⑤費用支付請求權.即質權人有請求出質人支付保管標的物之費用的權利.
⑥保全質權的權利.因不能歸責於質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減２４２第十五章質押權少,足以危害質權人權利的,質權人有權要求出質人提供相應的擔保;出質人不提供的,質權人可以拍賣、變賣質押財產,並與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存(?物?第２１６條、?擔?第７０條).
(２)質權人的義務①質物使用、處分的限製.質權人在質權存續期間,未經出質人同意,擅自使用、處分質押財產,給出質人造成損害的,應當承擔賠償責任(?物?第２１４條).
②保管義務.質權人負有妥善保管質押財產的義務;因保管不善致使質押財產毀損、滅失的,應當承擔賠償責任.質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的,出質人可以要求質權人將質押財產提存,或者要求提前清償債務並返還質押財產(?物?第２１５條第１款).保管質物,是質權人的重要義務,也是與質權人的占有權相對應的義務.在動產質權關係中,質物既然由質權人占有,質權人自然應當對出質人承擔保管義務.該項保管義務非一般保管義務,是善良管理人的保管義務,即以交易上具有相當知識經驗的人對一定事件應具有的注意義務為標準.
③返還質物的義務.債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的,質權人應當返還質押財產(?物?第２１９條、?擔?第７１條).
２．對出質人的效力(１)出質人的權利①出質人在質權人因保管不善致使質物毀損滅失時,有權要求質權人承擔民事責任.
②質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的,出質人可以要求質權人將質押財產提存,或者要求提前清償債務並返還質押財產(?物?第２１５條第２款).將質物提存的,質物提存費用由質權人負擔;出質人提前清償債權的,應當扣除未到期部分的利息.
③債務履行期屆滿,債務人履行債務的,或出質人提前清償所擔保的債權的,出質人有權要求質權人返還質物.
④出質人得請求及時行使質權.出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿後及時行使質權;質權人不行使的,出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產.出質人請求質權人及時行使質權,因質權人怠於行使權利造成損害的,由質權人承擔賠償責任(?物?第２２０條).(２)出質人的義務?擔保法解釋?第８４條規定,出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的,不知出質人無處分權的質權人行使質權後,因此給動產所有人造成損失的,由出質人承擔賠償責任.但根據?物權法?的規定,動產質押權符合善意取得要件的可適用善意取得.
質物的隱蔽瑕疵造成質權人損害,應當由出質人承擔損害賠償責任.例如,以牛為質押物,但該牛有瘋牛病,是為隱蔽瑕疵,質權人在占有該牛期間造成牛欄其他牛死亡,該損害應當由出質人承擔.
(三)動產質權的實行及消滅１．動產質權的實行債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,質權人可以與出質人２４３物權法的理論與實務協議以質押財產折價,也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償(?物?第２１９條第２款).質押財產折價或者變賣後,其價款超過債權數額的部分歸出質人所有,不足部分由債務人清償(?物?第２２１條).
為債務人質押擔保的第三人,在質權人實現質權後,有權向債務人追償(?擔?第７２條).
２．質權的消滅(１)擔保的債權消滅.動產質權所擔保的債權消滅時,質權人應當返還質押財產(?物?第２１９條第１款).
(２)返還質押財產.動產質權因質權人將質押財產返還出質人的,不得以其質權對抗第三人(?擔保法解釋?第８７條第１款).
(３)質物滅失與物上代位.質權因質物滅失而消滅.因滅失所得的賠償金,應當作為出質財產(?擔?第７３條).
(四)最高額質權出質人與質權人可以協議設立最高額質權.最高額質權適用動產質權的有關規定之外,參照?物權法?中有關最高額抵押權的規定(?物?第２２２條).但在設定最高額質押合同時應該注意以下幾方麵:①１．沒有約定最高額的最高額質押合同無效,但是決算期的約定與否不影響最高額質權合同的效力最高額是最高額質押權所擔保債權的最高限額,是最高額質押合同所必須明確的內容.沒有約定最高額的,該最高額質押合同無效.決算期是確定最高額質押所擔保債權實際數額的時間.決算期的約定與否,並不影響最高質權合同的成立,即使質押合同中未約定,最高額質權依然存在.決算期可以根據最高額質權的基礎法律關係的性質決定.一般認為,當事人雙方的基礎法律關係終止之時即是決算期屆至之時.如果出質人與質權人在最高額質押合同中明確約定有存續期限並已經登記的,該約定的期限屆滿之時,可以認為是決算期的到來.
２．最高額質權與其擔保的主債權之間具有一定的獨立性最高額質權以將來的債權為前提,故可理解為最高額質權在發生上與被擔保債權之間無從屬性.最高額質權在決算前與被擔保債權中的個別債權無一對一的擔保關係.最高額質權在決算前不隨被擔保債權的轉讓而轉讓.最高額質權並不因質權存續期間內的某一具體債權的消滅而消滅.
①劉保玉主編:?擔保糾紛裁判依據新釋新解?,人民法院出版社２０１４年版,第２５６~２５７、６５３~６５４頁.
２４４第十五章質押權三、權利質權(一)權利質權的意義權利質權是指以出質人提供的可以轉讓的財產權利為標的而設立的質權(?物?第２２３條).所謂可以轉讓的財產權利,是指具有財產性質的權利不是屬於當事人約定或法律規定不得轉讓的權利.主要包括彙票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單、可以轉讓的基金份額、可以轉讓的股權、可以轉讓的注冊商標專用權、可以轉讓的知識產權中的財產權、應收賬款,以及法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利.目前我國現行法律法規明確不能設定或者暫時不能設定權利質押的權利有應提供公益服務而發生的應收賬款、保管單(因其不屬於金融票證,僅具收據功能)、財產保險單(因非有價證券,隻是書麵證明),而人壽保險單一般可以出質,但按照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單,未經被保險人的書麵同意,不得質押.①隨著我國商品經濟的發展,可以轉讓的權利所具有的融資價值,以及轉讓、變現的便宜性,不斷被商人挖掘利用,通過對這些具有流通性的權利進行質押達到融資的目的是最為常見的方式.隨著以權利質押融資為主要業務進行營利的專業機構的參與,進一步的推進權利質押的商業功能,即商權利質成為企業融資和上市公司實現控製權讓渡的重要手段.
(二)權利質權的設立１．以票據權利等出質的權利質權的設立以彙票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的,當事人應當訂立書麵合同.質權人自權利憑證交付給質權人時設立;沒有權利憑證的,質權自有關部門辦理出質登記時成立(?物?第２２４條).
根據?物權法?設立的票據質押與根據?票據法?設立的票據質押,不僅在形式上要求不同,而且在設立、實現相關質權,以及司法救濟時所適用的法律亦不相同.例如,當事人根據?物權法?設定票據質押,必須簽訂書麵的質押合同,交付權利憑證,並向有關登記機關辦理登記,質權自登記時成立.但根據?票據法?設立的票據質押,當事人之間無須簽訂書麵的質押合同,隻是必須在票麵上記載“質押”的文字,並將該票據交付給質權人,質權即成立.無須進行質押登記.
２．以可轉讓的基金份額、股權出質的權利質權的設立以可轉讓的基金份額、股權出質的,當事人應當訂立書麵合同.以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的,質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立(?物?第２２６條第１款).
在我國,股權可以分為上市公司的股權與非上市公司的股權.上市公司設立股權質押①?保險法?第３４條.
２４５物權法的理論與實務必須在證券登記結算機構辦理出質登記.並且是專業金融機構的重要業務之一,股權質押業務在２０１３年前多由銀行和信托實施,２０１３年年中,券商也參與這項業務.券商業已後來居上,成為股權質押領域的佼佼者.上市公司股權質押融資有助於企業的價值發現,能在不剝奪或者稀釋現上市公司管理層的控製權與管理權的前提下,補充公司的流動資金.由於股市存在風險,股權質押隨之也存在風險,質押股權的最大風險是股價的下跌,因此金融機構對質押個股設有質押率以及預警線、平倉線等.
非上市公司設立股權質押,多為企業與企業之間的行為.雖也有作為企業或者個人向銀行等金融機構申請貸款的擔保,但是由於非上市沒有市場價格,股權的價值評估困難,以及公司治理結構鬆散,信息披露困難,同時大多數有限責任公司的股權是限製轉讓的,所以絕大多數銀行等金融機構不會接受非上市公司的股權質押融資.非上市公司股權質押隻需在工商行政管理局辦理出質登記即可.
３．以知識產權出質的權利質權的設立以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書麵合同.質權自有關主管部門辦理出質登記時設立(?物?第２２７條第１款).
例如,２０１３年５月３０日,甲公司與乙銀行簽訂?借款合同?,約定乙銀行向甲公司提供短期借款３００萬元,借款期限為２０１３年５月３０日至２０１４年５月１日,借款月利率為６‰.同日乙銀行與甲公司還簽訂了?質押合同?,約定以甲公司享有的?雷?著作權中的財產權為借款提供質押擔保,質押擔保範圍為主合同項下的債務本金及其利息、罰息、違約金、損害賠償金、實現質權和債權的費用等,質物價值５００萬元.同日,乙銀行又與丙簽訂保證合同,約定丙為甲公司的３００萬元借款提供連帶責任保證.保證範圍為主合同項下的債務本金及其利息、罰息、違約金、損害賠償金、實現質權和債權的費用等.保證期間為主合同約定的債務人履行債務期限屆滿之次日起兩年.２０１３年５月３０日,乙銀行向甲公司發放貸款３００萬元.借款合同期滿後,甲公司累計欠本息５０萬元.乙銀行多次催討未果,遂訴至法院.
