隨著現代商品經濟的發展,商事抵押一般允許在抵押合同中直接規定流抵押條款,以達到商業交易的便捷和效益的需求.如果法律允許流抵押條款,其實就從實務中默認了抵押權人對抵押物的優先購買權.
三、抵押權登記的效力根據我國現行法律規定,並不是所有抵押權的成立都必須經過登記,登記與抵押權的關係可以分為登記為生效要件與登記為對抗要件兩種情形.
(一)以登記作為生效要件,不登記抵押權不成立以建築物或者土地使用權等不動產進行擔保的,抵押權從登記時設立(?物?第１８７條).但是應該注意的是,不登記隻是抵押權不成立,不影響抵押合同的法律效力,抵押合同從成立時生效.
具體而言,以下列財產抵押的,應當辦理抵押登記,登記是抵押權成立的要件:(１)建築物和其他土地附著物;(２)建設用地使用權;(３)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(４)正在建造的建築物.
例如,甲向某銀行貸款,甲、乙和銀行三方簽訂抵押協議,由乙提供房產抵押擔保.乙把房屋所有權證書交給銀行,因登記部門原因導致銀行無法辦理抵押物登記.乙向登記部門申請掛失房屋所有權證書後,換得新的房屋所有權證書,將房屋賣給知情的丙並辦理了過戶手續.甲屆期未還款.那麼,乙應當向銀行承擔何種民事責任?如果丙代為向銀行還款,是否可以向甲主張相應款項?
根據?擔保法解釋?第５５條的規定,丙與乙之間的抵押擔保合同是有效的.乙未履行給銀行辦理抵押登記的義務,而是更換新房屋所有權證書將房屋賣給丙,構成違約.乙應向銀行承擔違約責任.此外,雖然根據?物權法?第１８７條規定,不動產抵押,應當辦理抵押登記,抵押權自登記時設立.但根據?擔保法解釋?第５９條的規定:當事人辦理抵押登記手續時,因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記,抵押人向債權人交付權利憑證的,可以認定債權人對該財產有優先受償權.但是,未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人.因此,雖然乙未取得抵押權,但乙占有房屋所有權證書可以享有優先受償權.因為丙代為向銀行還款２１８第十四章抵押權符合第三人代為清償的構成要件:①代為清償的債務允許第三人代為清償,即具有非專屬性;②無禁止第三人代為清償的約定;③須經債權人同意;④須第三人具有為債務人清償的意思.所以丙可代甲向銀行還款,還款後丙可向甲主張相應款項.
(二)登記作為對抗要件根據?擔保法解釋?第５９條規定:當事人辦理抵押物登記手續時,因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記,抵押人向債權人交付權利憑證的,可以認定債權人對該財產有優先受償權.但是,未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人.?物權法?第１８８條規定,以動產進行抵押的均自抵押合同生效時設立,未登記隻是不得對抗善意第三人.具體包括:(１)生產設備、原材料、半成品、產品;(２)正在建造的建築物、船舶、航空器;(３)交通運輸工具;(４)其他法律、行政法規未禁止抵押的動產.
(三)登記內容的效力登記具有絕對效力,登記的內容與抵押合同的約定不一致的,以登記為準(?擔保法解釋?第６１條).
四、抵押財產的轉讓?物權法?第１９１條規定:抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存.轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償.抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外.即?物權法?第１９１條修改了?擔保法?第４９條第１款的規定,抵押人雖然為抵押財產的所有人,但其轉讓權受到限製.
(一)抵押期間,抵押人經抵押權人同意,可以轉讓抵押物,但應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存例如,抵押人甲將設置有抵押的房屋出售給丙,雙方簽訂了房屋買賣合同,抵押人甲將該信息告知了抵押權人乙,抵押權人乙表示同意.在簽訂買賣合同時,抵押人乙告知了買受人丙,交易的房屋是抵押財產.甲向丙實際交付了該房屋,丙向甲交付了房款,同時辦理了過戶登記.這種情形下,甲與丙的房屋買賣合同是有效的.因甲、丙辦理了過戶登記,丙享有該房屋的所有權.
如果由於抵押權人的債權還未到期,甲收到該房屋的價款沒有向抵押權人提前清償債務或者提存,等主合同債務到期時,甲已經將房款揮霍光.試問:抵押權人乙是否可以向房屋新的所有人丙行使抵押權?
抵押權是物權具有物權的“追隨性”,所謂追隨性是指抵押權存在於抵押財產之上,抵押財產到哪裏,抵押權就到哪裏.如果基於抵押權的追隨性,從物權的理論上看,抵押權人乙應該可以向抵押財產新的所有人丙行使抵押權.但實際情況並非如此,因為在本事例中,抵２１９物權法的理論與實務押權人乙是同意抵押人甲將抵押物房屋出售,作為抵押物的房屋出售後,得到房款應屬於抵押財產房屋的替代物.根據抵押權的物上代位性,所以抵押權的效力及於房款,而不再是抵押財產房屋.同時我國?物權法?也明確規定,抵押權人可以要求抵押人提前清償債務或者提存.如果此時抵押權人乙不行使“物上代位權”,就視為抵押權人乙放棄抵押權,抵押權人乙的權利就變成普通的債權.
