反觀軍事法庭的審判，有罪裁定一旦作出，審判活動直接就進入到量刑階段。與普通刑事陪審團不同的是，軍事法庭陪審團對有罪被告人的刑期有著更大的自由裁量權。《軍事法庭手冊》當中隻規定了犯罪的最長刑期，陪審團對於刑罰的長短和種類可以根據案件的具體情況作出判決。這能夠使得陪審員們充分考慮案件的各種情況，作出最有利於被告人的處理，而無需考慮普通刑事罪行中的最低刑期的限製，也能夠避免法官基於被告人選擇了陪審團審判而加重其刑期。〔３〕陪審團審判條款對被告人權利保護最關鍵之處恐怕是在陪審團的組成人員上。軍事法庭陪審團成員要麼是受委任狀的軍官，要麼是準尉或者入伍服役的軍人，這些成員更加能夠保證審判的公正性。由軍人組成的陪審團，能夠體現出良好的遵守命令性，並能盡職完成自己所承擔的責任。當軍官成為被告人時，法律還額外要求陪審團成員必須擁有學士以上學位，這使得陪審團更加有能力勝任該項工作。當然，如同普通刑事案件陪審員那樣，軍事法院陪審員也需要進行誠信審查（ｖｏｉｒｄｉｒｅ）和遵守回避（ｃｈａｌｌｅｎｇｅ）程序。但是，在普通刑事案件當中陪審員們應當如何作出裁定，這通常不會得到來自法官的專業引導和建議。在軍事法庭當中卻不存在此種艱難的處境，軍事法官必須對陪審團作出詳細的指導。如此一來，軍事法庭陪審團成員不僅高度負責、受到良好的教育並嚴格履行職責，而且還對案件和法律有了全方麵的認識。
３．不強迫自證其罪的保障在美國刑事司法實踐中，被告人在法庭審理過程中如果沒有悔罪表現，ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｗａｔｔｓ（９５－１９０６），５１９Ｕ．Ｓ．１４８（１９９７）．參見湯維建、陳開欣：“試論英美證據法上的刑事證明標準”，載《政法論壇》１９９３年第４〔１〕期。
〔２〕〔３〕在普通刑事案件中，定罪程序與量刑程序是相分離的。在通常情況下，定罪由陪審團作出裁定而量刑則由法官來進行。被告人也可以選擇僅由法官對其定罪量刑，即法官審判（ｂｅｎｃｈｔｒｉａｌ）。
·１３·在隨後的量刑程序當中通常都會被加重刑期，這種處理方式構成了對美國《憲法》第五修正案“不得強迫自證其罪”的違反。聯邦最高法院在Ｂｒａｍｖ．ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ案〔１〕中明確指出，不得強迫自證其罪原則“禁止政府通過明示或者暗示的許諾獲得有罪供述，無論該許諾多麼微小”。同樣的，最高法院也保護被告人在審判中拒絕作出有罪供述的權利，並認為被告人的沉默不得推導出該人有罪。然而不幸的是，該原則在量刑程序當中也經常被無視。
在美國大多數州的法律中，被告人如果在量刑程序中不到場表示有罪或者悔過，法官則可以加重對此人所判處的刑期。〔２〕聯邦法院也常常以此為理由加重被告人的刑罰。被告人作出悔罪表述的基礎僅在於被告人實施了該種犯罪行為。如果被告人在一開始就選擇的是無罪答辯，〔３〕那麼要求此人在量刑程序當中表述悔過則顯得前後矛盾，也不切實際。因此，基於被告人的沉默而加重其刑罰，是對第五修正案不強迫自證其罪原則的違背。聯邦最高法院顯然也注意到了這一點，在Ｍｉｔｃｈｅｌｌｖ．ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ案（Ｋｅｎｎｅｄｙ）大法官為代表的多數人意見認為，不得強迫自證其罪原則適用於然而，普通法院仍舊以恢複性司法和再犯可能性為理由加重被告人的刑罰。