本事例中,主要涉及乙知識產權中的財產權質權設立的時間點的問題.乙銀行與甲公司、丙簽訂的借款合同、質押合同與保證合同,都是當事人真實意思的表示,並且當事人之間約定的內容也未違反現行法律、法規的禁止性、強製性規定,故甲與乙的借款合同與質押合同,乙與丙之間的保證合同都是有效的,當事人應當嚴格依照合同約定履行各自的義務.乙銀行放貸履行了自己的合同義務,甲公司作為借款人,在借款期限屆滿之後,未能履行全部返本付息的合同義務,構成違約,除了償還借款本息之外,還應依據合同約定承擔違約責任.
根據?物權法?第２２７條規定,以知識產權中財產權出質的,當事人應當訂立書麵合同.質權自有關主管部門辦理出質登記時設立.由於本事例中甲公司與乙銀行雖然簽訂了質押合同,但是雙方均未到有關部門辦理質押登記,故甲公司與乙銀行之間的質押權並未設立.所以乙銀行對甲公司所有的?雷?著作權的財產性收益,不享有優先受償權.乙銀行隻能依據?質押合同?,追究甲公司的違約責任.此外,根據乙銀行與丙簽訂的保證合同,丙作為提供連帶保證的保證人,在甲公司未履行主合同義務時,應當按照約定,對保證擔保範圍內的債務承擔連帶保證責任.丙承擔保證責任後,有權在承擔責任範圍內,向甲公司追償.
４．以應收賬款出質的權利質權的設立(１)應收賬款質權設立的要件２４６第十五章質押權以應收賬款出質的,當事人應當訂立書麵合同.質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立(?物?第２２８條第１款).
我國的?物權法?將應收賬款質押首次納入法定的權利質押範圍,對盤活企業等商事主體的資產,擴大擔保融資範圍,解決我國中小企業“融資難、融資貴”等問題,能夠發揮積極的法律保障作用.符合現代擔保物權製度發展的趨勢.為落實和推進應收賬款質押製度,便於質押登記的實際操作,中國人民銀行製定了?應收賬款質押登記辦法?,對應收賬款質押登記的機構、程序、範圍等做了明確規定.人民銀行征信中心僅負責運行、維護應收賬款質押登記係統,不承擔對登記內容進行實質性審查責任.應收賬款質押公示登記的目的是設立質權及對抗第三人.
例如,甲公司以其對乙公司的應收賬款作為質押,向某銀行貸款７０００萬元,銀行憑借甲公司提供的三份基礎合同辦理了應收賬款質押登記手續.後甲公司未能如期歸還貸款,銀行訴至法院,請求判令甲公司歸還貸款、利息、違約金及相關費用,同時要求判令原告對涉案的應收賬款享有優先受償權.
本事例中,甲公司與乙銀行之間簽訂的借款合同、質押合同是當事人的真實意思表示,也未違反國家強製性法規,因此合同有效成立.根據?物權法?第２２８條的規定,甲乙雙方辦理出質登記,故乙銀行的質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立.所以當債務人甲公司到期未能履行借款合同約定的義務時,乙銀行作為質權人可以行使質權,對實現質押財產所得的價款享有優先受償權.
(２)應收賬款質押與保理的區別在商業活動中,企業的應收賬款不僅可以通過應收賬款質押的方式,也可以用保理方式融資,解決流動資金短缺的困難.所謂保理(factoring)又稱托收保付、保付代理,在我國現行法律中沒有明文規定,按照國際統一私法協會?國際保理公約?對保理的定義:應收賬款管理服務機構以保理商身份和以賒銷方式提供商品或服務的銷售商之間的一項持續性安排.根據這一安排,銷售商將其現在或將來的基於其與買方(債務人)訂立的貨物銷售、服務合同所產生的應收賬款轉讓給保理商,由保理商為其提供下列服務中的至少兩項:１．貿易融資;２．銷售分戶賬管理;３．應收賬款催收;４．信用風險控製與壞賬擔保.目前我國大部分為企業提供保理業務的機構基本上是銀行,故貿易融資成為保理的重要業務,即當前在我國,保理被視為是一種基於應收賬款轉讓的融資產品,具有將商業信用轉為銀行信用的功能.而應收賬款質押融資在我國是一個法律概念.應收賬款質押與保理都具有為賣方提供現金流提前用於經營等,避免應收賬款產生到收回期間賣方資金周轉的困難,協助賣方解決流動資金短缺的問題所形成的法律關係,但是二者還是存在差異:①保理與應收賬款質押最大的差異:應收賬款質押不需要轉讓應收賬款,隻需要向人民銀行征信中心辦理質押登記即可,在債務人到期不能履行債務時,質權人可以對應收賬款享有優先受償權,但保理的前提是要求應收賬款轉讓,即保理商成為應收賬款的債權人.
②應收賬款轉讓根據?合同法?規定,是以通知債務人為生效要件,不需要在第三方人民銀行征信中心係統進行公示.而應收賬款質押是以登記為生效要件,除出資人與質權人協商同意外,應收賬款出質後,不得轉讓.出質人轉讓應收賬款所得的價款,應當向質權人提前清償債務或者提存(?物?第２２８條).
２４７物權法的理論與實務③應收賬款質押融資與保理的區別還體現在縮提供的服務不同.提供融資在我國雖然是保理的重要業務項目,但並非是必需的項目,但應收賬款質押必須要以主債權的存在為設立條件,在我國對銀行等金融機構而言,主債權一般是指融資債權.
同樣作為金融產品,應收賬款質押融資相當於事後追償,保理相當於事前保障.
(三)權利質權的效力１．關於出質權利的轉讓(１)權利質權成立後,出質人未經質權人同意不得再將出質的權利予以轉讓.
(２)在取得質權人同意的前提下,可以將出質權利予以轉讓,但應當將轉讓所得價款提前清償債務或者提存.
２．關於票據債權等出質的特殊規定彙票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨日期先於主債權到期的,質權人可以兌現或者提貨,並與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存(?物?第２２５條).
３．以可轉讓的基金份額、股權出質的特殊規定基金份額、股權出質後,不得轉讓,但經出質人與質權人協商同意的除外.出質人轉讓基金份額、股權所得的價款,應當向質權人提前清償債務或者提存(?物?第２２６條第２款)股權質權的實現,其結果是發生股權的轉讓.所以出質股權的處分必須要符合?公司法?有關股權轉讓的規定.可以轉讓的有限責任公司以及非上市公司的股權可以通過當事人協商折價歸質權人所有,也可以變賣或者拍賣方式轉讓給他人.但上市公司股權的實現,必須在依法設立的證券交易場所進行轉讓.對記名股票以背書交付方式轉讓,無記名股票在證券交易場所以交付方式轉讓.不易采用折價或者拍賣方式.其中,有限責任公司的股權質押實現是,應通知公司以及其他股東,因為其他股東在同等條件下具有優先購買權.
４．知識產權出質的特殊規定知識產權中的財產權出質後,出質人不但不得轉讓該項知識產權,而且也不得許可他人使用.在取得質權人同意時可以許可他人使用,但是出質人許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款,應當向質權人提前清償債務或者提存(?物?第２２７條第２款).但應當注意到商事主體的商譽與商業名稱中的商號等無形財產,雖然可以設立質押,隻是不得單獨出質,必須與商事主體共同質押,為債權提供擔保.
５．以應收賬款出質的特殊規定應收賬款出質後,不得轉讓,但經出質人與質權人協商同意的除外.出質人轉讓應收賬款所得的價款,應當先向質權人提前清償債務或者提存(?物?第２２８條第２款).
在質權占有期間,質物遭受他人侵占,出質人與質權人均可提起請求返還之訴.出質人是基於所有權,質權人是基於合法占有權.
２４８第十五章質押權四、以案說法①【基本案情】王某２０１３年１０月２６日向李某借款４００萬元,約定還款日為２０１４年２月２６日,以王某所持有的甲有限責任公司４０％的股權作為質押(但未登記),並約定如未能按期還款,則自願將該４０％的股權轉讓給李某.還款日到期後,由於王某未能按約定期限還款,又自願簽訂了一份委托書,承諾將其所占有的甲公司４０％的股權轉讓給李某,並全權委托李某辦理股權轉讓手續.當李某要求王某一同去辦理股權轉讓手續時,王某卻以種種借口拖延不辦,李某遂訴至法院.
【爭議焦點】１．股權質押設立的要件.
２．有限責任公司股權轉讓的條件.
