，在我國主要是抵押權，因為原則上需要登記進行公示，那麼已經登記的抵押權需要注銷抵押登記。除權利人放棄抵押權外，對於基於其他原因導致擔保物權消滅的，無論是否注銷登記，都不會影響到抵押權的消滅，因為非屬於法律行為所引起的物權變動無需登記。但是不進行注銷登記仍然會有一係列的不利後果，例如抵押人要處分抵押物，就會因為仍然有抵押登記而受到限製。依照我國目前的抵押登記規則，抵押權的注銷登記申請需由抵押權人單方麵提出（《參見北京市房屋登記工作）規範》。但是若抵押權人不提出注銷登記的申請該如何處理？筆者認為在我國現行的法律體製下，隻能由抵押人向法院提起確認之訟，訴請法院確認抵押權已經消滅，然後由抵押人持法院之生效判決申請相應的注銷登記。
（二）返還標的物對於質權和留置權等以占有為要件的擔保物權而言，擔保物權消滅後擔保物權人對標的物就不具有占有的正當權源了，因此應當將標的物返還給所有人。若擔保物權人不返還標的物的，則構成了無權占有，且係惡意占有，應當承擔無權占有的相應法律責任。
第五編擔保物權論３４１第十七章抵押權第一節抵押權總說一、抵押權的概念依據《》第１７９條之規定，抵押權是指債權人對於債務物權法人或債務人之外的第三人不轉移占有而提供擔保的不動產或其他財產，在債權到期未受清償或者約定之條件發生時得處分該財產並就其價金優先受償的權利。其中債權人也就是抵押權人，其同時享有兩項權利，一項是對債務人的債權，通常被稱之為主債權；另一項則是對用作抵押的財產享有的抵押權。其中提供財產進行擔保的人，叫作抵押人，抵押人可以是債務人本人（也叫做主債務人）也可以是債務人之外的第三人。
例一：甲某向乙銀行貸款９０萬元，約定１年內歸還，年利息１０萬元。銀行要求甲某提供擔保，甲某即將其自有房屋Ａ用於擔保，與乙銀行簽訂了抵押合同為銀行設定抵押權，並辦理了抵押登記。此時乙銀行係債權人，甲某係債務人，乙銀行同時還是抵押權人，而甲某同時也是抵押人。此後，若甲某不能清償其對銀行的本金和利息，則銀行可以與甲某協議或者申請法院將該房屋拍賣，並就拍賣的價金優先於其他債權人受償。也就是說，若甲某在和乙銀行貸款之前，就欠了丁某２００萬元的債務。假設除該房屋之外甲某再無其他財產，該房屋拍賣了１５０萬元，則銀行首先從中受償１００９０，萬元（萬元本金、１０萬元利息）而丁某隻能就剩餘的５０萬元受償。如果甲某沒有為乙銀行設定抵押權，那麼拍賣標該房屋所得的價金１５０萬元即應當在乙銀行和丁某之間按照其債權比例分配，即乙銀行分配５０萬元，丙某分配１００萬元。可見是否設定抵押權等擔保物權則利益攸關。
３４２中國物權法論例二，在上例的前提下，若甲某沒有值錢的財產可以擔保，他可以找到他的好朋友丙某為其提供擔保，若丙某用其住房Ｂ為甲某的債務提供擔保。則需要由丙某和乙銀行簽訂抵押合同並辦理抵押登記。此時甲某為債務人，乙銀行為債權人、抵押權人，丙某則為抵押人。若甲某不能清償乙銀行的借款，乙銀行則可以與抵押人丙某協議或者訴請法院拍賣Ｂ房屋就其價金優先受償，這裏的優先受償則是相對於丙某的債權人。換言之，若丙某自己對丁某負有２００萬元的債務，不能清償，則房屋拍賣後隻能先清償乙銀行的借款本息，有餘額的才能清償丙某的債權。
二、抵押權的特征（一）抵押權不移轉標的物占有標的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押權最能實現抵押人用以融資的目的，即一方麵自己占有、使用受益，另一方麵又用作擔保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔保之王。基於物權法定原則，當事人不能創設移轉占有的抵押權。
（二）抵押權的標的物主要是債務人或第三人提供擔保的不動產如上所述，抵押權是不移轉標的物之占有的擔保物權，而作為絕對權的物權必須要予以公示，因而抵押權隻能通過登記進行公示。以登記作為公示方式的，原則上僅限於不動產物權，動產物權變動原則上隻能通過交付標的物來進行。故，大陸法係各個國家原則上僅允許在不動產上設立抵押權，而不允許在動產上設定抵押權。如《日本民法典》第３６９條規定，“抵押權人，就債務人或第三人不轉移占有而供債務擔保的不動產，有先於其他債權人受自己債權清償的權利。地上權及永佃權可以成為抵押權的標的。於此情”形，準用本章的規定。我國台灣地區適用之民國時期“民法典”第８６０條亦規定，“稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占”有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。
我國《》則承繼了《擔保法》的立法模式，為了應對物權法市場融資的需要將抵押權的標的物擴張到動產之上，這一做法無疑第五編擔保物權論３４３擴大了市場主體融資的渠道。但是其必然會產生公示不足的問題，從而一方麵對於動產抵押權的債權人無法做到充分的保護，另一方〔麵也無法公平地保護交易第三人的交易安全。〕（三）抵押權原則上是意定擔保物權如前所述，擔保物權依據其發生的根據可以劃分為意定擔保物權和法定擔保物權，意定擔保物權需要由擔保提供人和債權人訂立擔保合同達成合意並經過相應的公示才能成立。《物權法》上規定的抵押權是意定擔保物權，均須當事人訂立抵押合同而設定。但是並非所有的抵押權都是基於當事人的抵押合同而成立的，也存在法定抵押權。實際上，《合同法》中所規定的建設工程承包合同承包人就其工程款對於其完成的工程所享有的優先受償權正是法定抵押權；《海商法》上的船舶優先權也可以看作是法定抵押權。這些法物權法定優先權，可以準用《》關於抵押權的規定。
三、抵押權的類型（一）不動產抵押權、動產抵押權與權利抵押權依據其客體可以將抵押權劃分為不動產抵押權、動產抵押權和權利抵押權。我國《物權法》沿襲了原《擔保法》的規定，將傳統大陸法係上抵押權的範圍予以擴張，不但允許不動產作為抵押權的標的物，而且還允許動產和權利作為抵押權的標的物。不動產抵押，由於我國法律不允許土地進行抵押，因此僅有房屋抵押一項。
就權利抵押權而言，我國法律允許不動產用益物權得作為抵押權之客體，包括建設用地使用權、土地承包經營權兩種權利在內。由於建設用地使用權和土地承包經營權本身是建立在土地之上的權利屬於不動產物權，因而對於以建設用地使用權和土地承包經營權進行抵押的法律規則完全與房屋抵押權這種不動產抵押權相同，如以登記作為抵押權設立的生效要件等，因而在司法實務上經常將權利抵押權作為不動產抵押權予以對待。就動產抵押權而言，其與不動產１
楊振山編：《民商法律評論》（）中國方正出版社２００３年版。第一卷，—，〔１〕席誌國：“動產抵押製度之重構——以傳統物權法體係為視角”載江平、３４４中國物權法論抵押權和權利抵押權最大的區別就在於其成立要件上，動產抵押權不以登記為生效要件，抵押合同生效時動產抵押權即成立，未辦理抵押登記的隻是不得對抗善意第三人。