〔４〕中，以肯尼迪“每一刑事案件”（ａｎｙｃｒｉｍｉｎａｌｃａｓｅ），不僅包括審理階段，還包括量刑階段。
在軍事刑事司法中，被追訴人的不得強迫自證其罪權利得到了更加全麵的保護。《統一軍事司法典》第３１條規定：“受本法管轄的任何人，在接受訊問或者要求作出陳述之前，均應被告知指控的性質，並需告知其有權保持沉默，否則所作出的陳述將會被軍事法庭用作不利於他的證據。”在規定了“米蘭達警告”的權利後，軍事法院還擴大了不得強迫自證其罪的保障，明確要求訊問官必須告知被追訴人有獲得律師幫助的權利。〔５〕該原則不僅在偵查階段得以適用，在審判活動中也同樣可以適用，在《軍事法庭手冊》當中也作出了具體的規定。
在軍事法庭陪審團認定被告人有罪裁定作出後，隨即進入量刑程序，對Ｂｒａｍｖ．ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，１６８Ｕ．Ｓ．５３２（１８９７）．〔２〕ＲｅｃｏｇｎｉｚｉｎｇＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＲｉｇｈｔｓａｔＳｅｎｔｅｎｃｉｎｇ．〔３〕美國刑事案件審判前被告人有權作出三種答辯，分別是有罪答辯（ｐｌｅａｏｆｇｕｉｌｔｙ）、無罪答辯（ｐｌｅａｏｆｎｏｔｇｕｉｌｔｙ）和不願爭辯的答辯（ｐｌｅａｏｆｎｏｌｏｃｏｎｔｅｎｄｅｒｅ）．〔４〕Ｍｉｔｃｈｅｌｌｖ．ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，５２６Ｕ．Ｓ．３１４（１９９９）．〔５〕Ｅｖｅｒｅｔｔ，ＲｏｂｉｎｓｏｎＯ．，“ＴｈｅＮｅｗＬｏｏｋｉｎＭｉｌｉｔａｒｙＪｕｓｔｉｃｅ”，ＤｕｋｅＬａｗＪｏｕｒｎａｌ１９７３（３）．〔１〕·１４·美國的軍事司法及其改革（代前言）被告人犯罪行為所應判處的刑罰予以確定。同樣的，法庭在此程序當中需要指示陪審員，被告人的沉默並不意味著被告人有罪，這使得涉案軍人在量刑聽審當中仍舊享有不強迫自證其罪的權利。如此，陪審團既不會僅僅基於法官之要求就加重被告人的刑罰，也不會因為被告人的沉默或者沒有表示悔改而違背法庭指示加重刑罰。
４．正當程序原則的保障正當程序原則要求法庭在對被告人的生命、自由以及財產作出處理之前，必須經過專門的程序和恰當的考量，也就是說，非經正當程序被告人不得被判處並執行刑罰。然而，正如在上文中所反複強調的，在量刑程序中加重被告人的刑罰（無論是基於先前的無罪判決還是被告人的沉默）實際上就是對正當程序原則的違背。如果被告人並沒有實施某種犯罪行為，那麼政府就無權對該人施以刑罰。
更加具體。與普通法院不同的是，軍事法院並沒有大陪審團聽審（ｇｒａｎｄｊｕｒｙ正當程序原則的要求在《統一軍事司法典》第３２條預審程序當中規定得ｈｅａｒｉｎｇ），〔１〕為了保障被追訴人的正當程序權利，法典要求在對其展開第３２條當中的預審時，指控官和政府必須履行告知被追訴人獲得律師幫助以及其他相關權利的義務，這種告知義務一直持續到陪審團作出有罪或者無罪的裁決。