【分析】股權質押屬於權利質押的一種,我國?物權法?在規定股權出質問題時考慮到股權登記機構的區別,對股權質押采取不同的規定.?物權法?第２２６條第１款規定:“以基金份額、股權出質的,當事人應當訂立書麵合同.以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的,質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立.”目前,全國性的證券登記結算機構隻有一家,即中國證券登記結算有限責任公司(以下簡稱“中登公司”).該公司總部設在北京,下設上海、深圳兩個分公司,中登公司的主管部門是中國證監會.一般來說,上市公司的股權(表現為股票)均在中登公司進行登記,中登公司根據股票在證交所的交易情況,每日更新上市公司股權狀況.雖然非上市股份公司也可以選擇委托中登公司進行股權登記,但根據我國?物權法?的規定,大部分有限責任公司以及一些非上市的股份公司,隻需向工商行政管理部門辦理質權登記,質權即設立(?物?第２１２條、第２２６條).對此,國家工商行政管理總局於２００８年９月１日根據?物權法?的授權,發布?工商行政管理機關股權出質登記管理辦法?,就工商行政管理機關辦理股權出質登記問題做出進一步明確的規定.
本案的第一個問題,即關於王某與李某之間簽訂的質押合同的效力問題,根據我國?物權法?第２２６條第１款規定,無論何種類型的股權質押權的成立均須履行相關的登記手續,即股權質押權成立的要件為登記.隻是我國目前不同性質股權的登記機關不同.故本案王某以甲公司４０％的股權為借款行為進行質押,由於未辦理股權出質登記,故股權質押權未成立,但王某與李某之間的質押合同是有效的,不過該合同中約定“如未能按期還款,則自願將該４０％的股權轉讓給李某”的條款,屬於流質條款,應是無效條款,但並不影響質押合同的效力.但是,還款日到期後,由於王某未能按約定期限還款,又自願簽訂了一份委托書,承①?一起股權質押案例引發的法律思考?,http:\/\/opinion．hexun．com\/２０１４－０８－０７\/１６７３１６２８２．html．２４９物權法的理論與實務諾將其所占有的甲公司４０％的股權轉讓給李某,並全權委托李某辦理股權轉讓手續.此時,該行為是股權轉讓行為,不屬於流質條款,是具有法律效力的.因為根據?物權法?第２２９條準用２１９條第２款的規定,“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,質權人可以與出質人協議以質押財產折價,也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償”.
由此涉及本案的第二個法律問題,即?物權法?與?公司法?適用的問題,詳言之,即有限責任公司股東向第三人轉讓股權效力的問題.本案中,王某轉讓李某的股權屬於向股東以外的第三方(李某並非甲公司股東)轉讓股權,應當遵守?公司法?第７１條的規定,經過甲公司股東的過半數同意,並保證甲公司其他股東的優先購買權.在程序上,王某應就其股權轉讓事項書麵通知其他股東征求同意,其他股東自接到書麵通知之日起滿三十日未答複的,視為同意轉讓.其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓.
五、抵押權與質權競合例如,甲以自己所有的汽車為抵押向乙借款１０萬元.該輛汽車的市場價格為３０萬元.甲與乙簽訂抵押協議,並辦理了抵押登記.後甲因財務困難,又以該輛汽車為質押向丙借款１０萬元,並將該輛汽車交付給丙占有.後甲與乙、丙的債務到期,均不能清償債務,於是該輛汽車被拍賣,所得價款為１５萬元.
?擔保法解釋?第７９條明確規定,同一財產法定登記的抵押權與質權並存時,抵押權人優先於質權人受償.這是因為抵押權是經過登記的具有對抗善意第三人的效力,登記物權優先於非登記物權.並且本事例中抵押權是先設立的,即抵押權是先設置的物權,先設定的物權優先於後設定的物權.故本事例中,對於擔保標的物拍賣所得的價款,乙優先於丙受償,即乙可以獲得１０萬元,丙隻能獲得５萬元,剩餘的５萬元轉為普通債權.
２５０第十六章留置權第１６章留置權一、留置權的概念和特征(一)留置權的概念留置權是指債權人按照合同約定占有債務人的動產,在債務人不履行基於該動產而發生的債務時,有留置該財產並就該財產優先受償的權利.債權人稱為留置權人,占有的動產為留置財產(?物?第２３０條).
(二)留置權的特征１．留置權是法定擔保物權當事人即使沒有實現約定留置權,但如符合法律規定的留置要件,即可成立留置權.由於留置權是法定擔保物權,因此優先於意定抵押物權,即留置權優先於抵押權、質權等意定擔保物權.但根據?物權法?第２３２條的規定,法律規定或者當事人約定不得留置的動產,不得留置.
２．留置權是動產擔保物權,以債權人占有動產為要件例如,甲為裝修公司,為乙裝修房屋,裝修費用為２０萬元.甲裝修完畢,請求乙支付裝修款,但乙拒絕付款.這種情況下,甲是否可以把該裝修後的房屋出售,行使所謂的留置權?
這顯然不行,因為根據?物權法?的規定,留置權的客體必須是動產,不能為不動產.而房屋是不動產,因此甲對該房屋不享有留置權.至於裝修款項,隻能通過其他方法予以救濟.
２５１物權法的理論與實務３．留置權是發生二次效力的擔保物權在當事人沒有約定或者約定不明的情況下,留置權人留置標的物後不得直接處分標的物(除非是不易保管的動產),必須先催告,並給予債務人合理的履行期(我國是兩個月的期限),隻有債務人經過合理的履行期仍不履行債務時,始得處分標的物而優先受償(?物?第２３６條第１款).
二、留置權的取得(一)積極要件債權人基於合同占有債務人的動產,債務人所負債務須與該被留置物有牽連關係,並且債權已屆清償期.所謂牽連關係,是指債務人所負債務與對留置物的占有是基於同一法律關係而發生.如基於加工承攬合同而占有加工承攬物.
例如,甲有償為乙加工一件大衣,約定甲於５月２０日交付大衣,乙６月１日向甲支付加工費.５月２０日,乙到甲處取大衣時,甲拒絕交付,要求乙先支付加工費,但乙拒絕支付,認為當初約定支付加工費的時間為６月１日,即付款時間尚未到來.此時,甲是否可以行使所謂的留置權?
在上述事例中,甲對乙並不享有留置權,因為根據雙方約定,甲對乙的債權尚未到期,如果甲拒絕交付大衣,構成違約,須承擔違約責任.乙可以根據雙方的約定行使先履行抗辯權,也可以向甲主張違約責任中的損害賠償請求權或者請求繼續履行.簡而言之,債權未到期不得行使留置權.
又如,甲為家電修理商,乙將其所有的有問題的彩電搬到甲處,請求甲修理.雙方當時約定的修理費用為５００元.第二天甲將乙的彩電修理好,乙取走彩電,但不支付修理費.過了一個月,乙又將家裏壞了的音響拿到甲處修理.雙方約定修理費為６００元.甲當場修好音響,乙也支付了修理費６００元,但是這次甲拒絕乙將音響取走,說:“我給你修理彩電的費用你還沒有支付,所以我要行使留置權.”這種情況下,甲是否可以對該音響行使留置權.
根據?物權法?第２３１條的規定,債權人可以留置的動產,應當與債權屬於同一法律關係,即債權與留置物之間必須存在牽連性.而上述事例中,是兩個合同關係,前者為修理彩電的合同,後者為修理音響的合同,甲並不是根據同一合同占有對方財產.這種情況下,音響與甲對乙享有的修理彩電的費用的債權之間不存在牽連性,所以甲不能留置音響.
此外,根據?物權法?的規定,留置權成立的積極要件之一是權利人必須合法占有對方財產.
例如,甲有償為乙加工一件大衣,乙到甲處取走大衣,但未當場支付加工費,而是約定１０日後再把加工費送來.１０日過後,甲未見乙的身影,又過１０日,仍然沒有消息.於是甲到乙家找乙,到了乙家,大門開著不見乙,但甲看到自己加工的大衣剛好掛在牆上,就將該大衣取回.乙回家後發現大衣不見,鄰居告知甲已經將其取走,乙到甲處要求乙返還大衣.但甲拒絕,認為自己有權留置該大衣.
２５２第十六章留置權在該事例中,甲不可以行使留置權.因為甲不是合法占有大衣,甲的行為是盜竊行為.當甲同意乙取走大衣時,就喪失了對大衣的占有,等於甲放棄了留置權,故再也不能行使留置權了.但如果該大衣在甲的店裏期間被小偷偷走,甲從小偷處追回大衣時,則甲又恢複了對大衣的占有,這種情況下,甲仍可以行使留置權.因為甲雖然曾經喪失占有,但追回後又恢複了占有,這種情況下是可以行使留置權.隻是原則上,喪失占有就意味著喪失了留置權.
(二)消極要件不能取得留置權的情況主要有以下幾種:１．因侵權行為取得動產占有的,不成立留置權.
２．當事人約定不得留置的,不得留置.
３．留置不得違反公序良俗.
４．留置不得與留置人所承擔的義務相抵觸.
例如,承運人在履行運輸義務之前,即乙未支付運費為由留置所運貨物的,其留置貨物的行為即與其所承擔的義務相抵觸.