（二）意定抵押權與法定抵押權依據抵押權的成立依據不同，可以將抵押權區分為意定抵押權和法定抵押權。依據當事人的法律行為（即抵押合同）而成立的抵押權為意定抵押權，而依據法律的直接規定而發生的抵押權為法定抵押權。法定抵押權必須有法律的特別規定，否則不得成立。我國合同法目前有兩個法定抵押權：一個是《》規定的建設工程承包合同中承包人的工程款優先權，其本質上係抵押權；另一個則是《海商法》中所規定的船舶優先權，其本質也係法定抵押權。
（三）一般抵押權與特殊抵押權所謂一般抵押權是相對於特殊抵押權而言，即法律沒有對其做出特殊規定的抵押權均屬於一般抵押權；相反若法律對其做出不同物權法於一般規定的抵押權則為特殊抵押權。我國《》規定了兩種特殊抵押權，即最高額抵押權與浮動抵押權。
四、抵押權的製度價值現在製約我國經濟發展的最大瓶頸莫過於資金不足，如何擴大融資渠道獲得足夠的資金，無論是在宏觀上還是在微觀上都成了發展我國經濟的首要任務。融資的前提是要有良好的信用基礎，而我國現在的信用基礎卻十分薄弱，難以使物資資本與人力資本相結合，使得有多餘資金的人不敢將其借貸給企業家進行保值、增值，有經營才能的企業家又由於缺乏必要的啟動資金無法發揮才能為社會創造財富。擔保物權正是解決信用危機，拓展融資渠道的強有力的法律製度。在擔保物權中，最能滿足當事人融資需求的則是抵押〔權，享有擔保之王的美譽。〕１抵押權不以移轉標的物的占有為要件。也就是說，抵押人在１
，中國土地》２００４年第５期。度”載《—〔１〕席誌國：“這份土地抵押合同有效嗎？——兼談完善土地抵押權的法律製第五編擔保物權論３４５設定抵押權後仍然占有著抵押物，仍然能夠使用、出租、轉讓該抵押物，而且還可以就該抵押物再次設定抵押權從而獲得多次融資的機會。這樣，作為債務人的抵押人就可以克服要實現一個商品的使用價值就必須放棄其交換價值，或者要實現該商品的交換價值就必須讓渡該商品的使用價值的矛盾，從而同時實現物的使用價值及交交換價值）成幾何級數增長，即換價值；或者可以使得物的價值（一方麵將標的物抵押融得相當於其價值的資金（第一次價值的實，，現）另一方麵將標的物轉讓獲得價金（第二次價值的實現）甚。至還可以在轉讓前再次抵押（第三次價值的實現）〔〕２債權人的債權在土地抵押權的擔保下能夠獲得切實的保障。
一方麵作為物權的抵押權具有追及效力，不論抵押人是否處分了抵押物，也不論周轉到何人之手，抵押權人均可實現抵押權而優先受償，因此有多餘資金的人可以放心地將資金借貸給能夠提供抵押財產的企業家。另一方麵，以土地作為抵押物，由於土地的不可移動〔性，抵押人無法隱匿抵押物而損害債權人的利益。〕３由於抵押權無須移轉標的物的占有，債權人無須占有標的物也就無須保管該標的物，同時也就不用承擔標的物毀損、滅失的風包括債權到期不能實現的風險險。結合前述幾點，債權人的風險（及因標的物滅失而產生的各種風險）幾乎為零，因此債權人非常願〔意接受土地抵押權作為擔保。〕１
２３
第二節抵押權的客體與傳統大陸法係國家的民法典相比較，我國《》在抵押物權法，中國土地》２００４年第５期。度”載《—〔２〕席誌國：“這份土地抵押合同有效嗎？——兼談完善土地抵押權的法律製，中國土地》２００４年第５期。度”載《—〔３〕席誌國：“這份土地抵押合同有效嗎？——兼談完善土地抵押權的法律製，中國土地》２００４年第５期。度”載《—〔１〕席誌國：“這份土地抵押合同有效嗎？——兼談完善土地抵押權的法律製３４６中國物權法論權之客體方麵較為寬鬆，不但允許不動產和不動產權利可以用作抵押，而且所有的動產幾乎都可以作為抵押財產。《物權法》從正反兩個方麵規定了不可以抵押的財產和可以抵押的財產。
一、作為抵押權客體的財產的要件自抵押權的法律構造而言，作為抵押權之客體的財產必須符合下列四個條件而且要有符合這四個條件就應當能夠抵押。
１作為抵押權之客體的財產應當是可以流通的財產。因為抵押權作為擔保物權之一種乃是價值權，即在特定情形下將用做抵押的財產進行變現，若一項財產是不能流通的從而也就無法變現，當然也就不能用作擔保物權的標的。若一項財產是限製流通的，即在符合法定條件的情形下才可以轉讓，那麼也應當允許其進行抵押，不過其在抵押權設定時或者至少在抵押權實現時應當符合法律規定的流轉條件。
２作為抵押權客體的財產應當是非消耗物。依據是否因一次性使用而歸於消滅，標的物可以劃分為消耗物與非消耗物。前者是因一次性使用而歸於消滅的物，後者是可以反複使用、非因一次使用而歸於消滅的物。抵押權的構造是由抵押人繼續占有並對標的物加以利用而將標的物的換價權交給抵押權人用來擔保債權的實現。若標的物是消耗物，抵押人一次性使用歸於消滅的，那麼抵押權人的抵押權也會因之而消滅，其債權就無法獲得相應的保障。
３作為抵押權客體的財產應當適合於用登記的方式加以公示。
抵押權作為物權之一種，其成立必須要進行公示，由於抵押權是不移轉占有的擔保物權，因此其公示隻能留諸登記一條途徑，蓋到目前為止物權的公示方式隻有登記和交付兩個途徑而已。那麼是否適合用登記的方式加以公示也成了該標的物是否可以抵押的條件之一。由於不動產的公示方式正好是登記，因此傳統大陸法係均將抵押權的客體限定於不動產之上。我國《物權法》承襲了《擔保法》的立法模式，允許將標的物擴張到動產之上，必然會對包括《物權法》在內的整個民法的適用產生相當的衝擊和挑戰。動產抵押製度是否能夠在我國真正紮根還需要進一步觀察。
第五編擔保物權論３４７抵押財產應當是抵押人有處分權的財產。抵押人在標的物上設定抵押權是對標的物進行法律上處分行為之一種，因此抵押人應當對標的物享有處分的權能，若抵押人對於標的物沒有處分權能而將標的物進行抵押的，屬於無權處分行為，除抵押權人構成善意取得之外，其行為應當屬於效力待定。
二、不得抵押的財產依照《》第１８４條的規定，下列財產由於不符合上述關物權法於抵押財產的條件，因此不可以抵押。如果以這些財產進行抵押，由於違反了法律的強行性規範，從而導致設定抵押權的行為無效，而抵押權自然也不能成立。
１土地所有權。在我國土地所有權係專屬權，隻能屬於國家所有或者農村集體組織所有，而且土地所有權不能進行轉讓，故此土地所有權一律不得用作抵押。這就使得我國可抵押的財產範圍大大減少了，蓋在比較法上，抵押財產主要係土地所有權。
２耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。由於土地所有權不能由私人所有，也不得進行交易，從而在我國發展出了土地使用權製度（《物權法》，將其確定為用益物權）允許土地使用權進行流通和交易。但是對於集體土地使用權，包括宅基地使用權和土地承包經營權，是否可以轉讓流通一直較為謹慎和糾結，已如前述。但是不可否認的事實是，隨著經濟體製和政治體製的改革，集體土地使用權的轉讓也勢在必行。在法律不允許其進行轉讓時，該種集體土地使用權自然不得進行抵押，而當法律依然允許其轉讓時，該種集體土地使用權也當然可以用以抵押。到目前為止，在集體土地使用權中可以轉讓的隻有“土地承包經營權”一項，那麼在集體土地使用權中也就隻有“土地承包經營權”可以用做抵押。《》第１８０條第１款第３物權法項已然規定了承包經營權可以抵押，就是對《物權法》以及《土地承包法》允許“土地承包經營權”流轉的回應。換言之，耕地物權法的承包經營權是可以進行抵押的，這構成了《》第１８４條第１款第３項所稱之“法律規定可以抵押的除外”的例外性規定。另４３４８中國物權法論外，還需要研究的是其他土地使用權，如宅基地使用權和集體土地建設用地使用權，雖然目前法律規定仍然不可轉讓，但是在土地上的房屋和其他建築物（如集體企業的廠房等）則基於其屬於私人所有權在理論上可以轉讓，那麼該房屋或者其他建築物是否可以抵押呢？對此《》沒有規定，但是《擔保法》第３６條第３款則物權法規定，“（）村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（）鄉鎮、鎮、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權同時抵”押。對於宅基地則沒有相應的規定，在司法實踐中則解釋為宅基地上的房屋既不能轉讓也不能抵押。
３學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。對這一規定，理解時要注意如下三個方麵：首先，我國的學校、幼兒園、醫院等在性質上有兩種，一種是由國家出資設立的，純粹以公益事業為其目的，不具有任何盈利性；另一類學校、幼兒園、醫院等則是由民間投資設立的，雖然因其從事的事業具有一定的公益性，但是其仍然是以營利為目的的，其本質和其他企業沒有什麼差距。對於後一種學校、幼兒園、醫院其無論用什麼財產、為誰擔保都屬於意思自治的範圍，法律沒有必要也不能夠予以限製。換言之，該規定的適用範圍僅限於國家投資設立的公益性事業單位。其次，結合《擔保法》第９條的規定，公益事業單位和社會團體法人不得用其任何財產為他人的債務提供包括抵押權在內的任何擔保。《擔保法》第９條規定，“、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會學校”團體不得為保證人。盡管該規定僅限於保證，但是必須擴及為第擔保法三人提供的一切擔保，否則《》第９條的立法目的即無法得到實現。最後，公益事業單位亦不得用其教育設施、醫療設施等公益設施為自己所負擔的債務提供擔保。但是依據最高人民法院《擔保法司法解釋》第５３條的規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。
第五編擔保物權論３４９所有權、使用權不明或者有爭議的財產。抵押人為債權人設定抵押權係行使其財產權的處分權，因此必須是對自己享有財產權的標的物進行抵押，而若當事人就其是否對特定之標的物享有財產權存有疑問則當然不能用該財產設定相應之抵押權。於此情形，抵押人可以通過提起確認相應物權的訴訟，使自己的物權通過法院的判決得以確定，然後再用該項財產進行抵押。
５依法被查封、扣押、監管的財產。財產被人民法院查封、扣押或者依照約定被特定機構監管之後即不得處分該項財產了，抵押作為處分行為，故亦不得實施。
６違法的建築物。最高人民法院《擔保法司法解釋》第４８條規定，以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的，抵押無效。
在我國違法、違章建築物建築人是無法取得所有權的，也不能進行相應之登記，隨時都可能被執法部門予以拆除，因此是不能進行抵押的。
三、得抵押財產的範圍除了上述法律明確禁止抵押的財產以及依據法律原理不得抵押的財產之外，為了能夠更加清晰地適用法律，依據《物權法》第１８０、１８１、１８３條的規定，將可抵押的財產或財產權總結如下。
１建設用地使用權。建設用地使用權實際上就是《土地管理法》和《城市房地產管理法》中所規定的國有土地使用權，包括以出讓方式取得的建設用地使用權，也包括以劃撥方式取得的建設物權法用地使用權。《》取消了《擔保法》對於劃撥土地使用權進行抵押的限製。這是由於《》在建設用地使用權部分相應地物權法取消了以劃撥方式取得的建設用地使用權在處分上的限製所決定的。
２建築物和其他附著物的所有權。在我國土地與其上的建築物、附著物是相互獨立的物，而非如同德國那樣將建築物與附著物作為土地的組成部分從而與土地所有權同其命運。由於建築物和附著物在我國是流通物，而且是作為獨立的不動產以登記作為其法定公示方式，因此可以作為抵押權的標的。但是依據我國現行《物權４３５０中國物權法論法》的規定，抵押建築物及附著物的應當一並將土地使用權進行抵押，從而在效果上與采納“房地合一”原則的德國立法沒有什麼不同。
３交通運輸工具。這裏的交通運輸工具應當是指機動車輛、船舶以及各種航空器，不包括用畜力和人力牽引的車輛等。交通運輸工具雖然是動產，但是在現代社會中對於交通運輸已經建立起了完善的登記製度，完全可以通過登記的方式予以公示，同時這些交通運輸工具又是典型的流通物，因此是可以作為抵押之標的物的。
４承包經營權。《物權法》第１８０條第１款第３項規定了下列承包經營權可以作為抵押權的標的：以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經營權。依據該規定，承包經營權進行抵押的條件有二：其一是取得方式上的限製，必須是通過競爭性的締約方式有償獲得的；其二必須屬於四荒地的承包經營權。這樣就將作為集體土地使用權之主體的“農地承包經營權”排除在抵押權客體的大門之外。因為承包經營權的主體是耕地的承包經營權，而且也不是通過競爭性方式獲得的。筆者認為這一做法是不合適的，其實現在農民也是市場的主體，也需要通過抵押權等方式來進行融資，對於農民而言其最主要的財產無疑是承包的土地經營權，而《》將此排除在抵押權客體的行列之外無物權法疑限製了農民的融資途徑。其實承包經營權既然能夠自由流通，那麼為什麼不能抵押呢？抵押無非是附條件的流通而已。因此筆者建議最高人民法院在進行法律適用時對本條進行目的性擴大解釋。
５建造中的建築物、船舶、飛行器。依據傳統《物權法》之“一物一權”原則，作為物權的標的物必須是一個獨立的物，非獨立之物之上不能成立物權，兩個標的物之上也不能成立一個物權。
建造中的建築物、船舶、飛行器等還不是一個獨立的物，因此原則上是不能成立物權的。但是由於建造中的建築物、船舶、飛行器等正常情形下都會成為獨立的標的物，從而也就具有了相應的經濟價值，而建造建築物、船舶、飛行器等又耗資巨大，投資人往往在建造的過程中需要融資，我國法律為了擴大融資的渠道允許將建造中第五編擔保物權論３５１的建築物、船舶、飛行器進行抵押來進行融資。但是以建造中的建築物、船舶、飛行器進行抵押必然會產生如下兩個方麵的問題：其一是如何進行公示，由於標的物還沒有建成還沒有進行初始登記，抵押登記如何進行？其二是若標的物最終由於資金等方麵的原因未能建成，如何保護抵押權人的權利？這兩個問題的解決還有待於學理和判例來進一步完善。