此外，正當程序原則即便在量刑活動結束後仍可適用於軍事上訴法院的處理程序之中。如果涉案軍人認為他的審判活動受到了來自指揮體係或者結構的不正當影響以致於其沒有享受到相應的合法權利或者合法待遇，那麼軍事上訴法院則可以推翻之前的裁定甚至簽發令狀將該案提交至最高法院。當然，自從１９６９年以來，最高法院從來沒有推翻過任何一起軍事法院的有罪判決，甚至也未對軍事審判的公正性提出質疑，這也突出地反映了軍事法院審理案件對正當程序原則的遵守。
八、審後複核軍事法庭作出的所有有罪裁決將會自動引發召集官的審後複核。根據《軍事法庭規則》第１１０４條的規定，審後複核首先由軍法顧問對法庭訴訟記〔１〕晏向華：“美國大陪審團與檢察官的公訴權”，載《人民檢察》２００４年第１０期。
·１５·錄（ｒｅｃｏｒｄ）進行審查。被告人有機會將其意見和異議等他認為足以影響召集官決定的材料提交給召集官。在召集官采取行動之前，召集官的軍法顧問會提供一份關於應當采取何種行動的建議。
在綜合被告人提交的異議事項和軍法顧問提出的建議後，召集官有權對該案作出處理。召集官具有廣泛的自由裁量權，包括暫停所有或者部分的刑罰，撤銷一項事實認定或有罪裁決或者降低刑罰。唯一的限製就在於，召集官不能加重被告人的刑罰。
九、上訴複審召集官對案件作出處理後，對案件進行上訴複審的時機就已經成熟。根據《軍事法庭規則》第１２０３條的規定，對於特殊軍事法庭或者普通軍事法庭作出的包括一年以上拘禁、不良行為或者不名譽退役，死刑或者對委任狀軍官、軍校學員的撤職等判決，將會自動引發刑事上訴法院的複核。
刑事上訴法庭可以對其享有管轄權的案件進行複審，除非被告人放棄其上訴的權利，但在死刑案件當中，被告人不得放棄該權利。所有其他的不由軍事上訴法庭進行複審的案件，在經過召集官的確認之後，均由一名軍法顧問對裁判的定罪和量刑進行審查，以判斷是否在事實認定和法律適用當中存在錯誤。
如果有罪判決被刑事上訴法院核準，上訴人可以要求由軍事上訴法院（ＣｏｕｒｔｏｆＡｐｐｅａｌｓｆｏｒｔｈｅＡｒｍｅｄＦｏｒｃｅｓ）進行再次複核。軍事法庭作出的判決並非全部會經過軍事上訴法院的複核，根據《統一軍事司法典》的規定，經過刑事上訴法院核準的三類案件的訴訟記錄應當提交給軍事上訴法院進行審查：其一，所判處的刑罰包括死刑的案件；其二，軍法總署署長下令送至軍事上訴法院複核的案件；其三，基於被告人的申請和合理理由，軍事上訴法院同意進行複核的案件。可見，隻有經過刑事上訴法院複核的案件才能夠送交軍事上訴法院審判。該法院由總統任命的五名地方法官組成。除了死刑判決之外，軍事上訴法院對於案件是否需要由其複核具有自由裁量權。上訴人還可以尋求美國聯邦最高法院的審查，聯邦最高法院對此也具有自由裁量權。
但聯邦最高法院頒發調卷令複審的案件，僅局限於經過軍事上訴法院複審的案件，或者基於申訴而提供額外救濟的案件，對於被否決額外救濟的案件，最高法院並無管轄權。如果提出複核或者額外救濟的申請被軍事上訴法庭駁·１６·美國的軍事司法及其改革（代前言）回或否決，那麼該被告人隻能通過向普通地方法院申請人身保護令的方式，來替代聯邦最高法院的審查。
十、美國軍事司法改革及爭議美國的軍事司法製度改革也一直在進行當中，一些建議已經被反複提出，並不完全具有創新性。最近的關於改革的一些舉措大多數是針對美軍內部出現的性侵案件及對案件處理不公正的現象，這無疑是十分具有現實意義的。