三、留置權的效力(一)留置權人的權利１．留置標的物在債務人不履行債務時,債權人可以留置標的物.即留置權人在債務履行期限屆滿未獲清償時,且權利人占有標的物時,可以留置該標的物.
２．收取留置財產孳息的權利,並非取得留置物的孳息,而是先充抵收取孳息的費用例如,２０１５年６月１日,甲貨運代理公司(簡稱甲公司)與乙農場簽訂委托合同,合同規定,乙農場需要運輸的貨物一律由甲公司代辦托運等手續,合同有效期為１年.２０１５年７月１日,乙農場有一批奶牛需要汽車運輸個買受人丙加工廠,甲公司以自己的名義與丁運輸公司簽訂運輸合同,發貨人為甲公司,收貨人為丙加工廠,運輸費用為１萬元,在簽訂合同時先支付４０００元,另外６０００元於奶牛運達目的地時付款,如果運輸費不能按時支付,丁運輸公司有權對這杯奶牛行使留置權.合同履行過程中,甲公司預先向丁公司支付了４０００元運輸費,丁運輸公司於２０１５年７月２０日將奶牛運達目的地後,甲公司一直未付款.丁運輸公司對奶牛行使了留置權.在留置期間,丁運輸公司支付了飼料等管理費用２０００元,同時這批奶牛生產的牛奶３００斤,被丁出售給一家奶牛公司,取得價款２５００元.試問:丁運輸公司是否可以對這批奶牛行使留置權?同時是否有收取該批奶牛生產的孳息———牛奶?
根據?擔保法解釋?第１０８條的規定,債權人合法占有債務人交付的動產時,不知債務人無處分該動產的權利,債權人可以依法行使留置權.故在本事例中,基於甲公司與丁運輸公２５３物權法的理論與實務司簽訂的運輸合同,甲公司是債務人,丁運輸公司是債權人.雖然甲公司是乙農場的代辦托運人,並不是該批奶牛的所有人,但丁運輸公司並不了解這種該情況,因此丁運輸公司可以行使留置權.
根據?物權法?第２３５條第１款的規定,留置權人有權收取留置財產孳息.故本事例中,丁運輸公司作為留置權人,可以有收取這批奶牛生產的牛奶的權利.但根據?物權法?第２３５條第２款的規定,收取這批奶牛牛奶變賣獲得的價款２５００元應當先充抵２０００元的飼料等管理費用,剩餘５００元可以用以清償運輸費用.
３．債權人因保管留置物所支出的必要費用,有權向債務人請求返還留置權人有妥善保管留置物的義務,同時也有權向留置人請求保管該財產所花費的必要費用,即為留置物保全完好功能無損所必要的保管費用等.因為留置權人對留置物留置後,盡管留置物的所有權仍然屬於債務人,但債務人沒有占有留置物,客觀上無法履行保管自己財產的義務,留置權人因此應當承擔保管留置物的義務.留置權人因其保管行為而支出的必要費用有權向債務人請求返還,故留置物保管費用也被納入被擔保債權的範圍.
４．就留置物優先受償的權利(１)當事人有約定的,按照約定給對方必要的清償時間.債權人與債務人應當在合同中約定,債權人留置財產後,債務人應當在不少於兩個月的期限內履行債務.
(２)在沒有約定時,實現留置權之前必須要有不少於兩個月的催告期.債權人與債務人在合同中未約定的,債權人留置債務人財產後,應當確定兩個月以上的期限.
(３)過期後無須通知直接行使.通知債務人在該期限內履行債務.債務人逾期未履行的,留置權人可以就實現留置財產所得的價款優先受償.
例如,甲委托乙工廠於２０１４年５月２０日前加工１００套西裝,雙方簽訂了來料加工合同,約定６月３０日甲支付加工費３萬元,乙於次日交付加工完畢的１００套西裝.到了６月３０日,甲未向乙及時支付３萬元的加工費.乙遂將加工完畢的１００套西裝留置,並通知甲,給予甲兩個月的寬限期.寬限期屆滿,甲仍未能支付加工費,乙將其中５０套西裝變賣折抵加工費.甲認為其未能支付加工費,主要是因為暫時的經濟困難,乙未經其同意,擅自變賣５０套西裝,違反雙方訂立的合同,要求乙承擔違約責任.
本事例爭議焦點在於乙留置甲１００套西裝是否合法有效.按照合同約定,甲支付加工費的履行期先於乙的交貨日期.在甲沒有履行交付加工費義務時,乙行使留置權,丙給予甲兩個月的履約寬限期.?合同法?第２６４條規定,定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的,承攬人對完成的工作成果享有留置權.?物權法?第２３０條規定,債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,並有權就該動產優先受償.?擔保法?第８４條規定,因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權.?擔保法?第８７條規定,債權人於債務人應當在合同中約定,債權人留置財產後,債務人應當在不少於兩個月的期限內履行債務.債權人與債務人在合同中未約定的,債權人留置債務人財產後,應當確定兩個月以上的期限,通知債務人在該期限內履行債務.債務人逾期仍不履行的,債權人可以與債務人協商以留置物折價,也可以依法拍賣、變賣留置物.留置物折價或者拍賣後,其價款超過債權數額的部分歸債務人所有,不足部分債務人清償.根據上述法律規定,乙工廠將與債權數額相當的西裝留置,在通知甲,並給予甲兩個月２５４第十六章留置權的債務履行寬限期後,甲仍然不能履行債務,此時乙無須再通知債務人,可以直接行使留置權.故本事例中,乙變賣留置的西裝以實現債權的做法並無不當,既沒有違反法律規定,也沒有違反合同約定.因此乙工廠行使留置權的行為是合法有效的,不存在違約行為.
(４)鮮活易腐等不易保存的動產,留置後可以直接實現留置權,無須兩個月以上的催告期.
(二)留置權人的義務１．妥善保管義務留置權人的主要義務是:留置權人必須以善良管理人的注意盡保管義務,?擔保法?第８６條規定:“留置權人負有妥善保管留置物的義務,因保管不善致使留置物滅失或者毀損的,留置權人應當承擔民事責任.”留置權人應以善良管理人之注意,保管留置物.留置權人對保管物未盡善良管理人的注意義務,即為保管不善.換言之,留置權人應當按照留置物保全完好、功能無損的要求保管留置物,盡職盡責.如果由於留置權人主觀的疏忽、怠慢導致留置物毀損、滅失的,留置權人應承擔損害賠償民事責任.留置權人於占有留置物期間是否盡了必要的注意,其采取的措施是否得當,對留置物的損失是否有過錯,應由留置權人負舉證責任.留置權人在保管留置物時需債務人予以協助的,得請求債務人協助.如債務人應留置權人的請求卻不予以協助,則對由此而造成留置物的毀損、滅失,債務人不得向留置權人請求損害賠償.
２．不得擅自使用、出租和處分留置物留置權人原則上並無使用留置物的權利,相反留置權人負有不得擅自使用、利用留置物的義務.除為保管上的必要而為使用外,留置權人未經債務人同意的,不僅不得自己使用留置物,也不得將留置物出租或提供擔保.當留置權所擔保的債權消滅時,留置權人有義務將留置物返還於債務人.在債權雖未消滅,但債務人另行提供擔保而使留置權消滅時,留置權人也有返還留置物的義務.留置權人違反返還留置物的義務的,構成非法占有,應向債務人或所有人承擔民事責任.
四、留置權的消滅留置權的消滅主要有以下幾種情形:１．債權消滅,是留置權消滅的最主要原因;２．留置權實現,或者債務人另行提供擔保並被債權人接受的;３．留置物毀損滅失,且無代位物;４．基於留置權人意思自願喪失對留置物的占有(不對抗第三人);５．非基於留置權人的意思對留置財產喪失占有.
例如,運輸個體戶甲將其汽車送到乙處修理,甲到期不支付修理費,乙將汽車留置.甲對乙說,如果不將汽車返給他從事運輸,他們一家將會挨餓.出於同情乙將汽車交還給甲.這種情況,就屬於留置權人基於自己的意思自願喪失對留置物的占有.即當乙將其占有的２５５物權法的理論與實務甲的汽車交還給甲時,乙的留置權消滅.但如在本事例中,甲因為生活所迫,乘著乙處無人時,將汽車開走,則屬於非基於留置權人的意思對留置財產喪失占有.它將會產生何種民事法律效果?
目前存在兩種觀點:第一種認為,乙的留置權尚未消滅,如果乙自擅自占有之日起１年內未恢複對該汽車的占有,１年期限屆滿,乙的留置權消滅.第二種觀點是,自喪失對該汽車的占有時,乙的留置權消滅.如果乙自喪失占有之日起１年內恢複對該汽車的占有(如通過行使占有回複請求權),乙對該汽車的留置權複活.２０１５年我國司法考試采納第二種觀點.