６關於動產。我國《，物權法》不像其他國家的《物權法》將抵押權的標的物限製在不動產之上，因此雖然《》沒有明確物權法指明所有的動產都可抵押，但是由於法律沒有禁止，因此所有的動產隻要能夠符合上述抵押的條件均可進行抵押。動產抵押的標的物可以區分為兩種，一種是特殊的動產，包括機動車輛、船舶和航空器等在內。對於這種特殊動產，在實踐中已經發展出了完善的登記製度，其物權變動完全可以通過登記的方式予以實施，因而世界各國在法律上幾乎均將這些動產當作不動產予以對待，允許其進行抵押。另一種是普通的動產，即沒有辦法通過登記來進行公示，其物權的變動隻能通過移轉占有的外部行為進行公示。因此大陸法係國家之民法典多數不允許將此類普通動產作為抵押權的標的物。然而我國自《》以降，基於鼓勵社會各界進行融資、擴大融資的擔保法渠道，所以參照英美法係的做法允許所有的動產都可以充任抵押財產。當然這些普通動產作為抵押財產，必然會引起公示不足、妨礙交易安全等一係列問題，需要學理和司法實踐不斷予以探索並加以解決。
７關於集合財產抵押。一個物權隻能以一個物為客體，在兩個以上的物之上不能成立一個物權。因此若抵押人將其自己的多項財產為債權人設定抵押進行擔保，必須針對每一個標的物設立一個抵押權，進行一次登記。依照傳統物權法的規定，不但設立抵押權的通常為債務人）基手續非常繁雜，而且設定了抵押權之後抵押人（本上不能處分標的物，從而也就無法進行正常的生產和流通，也就無法獲得相應的投資回報以償還債權人的債權，這樣不但對債務人非常不利，而且對債權人也是不利的。因此我國《》在某種物權法３５２中國物權法論，程度上引進了英美法係上的浮動擔保製度（ｆｌｏａｔｉｎｇｃｈａｒｇｅ）允許將一係列財產作為一個整體進行抵押，而且允許抵押人為了生產而進行轉讓標的物。
四、對我國物權法及擔保法的反思我國《》第３４、３７條從正反兩個方麵規定了抵押權的擔保法客體，第３４條規定哪些財產可以抵押，第３７條規定了哪些財產不得抵押。《物權法》基本上照搬了這一規定，其相應的具體條文為第１８０、１８４條。這樣的規定乍看起來非常明確，便於法院的適用。
但是其所帶來的問題是：當一個財產既沒有被規定在可抵押的行列中也沒有被規定在不可以抵押的行列中，法院及相應的確權機關將如何處理？當事人是否可以以此為標的物設定抵押權？換言之，當事人以此設定的抵押權是否有效？事實上，再詳盡的列舉也難以避免掛一漏萬，出現兩方麵都沒有規定的情形，而且這些情形隨著社會的發展及科學的進步將會變得越來越嚴重。就不動產抵押權而言，我國的不動產權利體係正在走向完善化，將會有越來越多的新型不動產權利出現，這些新出現的不動產權利是否可以用做抵押，當事人以此設定抵押權是否有效可行，就成了一個現行法無法解決但卻必須加以解決的問題。因此在筆者看來，我國《》應當物權法僅規定哪些財產不能進行抵押即為已足，因為除了這些不得抵押的財產以外其他財產均是可以抵押的財產。筆者建議《》修改物權法時，應當將上述方麵予以完善。
第三節抵押權的設定抵押權屬於意定擔保物權，需要通過當事人的法律行為，即合同的方式予以設定。同時由於其主要涉及的是物權變動，因此尚需要進行相應的公示行為，鑒於抵押權一般係以不動產或者不動產權利為其客體，同時又由於不動產是不移轉標的物之占有的擔保物權，因此其公示方式隻能是登記。故一個抵押權的設定，需要經過簽訂抵押合同和進行登記兩個程序或者說是階段才算徹底完成。以第五編擔保物權論３５３下分別予以闡述。
一、抵押合同抵押權作為意定擔保物權，需要由抵押人和抵押權人通過合同的形式予以設定，設定抵押權的合同被稱之為抵押合同。抵押合同，的雙方當事人是抵押人和抵押權人（即債權人）若提供抵押擔保的是債務人之外的第三人而非債務人本人的，則債務人本人不是抵押合同的當事人。若抵押合同係由抵押人和債務人簽訂的，則抵押權不能設立。在我國抵押合同屬於《》上所規定的合同，因合同法合同法此關於其訂立方式、成立和生效等均適用《》的規定。凡是《》規定之導致合同無效、可撤銷、效力未定之事由對於抵合同法押合同均有適用之餘地。下文僅就抵押合同之法律性質、抵押合同之條款或者內容、抵押合同之效果等《》未有規定之內容做合同法一探討與研究。
（一）抵押合同的性質關於設定抵押權的合同的法律性質取決於不同的立法體例。關於變動物權之法律行為的性質到底為何，世界各國有不同的立法例。歸納起來，計有三種立法例，分別為：意思主義、形式主義和〔折衷主義。〕１所謂意思主義是指物權因法律行為而變動時，僅需當事人為一次意思表示即為已足，而無需進行登記或者交付為其成立或生效要件。在此種立法例下不動產登記與動產之交付隻是物權變動的對抗要件。法國、日本采此種立法例。在此種立法例下，①發生債權之意思表示，即為物權變動之意思表示，兩者合一，並無區別。
②使物權變動之法律行為，僅須為當事人之合意即能完成（債權合。意主義）公示原則所需之登記或交付等公示方法，係其對抗要件而非成立或生效要件。③一個法律行為，除有特別情形外，即可發生債權與物權變動之雙重效果。易言之，物權行為為債權行為所吸１
第６２～６５頁。
，〔１〕（）謝在全：《台民法物權論》（上冊）中國政法大學出版社１９９９年版，３５４中國物權法論收，物權變動不過係債權行為之效果而已，故物權行為無獨立性可言。所謂特別情事，係指有不能直接發生物權變動之障礙存在，須待障礙除去後，始能發生物權變動之效果，例如不特定物或將來物品之買賣，或就物權變動之時間另有約定或另有習慣者而言。④物權行為既無獨立性，則其效果自然受其原因關係即債權行為之影響。至於受如何之影響，依法律行為之一般原則解決之，可見無物權行為無因性可言，交易安全之保護，則委諸公示與公信原則。如《日本民法典》第１７６條規定，“物權的設定及移轉，僅因當事人的”意思表示而發生效力。第１７７條規定，“關於不動產物權的取得、喪失及變更，非依《不動產登記法》及其他關於登記的法律規定登”關於動產物權的讓與，非記，不能對抗第三人。第１７８條規定，“”交付其動產不能對抗第三人。