又如,甲以自己所有的音響為抵押向乙借款１０萬元,後甲又將該音響出售給丙,丙也向甲支付了１０萬元的價款,丙取走音響.乙知道這情況後,是否可以向丙行使抵押權?
上一事例抵押物是不動產,我國不動產的權屬、變動等在原則上都有登記備案.因此,即使抵押人沒有將不動產設有抵押狀況告知買受人,買受人在辦理產權變更登記時,也會知道.故抵押人要向買受人隱瞞不動產的真實狀態一般很難,再加之不動產登記簿上所記載的有關事項被視為是真實的,基於此所進行的交易還受到善意取得製度的保護.但是如果抵押財產是一般動產,如手表、音響、照相機等時,根據?物權法?的規定,動產抵押不以登記為生效要件.在本事例中,由於動產對外公示方式是占有,並且動產抵押不需要登記,登記隻是產生對抗第三人的效力.同時抵押擔保是以不轉移標的物為特色的,即抵押權人並未直接占有抵押物,當甲故意隱瞞不告知丙該音響真實的權利狀態,丙以肉眼既無法同時法律也不需要丙“透過現象看本質”,即不論該動產交易乙是否知曉,隻需要丙在購買時無惡意,基於對占有外觀的信賴,支付了對價即可適用善意取得.因此本事例中,乙無權向丙行使抵押權.
(二)抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產.抵押人轉讓抵押財產未經抵押權人同意,但受讓人代為清償債務的抵押權消滅,轉讓有效
１．未經抵押權人同意,抵押人轉讓財產的效力根據?合同法解釋?第３條的規定,無論抵押財產是不動產還是動產,未經抵押權人同意所形成的買賣合同是有效的.但在是否產生物權效力方麵存在差異:不動產的場合,隻是不能達到物權變動的法律效果而已;動產的場合,需要根據是否符合善意取得構成要件判斷是否發生物權變動的效力.即買受人的行為如果符合構成要件的,可以達到物權變動的效果,如果不符合構成要件的,則不能產生物權變動的效果.
２．雖然抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但其在法律允許的範圍內享有有限的處分權根據?物權法?的規定,抵押人未經抵押權人同意,隻是不得“轉讓”抵押財產,即不得出賣、贈與、互易、出資、抵債等而已,但抵押人仍享有無須抵押權人同意即可享有的處分權.如對抵押物可以無須抵押權人同意即可再次設定新的抵押、質押,或者出租抵押物.此外,如果抵押人沒有經過抵押權人同意轉讓抵押財產時,受讓人享有滌除權,有權提出代為清償債務人的債務以消滅抵押權.即受讓人行使滌除權清償債務的,無須抵押權人同意.
不動產或者動產設定了抵押權之後,抵押人仍然可以將該財產予以出租,隻是在抵押權實現時租賃合同還未到期,會妨礙抵押權的實現.能否除去租賃合同,要根據標的物是先抵後租還是先租後抵判斷:(１)先抵押後出租２２０第十四章抵押權先抵押後出租簡稱為先抵後租.先抵後租要分兩種情況分析:①抵押權已經登記例如,甲以自己的房屋為抵押向乙借款１０萬元,雙方辦理了抵押登記.之後甲將該房屋出租給丙.這種情況就是所謂的“先抵後租”的情形.
在該事例中,甲當然有權出租其所有的房屋,因為其是房屋的所有人,其出租房屋是行使所有權的行為,在法律沒有限製或者禁止的範圍內,所有權人可以自由處分自己的所有權,無須通知或者征得他人的同意.但是如果甲租給丙的租期為４年,而抵押期限是３年.到了第３年債權人即抵押權人要行使抵押權,此時,承租人丙是否可以根據租賃合同,繼續享有承租權?根據?物權法?第１９０條的規定,抵押權設立後抵押財產出租的,該租賃關係不得對抗已登記的抵押權.故“先抵後租”的場合,抵押權優先於租賃權.即“先抵後租”時,抵押權行使不受租賃權的影響.
又如,上述事例中,抵押權人乙實現抵押權,房屋承租人丙是否享有優先購買權?
根據?合同法?第２３０條的規定,出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人有同等條件下優先購買的權利.因此,先抵後租,辦理登記的抵押權雖然排除了“買賣不破租賃”的適用,但是房屋租賃合同的承租人在同等條件下,享有優先購買的權利.因為丙的優先購買權並不會對乙的抵押權實現(主要是變價數額)產生不利的影響.但如果乙在實現抵押權時,該房屋被丁購得,那麼,甲丙之間的租賃合同對丁不發生效力,不能適用“買賣不破租賃”原則.因為此時適用“買賣不破租賃”原則會對乙的抵押權實現產生不利的影響.就上述事例而言,抵押權人乙在實現抵押權時,房屋承租人丙對該房屋在同等條件下,享有優先購買權.