五、商事留置權由於商事活動與民事活動的主體和目的存在很大的差異,民事活動的主體為一般市民,其從事民事活動主要與民生緊密聯係,不是以營利為主要目的.作為一般市民往往不具備從事某項交易的專業知識和判斷.而商事活動的主體主要是企業,其從事商事活動的主要目的是營利,其本身一般具備相應的交易專長技能和判斷能力.商事法律規範將企業定位為“理性經濟人”,即企業所作出的商業判斷是建立在營利的目的基礎上,企業行為具有風險性、冒險性已為常識.所以大多數商品經濟發達的國家的私法確立了區別對待商事主體與民事主體的立法態度.我國?物權法?在留置權的規定方麵,也朝著這個方向前行.如?物權法?第２３１條規定,債權人留置的動產,應當與債權屬於同一法律關係,但企業之間留置的除外.換言之,如果債權人或者債務人均為企業,且債權人在商事活動中占有債務人的動產,即使該動產與被擔保的債權不屬於同一法律關係,即不具有牽連性,但隻要符合留置權的其他成立要件,債權人也可以行使留置權.這樣的規定可以說對我國商事留置權的確立預留甚至賦予了一個可發展的空間.
根據我國現行法律規定,商事留置權的特殊性在於,必須當事人雙方為企業.債權人是基於商業活動占有對方的動產.隻是不被要求留置的動產與被擔保的債權必須屬於同一法律關係.
六、抵押權、質押權與留置權的區別(一)擔保財產抵押權的標的物為不動產、不動產用益物權和動產;質權的標的物為動產和除不動產用益物權外的其他財產權利,包括債權、股權、知識產權等財產權利;留置權的標的物僅為動產.
抵押權和質權兩種擔保物權的標的物在動產上有交叉.於動產上成立的擔保物權究竟為抵押權抑或質權,以債權人是否占有標的物為區別.留置權的動產是債權人已經合法占２５６第十六章留置權有的債務人的動產.債權人留置的動產,應當與債權屬於同一法律關係,但企業之間留置的除外.
(二)成立和保持要件除簽訂抵押合同外,抵押權的成立原則上以抵押登記為條件;抵押權的成立不以抵押物的交付為條件;抵押權的保持也不以抵押權人占有抵押物為條件;經登記成立的抵押權,以登記記載的存在為其保持的條件,注銷登記即意味著登記的抵押權不複存在.債權人留置的動產,不需要簽訂留置合同,在留置條件具備時,即可進行留置,不能違反公共秩序與善良風俗,不能與債權人的義務相抵觸,合同中沒有相反約定.質權的成立,除簽訂質押合同外,須出質人依質押合同的約定將質物交債權人占有,僅訂立質押合同而不依質押合同的約定移轉質物的,不能成立質權;質權人喪失對質物的占有即引起質權的消滅.
(三)優先效力原則上,同一標的物上同時存在抵押權、質權與留置權時,他們對抵押財產實現後的價款優先受償的順位是:留置權優於抵押權,抵押權優於質權.
例如,甲以其所有的價值５０萬元音響抵押給乙,向乙借款２０萬元,後甲向丙借款１０萬元,又以該音響為質物,並向丙交付了該音響.丙在質押期間,發現該音響不能正常使用,將該音響送到丁處修理,修理費為１萬元,但是丙拒絕支付修理費.
在該事例中,乙為抵押權人,丙為質權人,丁為留置權人.他們的擔保物權的優先順位是丁、乙、丙.
１．抵押權與留置權(１)先抵後留抵押財產被留置.無論抵押權登記與否,也無論留置權人是否知道留置財產已存在抵押權的事實,留置權都優先於抵押權.從法理的角度講,抵押權是當事人主動設定的,具有融通資金的作用,而留置權是被動發生的,僅僅具有債權擔保的作用,而無融通資金功能,因此留置權優先於抵押權受償,符合費用性擔保物權益優先於融資性擔保物權益的立法理念.(２)先留後抵即留置物被抵押.依抵押權設定人的不同分為兩種情況:①動產所有人在留置權發生後又以留置物為他人設定抵押權.先發生的留置權優先於後發生的抵押權,不論後設定的抵押權登記與否.
②留置權人以其占有的留置物向善意第三人設定的抵押權,後成立的抵押權優先於留置權,這種情形與質押物被質權人抵押的情形相似.留置權人不是將留置物變現,而是在留置物上設定抵押,其行為意味著將留置權放在較抵押權次要的位置,債務人(留置權人)的權利不能優於債權人(抵押權人)的權利,故此時,後成立的抵押權優先於留置權.
２．同時設立抵押權、質權、留置權?物權法?第２３９條規定:“同一動產上已設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償.”同時,?擔保法解釋?第７９條規定:“同一財產法定登記的抵押權與質權並存時,抵押權人優先於質權人受償.同一財產抵押權與留置權並存時,留置權人優先於抵押權２５７物權法的理論與實務人受償.”３．質權與留置權(１)先質後留在質物上設定留置權的情況有兩種:①債權人在取得動產質權後,又基於其他法律關係對質物加工、修理等原因而對該財產享有留置權.這種情況,原則上留置權優先,但在不損害第三人利益的情況下,權利人可以選擇其中任一權利行使,因為此時質權人和留置權人的身份是重合的.
②債權人在取得動產質權後,為保存質物等原因,將質物交給他人加工、修理、保管,在無力支付費用的情況下,他人取得留置權.這種情況,留置權優先.(２)先留後質在留置物上設定質權表現為以下兩種情況:①留置權人在取得留置權後,又將留置物出質,即“先留後押”.第三人善意取得抵押權時,質權的效力優先於留置權.
②留置權成立後,動產所有人為擔保同一債權人的其他債權又以該留置物為其設定質權.這種情況原則上留置權優先,但在不損害第三人利益的情況下,權利人可以選擇其中任一權利行使,因為此時質權人和留置權人的身份是重合的.
４．抵押權與質權同一財產之上同時設定有抵押權和質權,對不動產而言,因為根據我國?物權法?關於不動產登記公示製度的要求,抵押權自抵押登記時設立.因此不動產抵押權均是辦理登記的,故在不動產場合抵押權優先於質權.對動產而言,則需要區分以下幾種情況:(１)先押後質如先設立抵押權並經登記,抵押權效力優先(?擔保法解釋?第７９條).如先設立的抵押權沒有登記,後設立的質權效力優先.因為在先的抵押權因未登記而不具有對抗效力,不能對抗在後的質權.(２)先質後押出質人先設定質權又以質物作抵押,如後設立的抵押權沒有登記,質權的效力當然優先於抵押權,因為此時抵押權本身設定在後,且對質權無對抗力.如後設立的抵押權經過登記,登記了的抵押權的效力優先.
(３)同時存在質權、抵押權動產抵押權的登記與質物的轉移占有同時發生,權利同時設立,效力平等,順序相同,按照各自擔保的債權比例受償.沒有登記的動產抵押權因欠缺對抗力,故其效力弱於質權.
(四)法定擔保範圍抵押權主要包括主債權、違約金、損害賠償金及利息.留置權主要包括主債權、違約金、損害賠償金利息、留置管理費以及實現留置權費用.質權主要包括主債權、違約金、損害賠償金利息、質物保管費以及實現質權費用.
２５８第十七章占有第１７章占有事例:１．甲享有一套三房一廳房屋的所有權,將其出租給乙,乙自己住一間,然後將另外兩間分別轉租給丙、丁.試問:誰是該房屋的占有人?
二、甲的手表被乙盜走,然後乙又將該手表寄存在丙處.試問:誰是該手表的占有人?甲可以向乙和丙主張什麼權利?
三、甲通過交易取得一張銀行承兌彙票,然後將其存放到其在銀行租用的保險箱裏.在一次冒險活動中甲不幸死亡,但其唯一法定繼承人的未成年的兒子乙不知道其在銀行還有保險箱,因此也不知道甲還留有一張彙票.試問:誰是該彙票的占有人?
四、甲公司為其董事長乙購買了一輛商務專用車,並配備了駕駛員丙,又丙為乙駕駛該輛商務車.試問:誰是該輛車的占有人?
一、占有的概念占有是所有權的一項重要的權能,其從所有權中獨立出來,往往是用益的需要,是充分發揮物的價值的需要.故占有是物權法的一項非常重要的製度,對維護社會和經濟的穩定具有不可忽視的作用,是法律秩序的基礎.關於占有是權利還是事實,在立法上存在爭議.多數國家如德國的民法認為占有屬於事實,稱為占有.但是少數國家如日本則將占有視為權利,稱為占有權.其實日本所謂的占有權也不過是賦予事實上支配物的事實一定的效果,作為權利給予保護,而不是承認其作為權利內容的一定效果.我國?物權法?采取多數國家的立法例,即認為占有是一種事實狀態而非權利.占有雖為事實,但受法律保護,發生一定２５９物權法的理論與實務的法律效果,形成一種法律關係,可以轉讓或者繼承.我國將占有放在?物權法?的最後一編.所謂的占有是指民事主體對物在事實上的控製和管領.對物進行管領的民事主體,稱為占有人,被管領的物被稱為占有物.我國?物權法?第五編占有,共有五條(從?物?第２４１－２４５條),包含有權占有(?物?第２４１條)、惡意占有的損害賠償責任(?物?第２４２條)、善意管理人的保管費用(?物?第２４３條)、占有物損毀、滅失(?物?第２４４條)和占有保護(第２４５條)等內容.但是?物權法?第２４２－２４４條規定,並不適用於有權占有,因為從?物權法?第２４１條趣旨來看,有權占有依照其本權關係予以調整,不能適用?物權法?第２４２－２４４條,這些規定是專門調整無權占有與權利人(包括所有人、限製物權人以及債權人等)的關係.例如,甲將自己的自行車出租給乙使用一年,但是在６個月的時候,發生洪災,將該自行車衝走.那麼,由於乙在租賃期間對自行車是有權占有,所以不能根據?物權法?第２４４條規定處理,自行車滅失是因不可抗力的天災造成.因此,乙對甲不構成違約,也不構成侵權,甲無權請求乙承擔損害賠償責任.