軍事司法製度需要回應不斷的質疑，並且逐步完善、適應和修正。為了對《統一軍事司法典》進行修改，美國國會起草並通過了《軍事司法法（２０１６年）》（ＭｉｌｉｔａｒｙＪｕｓｔｉｃｅＡｃｔｏｆ２０１６），待美國總統簽署該法案後方生效。〔１〕鑒於指揮官在軍事司法係統當中的關鍵性作用，美國軍事司法改革的視角大多集中在對指揮官權力的限製上。無論是評論家、法學家還是美國國防部，都旨在通過指揮官的角色定位來平衡司法和紀律的關係。
１．支持（一）爭議一：限製或者減少指揮官的指控裁量權支持限製或者取消指揮官在提交指控以及召集軍事法庭方麵的權力之觀點可以大致分為以下三類。第一類觀點認為可以將指揮官的指控裁量權移交到軍隊律師手中，〔２〕其理由在於軍隊律師相比於指揮官能夠更好地判斷特定的指控是否需要啟動軍事法庭來處理。第二類觀點認為對軍人犯罪的指控決定應當由指揮係統以外但是在軍事係統內部的其他指揮官來進行。這種方法也並不具有新意，實際上在美國２０世紀７０年代的立法建議中就已經有相關的表述，即通過中心指揮官（ｃｅｎｔｒａｌｃｏｍｍａｎｄ）來起訴軍事案件。此種觀點的理由在於，指揮官可能在案件的處理過程中對被告人有偏私（這顯然不是合適的理由）而選擇不對其行為進行指控。
〔３〕當然，相反的情況也可能會出現，指揮官也可能出於個人偏見而加重處罰。其他與之相關的批評者認為指撰寫本書中最驚悚的事情莫過於法典的修改，但直至書稿完成交付出版社時止，美國總統特朗普尚未簽署該法案，待《統一軍事司法典》修改後，筆者會再展開對比、係統研究。
〔２〕ＥｌｉｚａｂｅｔｈＭｕｒｐｈｙ，“ＴｈｅＭｉｌｉｔａｒｙＪｕｓｔｉｃｅＤｉｖｉｄｅ：ＷｈｙＯｎｌｙＣｒｉｍｅｓａｎｄＬａｗｙｅｒｓＢｅｌｏｎｇｉｎｔｈｅＣｏｕｒｔ－ＭａｒｔｉａｌＰｒｏｃｅｓｓ”，２２０ＭＩＬ．Ｌ．ＲＥＶ．１２９，１７７（２０１４）．〔３〕ＬｉｎｄｓａｙＨｏｙｌｅ，“ＣｏｍｍａｎｄＲｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ—ＡＬｅｇａｌＯｂｌｉｇａｔｉｏｎｔｏＤｅｔｅｒＳｅｘｕａｌＶｉｏｌｅｎｃｅｉｎｔｈｅＭｉｌｉ?
ｔａｒｙ”，３７ＢｏｓｔｏｎＣｏｌｌｅｇｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ＆Ｃｏｍｐ．Ｌ．Ｒｅｖ．３５３，３６０（２０１４）．在該文中作者指出，指揮官通常會對與其有直接工作關係的下屬之違法違紀行為具有偏私的可能。
〔１〕·１７·揮官的行為可能會引發相同情形下不同涉案人的不同處理，即“同案不同罰”的問題。〔１〕第三類觀點則主張將指控軍事犯罪的權力交給地方檢察官，正如同其他英美法係的國家在軍事司法改革中所采取的措施那樣。其理由在於如果該做法在其他英美法係國家能夠運行良好，那麼在美國也可以得到適用。
２．反對考慮到眾多要求改革指揮官地位的建議，國會重申了軍事司法體係的首要功能和目的是為了確保軍隊中的良好秩序和紀律。上述支持改革的觀點將司法當作是該體係的首要目的，並認為指揮官阻礙了司法功能的實現，應當成為曆史。如果從維護良好秩序和紀律的角度出發，顯然指揮官的作用是不可缺少的。軍事司法係統中的大多數指引和規則就是為了協調這兩種不同的觀點。