２所謂形式主義是指物權因法律行為而變動時，除了當事人有債權的意思表示外還須另有物權變動之意思表示，並履行登記或交付之法定形式，始能成立或生效之主義。此種立法例的要點可以歸納如下：①發生債權之意思表示，並非物權變動之意思表示，兩者，分開。德國法上特將發生債權之合意，稱為普通契約（Ｖｅｒｔｒａｇ），變動物權之合意，則稱為物權之合意（ＥｉｎｉｇｕｎｇＡｕｆｌａｓｓｕｎｇ）以示區別。②使物權變動之法律行為，除當事人之物權合意外，尚須履行登記或交付之法定程序。易言之，公示原則所須之登記或交付等公示方法，乃物權變動之成立或生效要件，而非對抗要件。③一個法律行為不能同時發生債權及物權變動之二重效果，債權行為隻能生債之關係，必須另有物權行為，方能生物權變動之效果，故物權行為另獨立存在，有獨立性。④債權行為隻在當事人之間發生債權性請求權，而不能發生物權的直接變動，當事人變動物權的物權合意加上登記始為物權行為。物權行為的實施是履行其前債權行為所產生之債務的履行行為或稱清償行為。⑤因物權行為有獨立性，故物權行為之效力不受其原因關係即債權行為之影響，此即物權行為之無因性。⑥作為債權行為的合同無效或者被撤銷不能直接發生物權回轉的效力而隻發生物權恢複請求權，其請求權基礎是不當得第五編擔保物權論３５５利。隻有重新經過物權合意加上登記（在動產為交付）才能發生物權恢複的效力。此種立法例典型者如德國，《德國民法典》第８７３條規定：“①轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關於權利變更的協議，並應將權利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規定除外。②在登記前，雙方當事人僅在對意思表示進行公證人公證時，或者向登記局做出或者呈遞意思表示時，或者權利人已將符合《土地登記簿法》規定的登記許可證交付於相對人時，始受協”議約束。第９２９條規定：“轉讓動產所有權需要由所有權人將物交付於受讓人，並就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人已占有該”物的，僅需轉移所有權的合意即可。這兩條規定清楚地凸顯出債權合意之外，還必須有物權合意並且加上交付和登記才能夠發生物權變動的法律效果。
３所謂折中主義是指物權因法律行為而變動時，除債權之合意外，僅須踐行登記或交付之法定形式，而不需要再行實施一個獨立變動物權的意思表示。瑞士民法采此種立法例。此種立法例的要點可以總結如下：①發生債權的意思表示，即為物權變動的意思表示，兩者合一沒有任何區別，此點與意思主義相同而與形式主義有異。②使物權變動之法律行為，僅有當事人之債權意思表示尚有未足，仍須履行登記或交付之法定方式，故公示原則所需之登記或交付等公示方法，乃為物權變動之成立或生效要件。此與意思主義者有異，而與形式主義者同。③一個法律行為固不能同時發生債權與物權變動之效果，但物權之變動，僅須在債權意思表示外加上登記或交付即為已足，不需另有物權變動之合意，故並無物權行為之獨立存在。④物權行為既未獨立存在，則物權行為之效力自然受其原因關係即債權行為之影響，故無物權行為無因性可言。
〔我國現行立法原則上采取折中主義的立法體例已如前述，〕１
〔１〕參見本書物權變動一章。
３５６中國物權法論因此設定抵押權僅需要一項債權合意即可，不需要在債權合意之外再行實施物權合意，但是僅有設立抵押權的債權合意還不能發生抵押權（）法上的效力，於抵押權設立合同之外還需要進行登記物權抵押權才能發生法律效力。而抵押登記隻是抵押權發生法律效力的特別要件，本身不是一項民事法律行為，也不是抵押合同生效的要件，抵押合同隻要滿足合同法上合同生效的要件即為已足。但是我國《》並沒有徹底貫徹物權變動的折中主義，在某些特殊情物權法形下采納了法國法和日本法上物權變動的意思主義，即抵押合同已經成立抵押權即告成立，隻是未登記不得對抗善意第三人。
（二）抵押合同的形式在我國所有擔保合同都是書麵要式合同，都必須以書麵形式訂立；若抵押合同不具備書麵形式的，則該抵押合同不成立，當然也不能生效。
（三）抵押合同的條款１抵押合同的必要條款。與其他合同一樣，我國《物權法》第１８５條所規定的抵押合同條款並非均屬於抵押合同的必要條款，而是包含了必要條款和通常條款。抵押合同的必要條款有三項：１
（）抵押合同的當事人，即抵押權人和抵押人。與其他合同一樣，對抵押權人和抵押人的信息應當盡量詳細，但至少應當通過其描述可以確定具體的當事人，僅僅有當事人的姓名或名稱是不夠的，對此本書其他部分多次敘述，在此不再詳述。
２（）被擔保債權的種類和數額。對於被擔保之債權的描述必須達到清晰和明確的要求，即通過約定該條款即可以確定該抵押權所擔保的具體債權為哪一個。如果所擔保的債權係合同之債，則應當、寫明所擔保的合同的當事人（即債權人和債務人）合同簽訂的日、期、合同的編號（如果有編號）合同的類型、合同的具體標的物額等使合同得以確定的內容。
（）抵押財產。對抵押財產的描述也應當達到特定化的程度。
３抵押財產的描述主要包括抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬等。例如在房屋抵押合同中，對第五編擔保物權論３５７抵押房屋和土地的描述一般應當包括如下方麵：房地產坐落、地號、土地麵積、土地使用年限、土地來源、土地出讓（轉讓、劃撥）合同號、房屋建築麵積、共有權份額、房屋所有權證號、房屋預售或買賣合同號等內容。
２抵押合同的通常條款。
１（）擔保的債權的範圍。包括抵押合同在內的一切擔保合同，最好要將擔保債權的具體範圍予以約定，這樣可以保證抵押人承擔的責任限度。當然若沒有約定抵押擔保的範圍當事人事後又無法達物權法成協議的，則可適用《》第１７４條的規定確定抵押權所擔保的範圍。此時抵押權所擔保範圍則包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現抵押權的費用。
２（）債務人履行債務的期限。一般來說，當事人在主合同中均會有主債務的履行期限，若當事人沒有在主合同中約定債務的履行期限或者所擔保的債權不是合同之債而是其他債權，則當事人可以於抵押合同中約定主債務的履行期限。債務的履行期限不但對於債務的履行和違約責任的確定具有重要的意義，而且還對訴訟時效的起算具有決定性作用。若當事人沒有對債務的履行期限作出約定，則可以適用《》第６１、６２條的規定予以確定。合同法（）實現抵押權的條件。雙方當事人可以在抵押合同中約定實３
現抵押權的事由，這樣使債權的保障更強，更有利於債權人的利益。如果沒有這些約定，那麼抵押權隻能在債務到期後，債務人不履行或者不能履行其債務時才可以實現。
（）抵押登記時間。無論是針對登記生效的財產還是針對登記４
對抗的抵押財產，抵押登記對於抵押權人而言都至關重要，因此合同簽訂後何時進行抵押登記對於抵押權人來說利益攸關，因此抵押權人和抵押人在抵押合同中通常會約定抵押登記的時間或者說是期限。
（）違約責任。抵押合同既然是合同的一種，就有可能出現違５
約的情形，所以當事人也可以在抵押合同中約定相應的違約責任。
抵押合同違約的主要情形，為抵押合同簽訂後，抵押人不協助抵押３５８中國物權法論權人辦理相應的登記手續，此時雖然抵押合同有效但是抵押權沒有成立，債權人對標的物則不具有優先受償權；對不以登記為生效要件的動產抵押而言，則抵押權雖然成立但是卻不得對抗善意第三人。