在我國物權法中,占有是動產物權變動要件.其具有以下幾個特征:(一)占有的標的物必須是物如果不是以物的占有而成立的財產權,如地役權與債權不得成立占有,隻能成立具有占有功能的準占有.
(二)對物有事實上的管領力所有的對物有事實上的管領力,是指對物可以進行支配,並排除他人幹涉.但是應該如何判斷其具有事實上的管領力?一般是從空間關係、時間關係和法律關係進行判斷.
１．空間關係空間關係是指人與物在場合上必須具有一定的結合關係,足以讓人們認知該物為某人有事實上的管領力.例如,甲將自己的自行車停放在家門口的空地上,建築材料堆放在工地上,農民將自己的鋤頭放在農田裏以及住所裏的燈.
２．時間關係時間關係是指人與物在時間上必須具有相當的持續性,足以認定該物處於某人在事實上可以支配並排除他人幹涉的勢力範圍.例如,在飯店使用餐具或在圖書館取閱雜誌,均不成立對餐具、雜誌的占有.
３．法律關係法律關係是指某人對於某物是否存在占有,可以直接由法律關係認定.如果法律有規定,占有的成立無須占有人對標的物進行直接的支配、管領,即基於某種法律關係而以他人為媒介的,也可以成立占有.
除了通過上述三個方麵判斷某人是否對標的物具有事實上的管領力之外,一般還要根據法與秩序(社會秩序和對他人財產的尊重)進行判斷.因為太平盛世與亂世,對占有的認定是不同的.
(三)必須要有占有意思占有除了對物有事實上的管領力之外,還必須要有以“占有意思(心素)”為要件.
２６０第十七章占有二、本權與占有本權是與占有相對而言的,可以是物權,也可以是債權.如占有事實以外的所有權、建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、地役權、抵押權、質權、留置權等,都是本權;另外,依其內容應為占有的債權,如租賃使用權、借用權、典權等,亦為本權.而占有是以對物的實際控製、占領為依據,因此不論占有人在法律上有沒有支配物的權利,都可以成立.占有人基於占有製度,在事實上控製物,並在法律上享有排除他人妨害其占有的權利以及其他效力,乃是一種與物權的性質相近的權利.不過占有的排他性是存在於客觀世界,而物權的排他性是存在於主觀世界的.
占有後麵通常有本權,占有具有表彰本權的功能,尤其在動產方麵.在不動產方麵占有也具有強化本權的功能,如房屋出租人將房屋交付給承租人之後,即使其又將房屋所有權轉讓給第三人,但承租人基於租賃合同,可以繼續占有該房屋,即所謂的“買賣不破租賃”,租賃權因占有而被強化,具有對抗第三人的效力.
三、占有的種類(一)有權占有與無權占有根據占有是否依據本權將占有劃分為有權占有與無權占有.例如,甲在和田遊玩時,撿到一塊和田玉,回到家將其擺設在書架上,被乙盜取後賣給丙,丙是甲的好友,在甲家曾經見過這塊和田玉,但仍買下該玉.不久丙因車禍不幸去世,由其子丁繼承了這塊玉,甲在參加丙的葬禮時發現這塊玉.那麼,甲是否可以請求丁返還該塊和田玉呢?丁的占有是有權占有還是無權占有?
１．概念本權既可以是物權如所有權、用益物權等,也可以是債權,如租賃權等.換言之,本權又稱占有的權利,是指基於一定法律上的原因而享有占有的權利.有權占有是指有本權的占有,如租賃人對標的物的占有等.無權占有是指無本權的占有,如盜竊他人之物而進行的占有等.無權占有本身是一種不當得利,且無權占有人對占有物不享有收益的權利.
２．區別的意義有權占有與無權占有區別的意義在於:有權占有人可以拒絕他人為本權的行使.無權占有人在本權人請求返還原物時,有返還的義務.例如拾得遺失物的人,對失主有返還遺失物的義務.
(二)善意占有與惡意占有無權占有可以進一步根據占有人的主觀心理狀態劃分為善意占有與惡意占有.
２６１物權法的理論與實務１．概念善意是指無惡意,主要表現為主觀上非故意或者無重大過失.在客觀方麵,必須是占有人的外觀足以讓他人誤信其具有占有的權利.善意占有是指占有人不知其無占有的權利而進行的占有;惡意占有是占有人明知,或者對無占有的權利有懷疑所形成的占有.
２．區別的意義善意占有與惡意占有的區別意義在於:取得時效中與善意取得中的占有都以善意占有為要件.此外,關於孳息、費用以及相關責任方麵也有不同的意義.
(１)關於孳息.善意占有人、惡意占有人都須返還孳息,但惡意占有人負有標的物被使用、消費的賠償責任.
(２)關於必要費用.善意占有人有權請求必要費用的支出,惡意占有人不得請求必要費用.通常必要費用是指維持占有物存在支持的費用,如治療費、飼料費.
(３)關於責任.善意占有人僅對現存利益負賠償責任,惡意占有人負全部賠償責任.
(三)自主占有與他主占有１．概念占有根據占有人的意思可以劃分為:自主占有與他主占有.自主占有是指將物作為自己所有的意思,進行的占有;他主占有是指不以所有人的意思,而是基於占有媒介關係而占有他人之物的,如承租人、借用人、質權人、留置權人等的占有.即對標的物的占有是自主占有還是他主占有主要取決於占有人的意思,如所有人占有其物,盜竊人占有贓物,都是自主占有;拾得遺失物的人對遺失物是為他主占有.自主占有的意識是屬於支配其物的自然的意思,無行為能力人也可以人有之.自主占有是把自己當作所有權人的占有,而自物占有都是有權占有,自物占有的本權是自物權,即所有權.
２．區別的意義區別自主占有與他主占有的意義在於:作為所有權取得的時效要件的占有和先占要件的占有,應當是自主占有.隻是由於我國原則上不承認時效取得,因此他主占有要轉變為自主占有而取得占有物的所有權是不可能的.
例如,甲借了乙的一本書,雖然甲不僅在書麵上簽上他的姓名或者蓋上章,而且也向乙表示以所有的意思占有,即甲對該書的占有從他主占有轉變為了自主占有,但是在我國目前,甲無論經過多少年都不能因為時效取得該本書的所有權,任何時候乙都可以基於所有權請求甲返還原物.
(四)直接占有與間接占有１．概念以是否在事實上控製物為標準,將占有劃分為直接占有與間接占有.直接占有是指在事實上對物進行控製;間接占有是指自己不直接占有其物,基於一定法律關係,對於直接占有其物之人,有返還請求權,因而對物有間接管領力.
２．區分的意義間接占有是間接占有人與直接占有人間存在特定的法律關係,基於這種法律關係,間接２６２第十七章占有占有人對於直接占有人有返還請求權.例如質權人、承租人、保管人基於質權、租賃、保管法律關係,占有標的物,是直接占有人,而享有返還請求權的出質人、出租人、寄托人為間接占有人.
例如,甲遺失一部相機,乙拾得後放在辦公桌抽屜內,並張貼了招領啟事.丙盜走該相機,賣給了不知情的丁,丁出質於戊.那麼,乙對相機的占有屬於無權占有,丁對相機的占有屬於自主占有,戊對相機的占有屬於直接占有.
(五)自己占有與占有輔助１．概念自己占有是指占有人自己對物為事實上的管領.占有輔助是指基於特定的從屬關係,受他人之指示而對物為事實上的管領.例如,甲將自己的車交給司機乙打理.那麼,甲為占有人,乙為占有輔助.但是應該注意的是,占有輔助雖然具有代理功能,但是代理不適用於占有,因為占有為事實行為,而非法律行為.例如,甲雇傭乙作為其養殖場的飼養員,那麼,乙的飼養是事實行為,不能代理,但可以成立占有輔助關係,甲占有乙飼養的動物.當然一個人可以是占有輔助人也可以同時為代理人,例如,甲雇傭乙作為其養殖場的飼養員,甲委托乙要求他以甲的名義與丙簽訂購買飼料的合同,丙依約向乙交付了飼料.那麼,甲取得占有,乙是甲的代理人兼占有輔助人.占有輔助關係的成立的要件,是以受他人指示而對物有管領力.受他人指示是指命令與服從的社會從屬關係,雇傭關係是最為典型的.占有輔助人在其從屬關係的範疇內,取得對某物事實上管領力時,其主人取得占有.