軍事法庭通過判例已經確認了指揮官在處理紀律和懲罰問題、啟動軍事法庭審判等實體和程序上被授予的廣泛裁量權。〔２〕指揮官能夠在眾多的方式中進行選擇，包括將斥責書納入該人檔案、非司法處罰、行政撤職甚至將案件提交至軍事法庭審判。這些決定都是在對專門的軍法顧問或者控方律師等指揮官的得力助手進行谘詢之後作出的。軍法顧問必須根據被指控犯罪行為的性質，可提供及可采的證據，指揮官的需求，偵查和指控該案所必需的時間，以及基於事實所可能形成的裁判後果進行綜合的考量，以便為指揮官提供全麵的法律建議。這些活動與地方檢察官每天從事的事項基本上沒有區別。
需要承認的是，在軍隊當中最終決定對該案應采取何種措施進行處理的是指揮官而不是這些法律人士，其理由在於指揮官需要對其指揮下的軍隊的良好秩序、紀律和鬥誌負責。〔３〕通常而言，這些指揮官接受過良好的教育和訓練，其任職期間的行為將會被評估，如果在軍事司法程序中存有“汙點”記錄，其將會從指揮官職位上被免除或者在提升考核時被否決。同樣，為指揮官提供法律意見的專業人士也受到過良好的專業教育並擁有豐富的實踐經驗，如果他們沒有能夠履行他們的職責，其將會受到相應的不利後果。
ＪａｍｅｓＷ．Ｓｍｉｔｈ，“ＡＦｅｗＧｏｏｄＳｃａｐｅｇｏａｔｓ：ＴｈｅＡｂｕＧｈｒａｉｂＣｏｕｒｔｓ－ＭａｒｔｉａｌａｎｄｔｈｅＦａｉｌｕｒｅｏｆｔｈｅＭｉｌｉｔａｒｙＪｕｓｔｉｃｅＳｙｓｔｅｍ”，２７ＷＨＩＴＴＩＥＲＬ．ＲＥＶ．６７１，６９３（２００６）．〔２〕ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ．Ｈａｇｅｎ，２５．Ｍ．Ｊ．７８，８４（Ｃ．Ｍ．Ａ．１９８７）．〔３〕ＭｉｃｈａｅｌＬ．Ｓｍｉｄｔ，Ｙａｍａｓｈｉｔａ，ＭｅｄｉｎａａｎｄＢｅｙｏｎｄ，“ＣｏｍｍａｎｄＲｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｉｎＣｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙＭｉｌｉｔａｒｙＯｐｅｒａｔｉｏｎｓ”，１６４ＭＩＬ．Ｌ．ＲＥＶ．１５５，１５９（２０００）．〔１〕·１８·美國的軍事司法及其改革（代前言）３．主流觀點：指揮官的指控裁量權仍應當保留盡管從許多方麵來看，美國軍事司法與地方刑事司法係統十分相似，但是軍事司法畢竟具有其特殊性，指揮官在軍事指揮體係當中也具有特殊性，正如有論者寫道：“美國軍事司法係統是其軍事任務的一部分。與地方司法係統單純為了執行法律懲罰犯罪不同的是，軍事司法是為了幫助軍隊成功地完成他們的使命：保衛國家。因此，軍事司法係統的結構和設計就是為了打贏戰爭。”〔１〕因此，無論是將指控裁量權轉移至一個不同指揮體係抑或是軍隊律師中，都會明顯地損害指揮官在此項問題中的裁量權。如果將指控裁量權從地方指揮官轉移給其他指揮係統當中的指揮官來進行，就會割裂指揮官對此案、此人的空間和時間關係，這種處理方式無異於將地方檢察官起訴或者不起訴嚴重刑事案件的權力轉移到了州首府甚至美國首都——華盛頓，並且它—們作出的決定必須對地方發生效力。此種做法不僅會降低地方檢察官的工作效率，也會使民眾對於地方檢察官處理地方犯罪行為的能力產生懷疑。這種後果也能夠體現在指揮官身上。一旦軍人發現他們涉嫌的違法違紀行為是由另外一個沒有關係的人（盡管也是指揮官）來作出相關的決定，那麼他們會理所當然地認為指揮係統當中的指揮官並沒有能力對他們采取迅速、有效的措施，這無疑會降低指揮官的權威。