３流質條款。所謂流質條款係指擔保人（在抵押擔保中為抵押人）和債權人在擔保合同中約定債務人到期不能清償債務的，則擔保物的所有權自動轉歸債權人所有（當然若用所有權之外的其他權利如建設用地使用權擔保的，則該項用於擔保的其他權利自動轉，歸債權人所有）從而抵消債權人之債權。流質條款被各個法律普遍所禁止，即各國法律基本上都規定流質條款無效。我國《物權法》第１８６條規定，“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押”人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。依據該規定，抵押權人和抵押人既不能在抵押合同中訂有流質條款，也不能在抵押合同訂立後、債權到期前這段時間內以“補充協議”等方式約定流質條款。如果當事人訂有流質條款的，則該條款無效，但是不影響抵押合同其他內容的效力。
法律之所以禁止流質條款，主要是基於對債務人利益的保護，防止債權人過度壓迫債務人一方以致失去公平性。其主要考慮是：①當事人訂立擔保合同時，債務人由於情勢所迫急於獲得相應之融資，債權人提出什麼樣的要求基本上都會答應，因此債權人往往會要求債務人用一個價值大於債權額的財產提供擔保，並且提出上述流質條款。②債務人明明知道其抵押財產價值大於所負擔的債務仍然會予以同意，一方麵是情勢所迫，另一方麵則可能是認為自己到期能夠清償債務，從而流質條款也不會真正發生其效力，因此也會較為輕率地同意該條款。基於對弱勢群體的保護和充分尊重當事人的自由意思兩項原則，法律否認流質條款的效力。
（四）抵押合同的生效與效力與《》的規定有所不同，《物權法》沒有把抵押登記作擔保法合同法為抵押合同的生效要件，抵押合同的生效僅僅按照《》的一般規定，成立後即生效。抵押合同作為書麵要式合同在雙方當事人第五編擔保物權論３５９於書麵合同上簽字或者蓋章後即成立，因而也同時生效。
那麼抵押合同生效後，發生什麼效力呢？在采納物權變動形式主義和折中主義之立法例下，抵押合同均作為債權行為，隻能在當事人引起債權和債務關係的發生，而不能引起抵押權等物權的設定已如前述。我國立法上原則采納折中主義，因此抵押合同原則上，僅在抵押人和抵押權人之間產生了債權債務關係。這項債權債務的內容是，抵押權人得以請求抵押人為其辦理抵押登記等使抵押權得以成立的行為。若抵押合同簽訂後，抵押人不按照抵押合同的約定配合抵押權人完成抵押登記等抵押權設立的相關行為，則構成違約行為。抵押權人最主要的救濟機製則是依據《合同法》第１０７、１１０條的規定請求抵押人實際履行或者說繼續履行，即請求協助辦理抵押登記手續，如果抵押人經請求仍然拒絕，抵押權人可以向法院起訴，通過取得法院之確定判決而代替其登記同意，從而到登記機關辦理抵押登記。其次，因抵押人不履行抵押登記等義務給債權抵押權人）造成損失的，則應當承擔損害賠償責任。當然在動人（產抵押的情形下，抵押合同不僅僅產生了抵押權人得請求抵押人進行抵押登記的債權，而且還產生了抵押權這項擔保物權，但是未經登記的仍然不能具有對抗第三人的效力。
二、抵押登記（一）不動產抵押權的抵押登記依據《》第１８７條的規定，凡是以不動產或者不動產物物權法權作為標的物的抵押權，登記係該項抵押權的生效要件。也就是說，當事人僅僅簽訂了抵押合同而沒有進行抵押登記的，抵押權人隻是取得了請求抵押人為其辦理抵押登記從而設定抵押權的請求權（）但尚未對抵押物取得抵押權這一物權。如果此時債務人陷債權，入破產不能清償其對債權人的債務，則債權人不具有優先受償的權利。
依據《》第１８７、１８０條的規定，在目前我國可以抵押物權法並且以登記為其生效要件的不動產與不動產權利包括如下幾種：①建築物和其他土地附著物。②建設用地使用權。③土地承包經營３６０中國物權法論權。④在建工程。
（二）動產抵押登記依據《》第１８８條和１８９條的規定，凡是以動產進行抵物權法押的，無論是以機動車、船舶、航空器等特殊動產進行抵押的還是以普通動產進行抵押，無論是以動產進行普通抵押還是以動產進行浮動抵押或最高額抵押等特殊抵押，登記均係其對抗要件。也就是說，就動產抵押權而言，抵押合同生效後抵押權即成立，未登記時隻是不能對抗善意第三人。
所謂不能對抗善意第三人，應當係指該抵押權人對於善意的第三人不能主張其抵押權。就善意的理解與其他善意理解相同，本書在其他部分已有詳細之論述，在此不再贅述。有問題的仍然是第三人的範圍究竟何在？有鑒於立法上與司法實踐中均缺乏相應之規定，筆者隻能依據法理做如下之解釋：①未登記之動產抵押權，首先不得對抗善意的動產受讓人。依據《》第１９１條第２款的物權法規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，否則按照我國現有司法實踐中的解釋該項轉讓行為無效。但是若該動產抵押未經登記，受讓人為善意時，則不但該轉讓有效，受讓人取得抵押財產之所有權等物權，而且抵押權人不得再行對該抵押財產主張抵押權。②未登記之抵押權不得對抗設立在後並且已經登記的抵押權。對此我國《物權法》已有明確之規定。《物權法》第１９９條第２款第２項規定，“”抵押權已登記的先於未登記的受償。
依照該規定，不但未登記的抵押權人不得以其抵押權對抗善意的且已經登記的在後抵押權人，即便在後的抵押權人不屬於善意（即其，明知在其之前已有人設定了抵押權的事實）隻要其抵押權進行了登記，那麼在先的未登記抵押權即不得與之對抗。③未登記之抵押權不得對抗在後之質權。盡管法律對此沒有規定，筆者認為應當類推適用《》第１９９條第２款的規定，因為質權和抵押權同樣物權法是意定擔保物權，兩者在價值判斷上沒有任何區別規定的道理。
④未登記之抵押權與在後設定但是也沒有登記的抵押權。關於未登記的順序在後的物權的效力與在先的未登記之物權的效力，學理上第五編擔保物權論３６１和比較法上均有不同的做法。如果僅就字義而言，未登記之抵押權不得對抗善意第三人，第三人應該包括一切順序在後的、善意支付了對價的第三人，因而也就不能對抗順序在後的未經登記的抵押權人。但是，如果就兩個未登記的抵押權人的利益進行法律評價的話，後一個抵押權也沒有進行登記，沒有必要對其進行特別保護，從而使其優先於第一個抵押但同樣沒有登記的抵押權人。正是基於這樣的考慮，在美國多數州都仍然適用普通法上的規則，即“時間。優先，權利優先的規則”（ｆｉｒｓｔｉｎｔｉｍｅ，ｆｉｓｒｔｉｎｒｉｇｈｔ）我國法律則選擇了一種折中的做法，《物權法》第１９９條規定，兩個抵押權都沒有登記的則按照其債權比例分配標的物處分所得之價金，後一個抵押權人是否善意，則在所不問。⑤未登記之抵押權是否可以對抗在後的善意的無擔保的債權人，這一點較為有爭議。兩種截然不同的做法都能夠找到其理由。前一種做法認為，在後的債權人如果是善意的，則在前的未登記的抵押權不得對抗。其主要理由在於：在後的債權人之所以給予作為抵押人的債務人以信用從而產生了債權債務，乃是基於不知道債務人的財產已經抵押給了在前的債權人，如果其知道債務人已經將財產抵押出去、知道其信用等級較低，則不會給予債務人以信用，因此也就不會產生債務人不能清償其債務的事實。之所以產生這樣的現象，乃是由於在前之未登記之抵押權人沒有進行登記，從而該抵押權人有過失，從而自己應該得到相應的保護。後一種做法當然就是讓未登記之抵押權能夠對抗一般成立在後的債權人。因為既然在前的債權人已經設定了抵押權，隻是沒有進行登記而已，如果連一般的債權人都不能對抗，那麼該項抵押物權法權與不成立無異，這違反了《》關於動產抵押因抵押合同生效即成立的立法目的。因此未經登記的動產抵押權仍然可以對抗一般的債權人。筆者則認為為了保持法律體係的和諧性要求，基於“舉重以明輕”的法律解釋和適用原則，既然在先的未登記的抵押權都可以與在後的抵押權平分秋色，而不是不能對抗在後的未登記的抵押權，那麼就應當能夠對抗在後的一般債權人了。另外，若連一般債權人都不能對抗，真的該項抵押權就沒有任何意義和價值３６２中國物權法論了，立法上幹脆不如將登記也作為動產抵押的生效要件。