２．區分的意義區分自己占有與占有輔助的意義在於:占有輔助人雖然在事實上管領某物,但不因此取得占有,是以他人為占有人.由於占有輔助人不是占有人,所以自不享有或者負擔占有而生的權利義務.例如,甲盜取了乙的手表,回到公司將該表交給他的員工丙保管,那麼該手表的占有人是甲而非乙.乙對占有輔助人丙不得主張所有物返還請求權或者占有保護請求權,僅能向占有人甲主張.當然如果請求權人乙取得對無權占有人甲的執行名義,在執行中可以對占有輔助人丙一並強製執行.
四、占有的取得與消滅占有可以原始取得,也可以繼受取得.占有可以因實施行為取得,如拾得遺失物、侵奪占有等,也可以因合法或者非法行為取得.占有取得方式一般可以分為兩種情況:直接占有取得、間接占有取得.
(一)直接占有取得直接占有取得又可以分為原始取得與繼受取得.
１．直接占有的原始取得直接占有的原始取得是指不基於他人的占有而為新占有的取得.例如,拾得遺失物、搶２６３物權法的理論與實務奪他人錢包或者通過輔助占有人勞動取得.直接占有取得必須要有占有的意思,如在家門口設置信箱人,對投入的信件等就有取得占有的意思.
２．直接占有的繼受取得直接占有的繼受取得是指基於既存的占有而取得直接占有,可以進一步劃分為占有的移轉取得與占有的概括繼受.前者是依據當事人的行為而取得占有,又稱為占有的讓與.後者是根據法定事實而取得占有.
(二)間接占有的取得１．間接占有的創設取得間接占有的創設取得,是指基於他人的占有而創設間接占有.其發生的事由主要是:(１)直接占有為自己創設間接占有.例如,房屋出租人出租其房屋給承租人時,出租人就將自己直接占有讓與承租人,而為自己創設間接占有.
(２)直接占有人為他人創設間接占有.例如,出賣人出售房屋,然後又向買受人租賃該房屋,而成為直接占有人,買受人成為間接占有人.
(３)非占有人為自己取得直接占有,同時為他人創設間接占有.例如,以監護人的資格領受某物,監護人成為直接占有人,被監護人為間接占有人.
２．間接占有的移轉取得間接占有的移轉取得主要有:(１)間接占有的讓與.例如,甲將書借給乙,乙在借用期間,甲又將該書送給他的女朋友丙,那麼,甲可以將自己的間接占有讓與丙,丙因間接占有的讓與,即指示交付而取得該書的所有權.
(２)間接占有的繼承.例如,甲將書借給乙,在乙借用期間,甲不幸過世,甲的唯一繼承人丙繼承了甲對該書的間接占有.
(三)占有的消滅１．直接占有的消滅直接占有的消滅主要表現為:(１)直接占有人喪失事實上管領力,直接占有消滅,如基於占有人的意思完成現實交付或者拋棄占有等;或者非因占有人的意思直接占有消滅,如遺失、被盜等.(２)占有物滅失,包括毀滅、消耗和添附.
２．間接占有的消滅(１)因間接占有人喪失占有.
例如,甲將書借給乙,在乙處被丙盜竊,乙的直接占有因盜竊而消滅,甲的間接占有也被消滅.又如,甲將書借給乙,乙擅自將該書賣給丙並交付,乙的直接占有因完成交付而消滅,甲的間接占有也因此而消滅.
(２)因權利人行使返還請求權而消滅.
２６４第十七章占有五、占有狀態的變更(一)他主占有變更為自主占有他主占有變更為自主占有必須具備一定的條件:首先,他主占有必須在內心將他主占有的意思變更為自主占有的意思.其次,他主占有人向使其占有之人作出將他主占有變更為自主占有的意思表示.再次,他主占有是因為新的法律事實變更為自主占有.最後,他主占有人明知使其占有人非所有人,他主占有人必須向有使其占有之人和所有人作出將他主占有變更為自主占有的表示.例如,甲將書借給乙,乙又將書借給丙.如果丙對乙(使其占有之人)作出變更為自主占有的意思表示,該表示到達乙之時,丙的他主占有變更為自主占有.如果丙知道該書是甲的,則丙必須對乙和甲作出變更為自主占有的表示,才能使丙的他主占有變更為自主占有.缺一不可.
(二)善意占有變更為惡意占有善意占有變更為惡意占有主要有以下兩種情況:１．因為某種原因,善意占有人知道或者應當知道自己缺乏占有的權源,即確實知道自己無占有的本權時,善意占有變更為惡意占有.
２．善意占有人於本權訴訟敗訴時,自訴狀送達之日起,視為惡意占有人.
例如,未成年甲將蘋果電腦賣給乙,並交付.此後甲的父母以甲是未成年人為理由,向法院起訴要求判令甲與乙的買賣合同無效,乙返還蘋果電腦.法院在５月５日將訴狀副本送達乙.法院經過審理,於６月２０日判決支持甲父母的訴訟請求.判決書於６月３０日送達乙,乙未提起上訴,判決於７月５日生效.
那麼,在本事例中,５月５日前乙對電腦的占有是無權占有、善意占有.乙敗訴之後,即自５月５日起,乙的善意占有變更為惡意占有,因為判決具有溯及力.雖然判決在７月５日生效,但溯及５月５日.視為的意思是屬於法律擬製,不能以反證推翻.
六、占有的效力(一)權利推定效力１．意義由於通常情形占有人即為物之合法權利人,從而為了保護交易安全法律推定物之占有人為物之合法權利人,第三人主張占有人不是物之合法權利人負舉證責任.這一效力恰與動產物權以占有為其公示方式相配合.注意對於不動產而言,登記的效力強於占有的效力,即法律推定登記名義人為不動產的合法權利人,而不是推定占有人為合法權利人,唯若該不２６５物權法的理論與實務動產未進行登記則推定占有人為其合法權利人.尤其在當今所有權與用益權(用益物權與用益債權)分離日益廣泛的情況下,占有的推定效力,反映了占有製度的一個發展方向.
凡是以占有為要件的動產物權均可推定,如所有權、質權、租賃權等.推定為何種權利端賴占有人行使何種權利的意思.
例如,甲占有丙的一輛自行車,並將該自行車出租給乙,現丙請求乙返還自行車.這種場合,如果甲(間接占有人)以所有的意思占有該自行車,則推定甲為所有人,如果乙(直接占有人)以承租的意思占有該自行車,推定乙享有租賃權.如果丙起訴乙,對乙行使返還原物請求權,丙必須提出證明自己是該自行車的所有人,以推翻前述權利推定,丙的請求才能成立,否則丙要承擔敗訴的後果.
２．權利推定的範圍限製(１)物的限製.已經登記的不動產,不適用占有權利推定.
例如,甲將一套商品房登記在自己的名下,然後借給乙居住,如果甲向乙要求返還該房屋,但是乙拒絕返還,甲是否可以基於自己的所有權起訴乙,要求法院判令乙返還該房屋.
訴訟中即使乙主張自己對該房屋享有所有權,也不能推定乙對該房屋享有所有權,因為該房屋已經登記,不適用占有權利推定規則.此外,即使乙主張自己享有租賃權,也不能推定乙對該房屋享有租賃權,因為甲是讓乙取得占有的人,對乙享有承租權的主張不能適用占有權利推定規則.根據民事訴訟法的有關規定,在甲對乙提出返還原物之訴中,如果甲證明自己是所有權人,乙要阻止甲的訴訟,則必須提供證明自己是有權占有人,如提供租賃合同等.
(２)人的限製.占有人以他主占有的意思占有,則對於讓其占有之人,該占有人不適用占有的權利推定.
(３)內容的限製.占有權利的推定屬於證明規則,具有消極性.占有人不能利用此種權利推定,請求為所有權登記的積極證明.因為占有權利推定的目的是讓占有人免於對本權或者占有取得原因的舉證責任,並非使占有人因而取得本權或者其他權利.
(二)事實推定效力事實推定也稱為占有狀態的推定.事實的推定是屬於證據規則.占有人無須對自己主張的占有事實進行舉證,法律推定其主張成立,即舉證責任是由反對者承擔.反對者隻有提出充分的證據足以推翻該推定時,該事實的推定才會被否定.事實推定包括以下幾個方麵:(１)推定占有人為自主占有.(２)推定占有人為善意、公然、和平占有.(３)推定占有人持續占有.
(三)占有的權利取得效力無權占有人基於其對標的物的占有在符合法定條件下即可取得該標的物之相應權利.如基於時效取得和善意取得.我國?物權法?沒有規定占有的時效取得,僅規定了動產的善意取得製度.
２６６第十七章占有七、占有的保護?物權法?第２４５條明確規定:占有的不動產或者動產被侵占的,占有人有權請求返還原物;對妨害占有的行為,占有人有權排除妨害或者消除危險;因侵占或者妨害造成損害的,占有人有權請求損害賠償.占有人返還原物的請求權,自侵占發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅.即在我國雖然占有是事實而非權利,但是體現了一定物的歸屬秩序,為了保護交易安全,維護經濟秩序,促進物盡所用,占有無論是有權占有還是無權占有,也無論是直接占有還是間接占有,均受到法律保護(包括物權法與債權法的保護),僅是保護的程度有所差異.對無權占有的保護僅為暫時、非終局的保護,程度低.