（三）抵押登記的絕對效力依據《》第１９０條的規定，無論抵押登記是作為抵押權物權法的生效要件還是對抗要件，一旦登記即具有絕對效力。所謂抵押登記具有絕對效力應當包含兩個方麵的含義：首先，就抵押合同沒有約定的內容，若抵押登記登記了此內容則該登記之內容當然作為抵押權的內容，當事人不得再以合同沒有約定而引用法律的任意性規範。其次，若抵押登記的內容與抵押合同約定的內容不一致的則亦應當以登記記載的事項為準，這一條規定不但對於一般第三人有效，而且對於抵押合同的雙方當事人也是適用的。例如抵押合同約定的擔保範圍包括主債權、利息、違約金，但是抵押登記記載的擔保範圍僅為主債權，那麼抵押權人在實現抵押權時隻能就其主債權主張優先受償，而不能就利息和違約金進行優先受償。
第四節抵押權的效力一、抵押權對標的物的效力所謂抵押權對標的物的效力，就是指抵押權究竟對哪些財產具有約束力。換言之，在債務人不能履行到期債務時，抵押權人可以處分哪些財產從而就其價金優先於沒有擔保的債權人受償。
（一）對從物的效力《》和《》對於“物權法擔保法抵押權對從物的法律效力”這一問題均未設規定。但是最高人民法院《擔保法司法解釋》第６３條規定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及於抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，”抵押權的效力不及於抵押物的從物。既然《物權法》對此沒有規定，而且該解釋也沒有與《》的任何規定和原理相衝突，因物權法此針對抵押物之從物的問題該解釋仍然有效。
依據《擔保法解釋》之規定，抵押權對於設定之前就作為抵押物的從物的，則不論是否進行抵押登記，也不論是否在抵押合同中第五編擔保物權論３６３約定該從物均作為抵押物，抵押權人可以將其予以處分並就價金優先受償。但是若從物是主物抵押之後才成為主物的從物的，那麼該從物不屬於抵押財產，債權人不能優先受償。但是這裏需要注意的是，若抵押物的從物沒有進行抵押登記的，那麼若抵押人已經將該從物進行了處分，那麼抵押權人是否仍然得以對該從物行使抵押權？對此司法解釋亦無明確規定，筆者認為從物多為動產，其未經登記的應當準用未經登記之動產抵押權的相關規定，不得對抗善意之買受人等第三人。
至於該解釋所講的，抵押物與其從物不屬於同一人所有的，其實在法律理論上根本就不構成主物與從物的關係，為主物與從物的成立以其同屬於一人所有為要件。最高法該解釋實屬蛇足。
（二）對孳息的效力《》第１９８條規定，債務人不履行到期債務或者發生當物權法事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。
由於抵押人在設立抵押權之後對於標的物仍然有占有、使用、收益的權利，因此原則上抵押人有權收取標的物的孳息而抵押權人卻沒有權利收取抵押物的孳息，無論是天然孳息還是法定孳息均不例外。但是若債務到期以後債務人沒有履行債務，此時債權人可以就標的物進行變價而優先受償，此時所抵押物所產生的孳息應當屬於債權人優先受償的範圍之列。因此，依據我國《物權法》第１９８條規定：１在人民法院依照債權人的申請扣押抵押物之前，抵押人有權收取孳息且債權人對此孳息不具有優先受償的權利。
２在人民法院根據抵押權人的申請而對抵押物扣押之後，無論是法定孳息還是天然孳息都由債權人來收取，將該收取的孳息抵充收取的費用之後有餘額的用來清償債權人的債權，超過債權人債權的則應當返還給抵押人。對於法定孳息，從抵押權人或者人民法３６４中國物權法論院通知法定孳息清償義務人之後，該清償義務人即應向抵押權人履行清償義務，若清償義務人向抵押人履行清償義務的不發生清償的法律效果，從而必須再次向抵押權人進行清償。抵押權人沒有通知清償義務人的，若清償義務人向抵押人進行了清償則發生清償的效果，抵押權人不得再向清償義務人請求清償。
例一：甲某對乙某負有１００萬元的債務，清償期限為２０１４年１月３１日之前。甲某用其自有住房Ａ為乙某提供了抵押擔保，雙方辦理了抵押登記。後甲某將Ａ房屋出租給丙某使用，丙某每月須向甲某支付３０００元的租金。那麼丙某應當向誰支付租金呢？租金作為Ａ房屋的法定孳息，在正常的情形下，甲某有權收取租金，債權人乙某沒有權利收取租金。
例二：在上述案例的情形下，２０１４年１月３１日後甲某沒有向乙履行債務，經過乙某催告甲某仍然沒有履行。乙某於２０１４年２月２５日向法院提起訴訟，要求法院拍賣Ａ房屋，並就其價金優先受償，現人民法院已經受理並將Ａ房屋予以司法扣押。那麼乙某即可通知丙按月向其交付租金。若丙某沒有向乙某支付租金而是仍然向甲某支付，則乙某可以訴請丙某再次向乙某支付從通知到達丙某之後所產生的全部租金。
（三）對於添附的法律效力抵押物在抵押後與其他物發生附合、混合或者被人加工而成為物權法一個新的物時，抵押權的效力如何？這是一個《》必須解決的問題，但是《物權法》對此也沒有進行規定，因此屬於法律漏洞，必須通過司法解釋來進行填補。最高人民法院《擔保法解釋》第６２條對此有規定，該解釋完全符合法理，並且與現行《物權法》的規定沒有任何衝突，因此仍然可以予以適用，以解決添附的問題。非但如此，筆者認為該規定，應當進行擴大解釋用以解決包括所有權在內的所有添附的問題。因為隻有將添附法律製度引入到《》中用以確定標的物發生添附後所有權的歸屬，抵押權製物權法度中添附物的處理機製才具有了法律基礎。
添附的情形共有三種，分別為附合、混合與加工。這三種情形第五編擔保物權論３６５發生了以後，其所有權歸屬共分為二種情形：一種是標的物之所有權歸價值大的一方，該當事人對於失去所有權的另一方當事人予以補償；第二種情形則是雙方當事人共有標的物從而形成按份共有，雙方的共有份額均為１／２。依據《擔保法司法解釋》第６２條規定，抵押物發生添附之後，應當做如下處理：１一方當事人取得標的物之所有權的情形。