例如,甲將自行車租給乙１年,在租賃期間,丙從乙處將自行車偷走,造成乙每天上班要多花費１０元的交通費.在這種場合,丙侵害乙的占有,並造成乙的經濟損失,那麼,乙是否有權向丙主張侵權責任.
在上述事例中,由於乙是有權占有人,乙可以向丙主張的侵權責任賠償包括直接損失(給自行車造成的損害)賠償與間接損失(造成交通費用的增加)賠償.但是,如果乙占有甲的自行車被盜時,已經超過租賃期間,並經甲催討拒不交付的,這時乙是無權占有,隻能對丙主張直接損失的賠償,不能獲得間接損失的賠償.
(一)占有人的自力救濟占有人在其占有受到侵害時,如果侵害人沒有比占有人更強的權利,則占有人有權依其占有進行自力救濟,包括自力防禦和自力取回.前者是指占有人對於侵奪或妨害其占有的行為,可以以自己的力量進行防禦和反擊;後者是指占有人對於被他人侵奪的占有物,有權取回.
(二)占有人的保護請求權占有保護請求權不需要以過錯或者遭受損失為必要,並且均不適用訴訟時效.但是,占有返還原物請求權適用１年的除斥期間.
１．占有返還請求權占有返還請求權又稱為占有回複請求,是指占有被侵奪時,占有人有權請求侵奪人及其繼受人回複其占有,返還占有物.占有返還請求權構成要件有四個:①違背占有人意思,以法律禁止的方式,讓占有物脫離了占有人的管控.
②請求權人必須是被侵奪的占有人.無論其是否是有權占有人還是無權占有人,也不論是直接占有人還是間接占有人.
③必須自侵奪之日起１年內行使.１年內如果不行使,占有返還請求權消滅.④被請求人是占有的侵奪人及其繼受人.
２．占有妨害排除請求權占有人在其占有受到妨害使占有人無法完全支配其占有物時,占有人有權請求排除妨２６７物權法的理論與實務害.占有妨害排除請求權構成要件是:①對占有的不法妨害雖未實際發生,但是具有妨害的現實危險.
②請求人為占有人.
③被請求人必須是對危險的除去具有支配力的人.
④請求之時,妨害危險仍然存在.
例如,甲的祖屋長期由其叔叔乙居住,甲多次討要均未果.當乙發現鄰居丙的圍牆已經很破舊,隨時都有可能倒塌壓壞甲的祖屋,對此,乙的占有麵臨被妨害的現實危險,可以對丙主張占有妨害排除請求權,要求丙采取措施,消除危險.
(三)占有人的損害賠償請求權占有人的占有受到他人不法侵害而受有損失的,可以基於其占有而請求加害人承擔損害賠償責任.
(四)以案說法①【基本案情】２００７年３月,原告上海時樂建設發展有限公司(以下簡稱“時樂公司”)與第三人上海宏南房地產開發有限公司(以下簡稱“宏南公司”)因建設工程施工合同糾紛,經法院主持達成(２００７)滬一中民二(民)初字第８號調解書,確定宏南公司支付時樂公司工程款２０００餘萬元.後法院凍結、劃撥了宏南公司銀行存款７００餘萬元,且於２００８年１２月１０日輪候查封了宏南公司名下的多套房屋(其中一套為下述的係爭房屋).其中,沈鳳麗等在２００８年１２月３１日支付購房餘款時不知道房屋已被查封的事實,直至２００９年３月其要求辦理產權過戶時,宏南公司才告知係爭房屋已被查封.時樂公司向法院提起訴訟,請求法院依法對係爭房屋許可執行.
【爭議焦點】實際占有但未過戶的房屋是否可以作為執行標的物被查封?
【判旨】一審法院經審理後認為,被執行人將其不動產出賣給第三人,第三人雖已支付價款並實際占有,因未辦理過戶登記的,根據２００７年實施的?物權法?規定,不發生物權變動的效力,名義上仍屬於被執行人的財產,但在決定能否采取查封等措施時,應當結合最高人民法院於２００４年頒布現行有效的?查封規定?進行判斷.根據最高人民法院?查封規定?第十七條的規定,執行法院不得查封被執行人已經出賣給第三人的不動產必須同時滿足以下條件:被執行人與第三人已就不動產買賣達成協議;第三人已經支付買賣不動產所應付的全部價款;第三人已經實際占有所買受的不動產;第三人對未辦理不動產產權過戶手續沒有過錯.從時間上分析,以上條件應發生在執行法院司法查封之前,從內容上分析,以上條件必須同時滿足,缺一不可.就本案而言,係爭房屋在２００８年１２月１０日被查封凍結前,兩被告隻是支付了大部分房款,並未付清全部價款,與法律規定的不得查封被執行人出賣給第三人的不動產①中國法院網http:\/\/www．chinacourt．org\/article\/detail\/２０１３\/１１\/id\/１１４９９３１．shtml．２６８第十七章占有的條件不符,因此法院就沈鳳麗等要求解除對係爭房屋查封的意見難以支持,判決許可對係爭房屋的執行.被告不服提起上訴,二審法院經審理,判決維持原判.
【評析】由於２００４年最高人民法院?關於民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定?(以下簡稱?查封規定?)與?物權法?規定的差異,導致實踐存在爭議.雖然?物權法?規定不動產以登記為公示原則,但並不否認不動產買賣合同的法律效力,即買受方享有合同約定的權利.這與?查封規定?第１７條規定“被執行人將需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人,第三人已支付全部價款並實際占有、未過戶且第三人對此沒有過錯的,法院不得查封、扣押、凍結”並不衝突.?查封規定?並沒有否定不動產登記製度,而是對不動產登記製度的修補.最高人民法院在製定?查封規定?時認為,市房地產管理法、土地管理法等已明確規定了不動產登記製度,應堅持不動產物權的設立、移轉、變更以登記為準的原則.盡管如此,出於從實際出發,從維護交易秩序和善意一方的利益出發,還是應確認已經支付全部價款並實際占有、無過錯的第三人享有相應的民事權利,對抗法院的查封.換言之,最高法院在堅持不動產變動以登記為公示原則的前提下,賦予具備法定條件的未過戶不動產債權人一定對抗法院查封、凍結的權利.故?查封規定?第１７條明確全額付款、實際占有且無過錯第三人對抗查封執行的權利,具有重要的現實意義.適當地保護了全額付款、實際占有且無過錯第三人的權益,有利於實質正義的實現.
隻有主觀上對沒有過戶登記是無過錯,客觀上滿足已支付全部價款,並實際占有條件的第三人,才能不被法院查封未過戶的不動產.
?查封規定?第１７條規定的“實際占有”應當是“合法占有”.在不動產買賣中,合法占有第一應當強調買賣雙方交付的合意性,即第三人的占有,是基於有效的不動產買賣合同,由出賣人即被執行人交付給買受人後占有,並非未經出賣人———被執行人交付,而強行破門而住的自主占有.第二,第三人的占有主觀不能具有惡意,例如被執行人知曉自己的房屋馬上要被法院查封時,便雙方串通,提前履行合同中約定的交付義務,阻撓法院查封,這種情形就很難稱之為善意的占有.至於實際占有是自用還是租賃,?查封規定?未作出明確的拆除性規定,因此根據私法領域法無禁止皆可為原則,第三人的實際占有可以是直接占有也可以是間接占有.
?查封規定?第１７條規定的第三人對辦理過戶登記“沒有過錯”一般是指(１)未過戶登記是因為合同約定的條件尚未成就.實踐中,不排除當事人約定在房款支付後,並不立即進行產權過戶登記,而以辦理大產證等因素,延緩過戶時間,如果在此延緩期間,未過戶登記並非第三人原因所造成,而是雙方約定的過戶條件未具備,當然不宜由第三人承擔相應的風險責任.相反,如果已具備過戶條件,第三人怠於辦理的,法院仍可查封執行;(２)未過戶登記是由於被執行人的原因導致無法登記.登記過戶往往需要出賣人即被執行人的配合,如果其拒絕配合的,第三人往往難以順利地實現過戶登記,由此造成的不利風險,不應由無過錯的第三人承擔.但是,如果被執行人不配合或者下落不明導致無法在法定期限內辦理過戶登記,第三人應當依法向人民法院起訴或者向仲裁機構申請仲裁,要求出讓人配合辦理產權過戶手續,主動主張其權利,否則也應屬於怠於主張權利,主觀具有過錯;(３)未過戶登記,或登記錯誤,是由於被執行人的原因所導致.如果第三人確實到登記機關進行過戶登記,但是因２６９物權法的理論與實務為登記人員非法拒絕辦理,或登記錯誤,誤將房屋登記至他人名下,那麼相應的責任就不在於第三人,而在於登記機關的過失,相應的責任不宜由第三人承擔.
綜上所述,對於符合?查封規定?第１７條規定的實際占有但未過戶的不動產,不能作為執行標的物.?查封規定?第１７條規定體現了實際占有在現實和法律上的意義,法律法規通過保護符合特定條件的實際占有,促進社會實質正義的實現,達到維護交易秩序和法律關係的目的.
２７０