１（）抵押物所有權人取得附合物、混合物或者加工物的所有權的，則該項抵押權的效力自動擴及附合物、混合物或者加工物。抵押人對喪失所有權的附合物、混合物的所有人或者加工人的賠償義務作為一般債權債務。
２（）因附合、混合或者加工使抵押物的所有權被抵押人之外的第三人所取得的，依據抵押權的物上代位性，則該抵押權的效力及於補償金。
２雙方當事人共有標的物的情形。第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及於抵押人對共有物享有的份額。
例一：甲與乙銀行簽訂借款合同，甲向乙銀行借款１００萬元並且將其新購買的一套未裝修的住房Ａ抵押給了乙銀行並辦理了抵押登記。後丙某聘請丁裝修公司裝修其在同一個小區購買的住房，結果丁裝修公司將甲某的Ａ住房誤以為是丙某的Ｂ住房予以裝修。此種情形下甲某當然取得裝修後的房屋Ａ的所有權，那麼抵押權人乙銀行也就直接取得對裝修後的房屋的抵押權，到期甲某不能清償借款，則可以將此裝修後的房屋予以拍賣並就全部價金優先受償。
例二：甲與乙某簽訂借款合同，向乙某借款５萬元並將其所有的一塊價值５萬元左右的奇石抵押給乙某。後甲某將該奇石租給藝術家丙某供其舉辦個人展覽會而使用。藝術家丙某將該奇石進行了藝術加工處理，使該奇石的價值大增，現市價約為５０萬左右。此種情形，丙某取得了該加工後的奇石的所有權，但是應當補償甲某５萬元，而乙某則就該５萬元的補償金具有優先受償權。
筆者認為上述規定應當準用於質權和留置權之標的物發生了附３６６中國物權法論合、混合以及加工等添附的情形，蓋這樣的處理方式應當是添附製度在整個擔保物權領域的邏輯結果，實在找不出抵押權、質權和留置權在這一領域中應當予以區別對待的任何理由。
（四）土地使用權和建築物抵押的相互作用１單獨抵押土地使用權或者建築物的情形。盡管我國法律沒有像德國法那樣規定地上建築物及其他附著物屬於土地的組成部分，因而與土地的權利不可分割，但是我國法律在交易上則不允許建設用地使用權和房屋等建築物所有權再分開進行交易，換言之，建設用地使用權和其地上建築物所有權必須同時交易。抵押權的設定作物權法以建為交易的一種，也須遵循該規則。《》第１８２條規定，“築物抵押的，該建築物占用範圍內的建設用地使用權一並抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一並抵押。抵押人未依”照前款規定一並抵押的，未抵押的財產視為一並抵押。基於該規定，抵押登記時，登記機關即應當將建築物和其所占用的土地之建設用地使用權一並登記為抵押權的客體。即便登記機關僅將建設用地使用權或者僅將地上建築物登記為抵押物，抵押權的效力仍然及於地上建築物及相應之建設用地使用權。於債務人不能清償其到期債務時，抵押權人將建設用地使用權和建築物一並拍賣並就其價金一並優先受償。
例一：甲房地產開發公司取得了Ａ建設用地使用權，在該土地上開發了一棟大廈Ｂ用作自己公司的辦公樓。甲房地產公司由於開發其他項目的需要向乙銀行貸款５０００萬元，年利息５００萬元，為了擔保該項債權，甲乙雙方簽訂了抵押合同，約定用Ａ土地之建設用地使用權進行抵押，沒有約定用Ｂ建築物進行抵押，雙方辦理了抵押登記，登記簿上記載的抵押財產隻有Ａ建設用地使用權。後甲公司不能如期歸還貸款，乙銀行申請人民法院拍賣抵押物。則法院可以將Ａ土地之建設用地使用權與大廈Ｂ一並拍賣，拍賣的價金共６０００萬元（。其中土地使用權作價４０００萬元、大廈２０００萬元）則乙銀行可以就全部拍賣價金優先受償，而不僅僅是就土地使用權拍賣之價金部分受償。
第五編擔保物權論３６７例二：甲房地產開發公司取得了Ａ建設用地使用權，在該土地上開發了一棟大廈Ｂ用作自己公司的辦公樓。甲房地產公司由於開發其他項目的需要向乙銀行貸款５０００萬元，年利息５００萬元，為了擔保該項債權，甲乙雙方簽訂了抵押合同，約定用Ａ土地之建設用地使用權進行抵押，沒有約定用Ｂ建築物進行抵押，雙方辦理了抵押登記，登記簿上記載的抵押財產隻有Ａ建設用地使用權。後來甲公司又向丙銀行貸款５０００萬，約定用其辦公大廈Ｂ進行抵押，雙方簽訂了抵押合同並且辦理了抵押登記，登記簿記載的抵押財產隻有Ｂ大廈而未涉及Ａ土地之建設用地使用權。現在，甲公司不能清償所有的到期債務，乙銀行和丙銀行訴請法院拍賣抵押財產並就價金優先受償。法院將Ａ土地之建設用地使用權與大廈Ｂ一並拍賣，拍賣的價金共６０００萬元（其中土地使用權作價４０００萬元、大。廈２０００萬元）此時乙銀行與丙銀行就如何受償發生爭議。此種情形，就拍賣Ａ建設用地使用權和Ｂ大廈的總價金６０００萬元由乙銀，本金和利息）丙銀行隻能就剩餘的５００萬元行先受償５５００萬元（優先於其他無擔保之債權人受償。
２抵押權設定後新增地上建築物的情形。上述第一種情形所處理的問題是抵押權設定時，抵押之土地上已經有了建築物。若抵押建設用地使用權時，該土地上尚未有建築物建成，則其規定又有所不同。《物權法》第２００條規定，建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押財產。需要拍賣該建設用地使用權的，可以將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一並拍賣，但拍賣新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。該條規定將建設用地使用權抵押後在該土地上新增的建築物排除出抵押權的效力範圍。但是，由於我國《物權法》在土地流轉上采取了房地合一原則，因此在抵押權實現時應當將該新增的建築物一並拍賣，但是，該建築物拍賣所得的價金不屬於抵押權人優先受償的範圍，而是屬於債務人的責任財產，由其他債權人按比例受償，當然此時抵押權人的債權若沒有全部由該建設土地使用權轉讓所得價金受償的餘額就該建築物的價金部分可以與其他無擔保債權人按比例受償。
３６８中國物權法論在采房地合一原則的我國，《物權法》這種規定屬於最佳選擇了。但是本條規定有一項法律漏洞，即隻規定了建設用地使用權在拍賣時可以將建築物一並拍賣，那麼若不是采取拍賣的方式而是采取變賣的方式出售該建設土地使用權的，應當如何處理？依筆者之見應當將該條做擴張解釋，使其將變賣折價等其他方式均包括在內。
二、抵押人的權利（一）占有、使用抵押物的權利由於抵押權是不移轉標的物之占有的擔保物權，所以抵押人在將標的物抵押後仍然占有著標的物從而依然對標的物享有占有的權利。抵押權之所以不移轉標的物的占有，目的在於使抵押人在抵押期間能夠對標的物進行用益，同時能夠獲得融資從而物盡其用。因物權法此抵押人對於標的物仍然有使用的權利。對此雖然《》沒有規定，但是依據《》相關規定可以當然地推斷出來。物權法（二）對抵押財產進行收益的權利在抵押期間抵押人不但可以占有標的物、使用標的物，而且還可以對其進行收益。所謂收益就是收取標的物之孳息，包括收取其天然孳息和法定孳息，對此前文已經有詳細之論述。