②抵押權未辦理登記例如,甲以自己的汽車為抵押向乙借款１０萬元,雙方簽訂抵押合同,但是沒有辦理抵押登記.之後甲將該汽車出租給丙.那麼乙的抵押權是否優先於丙的租賃權?
根據?物權法?第１９０條的意旨,如果是未登記的抵押權,則不優先於租賃權,即仍適用所謂的“買賣不破租賃”原則.丙的租賃權優先於乙未登記的抵押權.抵押權人乙在租賃期間不得向丙行使抵押權.(２)先租賃後抵押例如,甲先租給丙,甲與丙簽訂了５年租期的租賃合同,甲丙之間形成房屋租賃合同關係,丙取得該房屋的承租權.之後,甲向乙借１０萬元,又以該房屋抵押,借款期限為３年,雙方簽訂了抵押借款合同,丙辦理了抵押登記,即甲與乙之間抵押權成立.那麼,到了第３年,甲不能清償借款,乙要行使抵押權,但丙的承租權期限還未屆滿,此時,乙行使抵押權,與丙行使租賃權發生衝突,兩者誰優先?
根據?物權法?第１９０條的規定,訂立抵押合同前,抵押財產已經出租的,原租賃關係不受該抵押權的影響.故在抵押合同與租賃合同均有效的前提下,丙的租賃權優先於乙的抵押權,其原理與“買賣不破租賃”一致.
２２１物權法的理論與實務五、抵押權的效力(一)對抵押人的效力１．享有占有、使用、收益的權利抵押人在其財產設定抵押後,由於不轉移抵押財產,故抵押人仍然占有抵押財產,仍然可以利用該抵押財產,收取該財產所產生的利益.即在抵押期間,抵押人對抵押物進行占有、使用和收益的權利.
２．可以享有不充分的處分權根據?物權法?第１９１條規定,抵押人對抵押財產的處分權是受到限製的.即抵押人對抵押財產隻享有不充分的處分權.換言之,抵押人雖然是財產的所有人,對財產享有所有權,但如果該財產上設置有抵押,他就負有妥善保管該抵押財產的義務.第一,此時抵押人不享有對抵押物的拋棄權.因為如果抵押人拋棄抵押財產,將會影響抵押權人的權利實現.第二,抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產.
例如,５月１０日,甲以自有房屋１套為債權人乙設定抵押並辦理抵押登記.６月１０日,甲又以該房屋為債權人丙設定抵押,但一直拒絕辦理抵押登記.９月１０日,甲擅自將該房屋轉讓給丁並辦理了過戶登記.
本事例中,乙理所當然可以對該房屋行使抵押權,而甲與丙簽訂的抵押合同,根據?合同法解釋?第３條的規定,是有效的,並且丙因為抵押人的原因未能辦理抵押登記,故丙的抵押權成立.
(二)對抵押權人的效力當抵押人與抵押權人之間形成抵押法律關係之後,抵押權人主要享有兩項權利:抵押權人的保全請求權與抵押人的優先受償權.
１．抵押權人的保全請求權根據?物權法?第１９３條規定:抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為.抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求恢複抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保.抵押人不恢複抵押財產的價值也不提供擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務.即當抵押人的行為足以使抵押財產的價值減少時,抵押權人享有保全請求權.
所謂的保存請求權,具體而言,是指抵押人沒有盡到妥善保管的義務,致使抵押物價值減少、毀損滅失,抵押權人享有可以請求抵押人提供新的價值擔保,或者提供新的抵押擔保物的權利.但如果抵押財產在抵押期間,因不可抗力而滅失,抵押權人是否有權要求抵押人提供新的擔保呢?因不可抗力造成抵押財產滅失時,抵押權人對抵押人不享有保全請求權.因為雖然由於不可抗力造成抵押財產滅失的,在當事人沒有特別約定的前提下,原則上標的物滅失的風險是由其所有人承擔,即在抵押期間,抵押財產因不可抗力原因造成滅失的風險２２２第十四章抵押權由抵押人承擔,但法律未賦予抵押權人保全請求權.在這種情況下,抵押權所擔保的債權轉為普通債權,這是基於公平原則,因為抵押人是抵押財產所有人,該財產因天災而滅失,已經夠不幸的了,此時,如果抵押權人還要求抵押人提供新的擔保,這無疑是落井下石的行為.所以,法律不鼓勵這樣的行為,也不能鼓勵這樣的行為.根據?物權法?第１９３條的規定,抵押權人的保全請求權具體內容包括:(１)抵押物價值減少之防止權.即請求抵押人停止其行為(包括停止作為或不作為).(２)抵押物價值之回複原狀或增加擔保請求權.若因抵押人的行為導致抵押物的價值因此減少,抵押權人有權請求抵押人恢複抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保.
(３)加速到期製度.如果抵押人不恢複抵押財產的價值也不提供相應的擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務.此時,未到期的債務視為已經到期(加速到期).
如果抵押財產的價值減少不可歸責於抵押人,根據抵押權的不可分性,抵押權人不享有保全請求權,隻能行使代位求償權,就抵押人獲得的賠償金或保險金行使優先受償權.
例如,甲以自有房屋向乙銀行抵押借款,辦理了抵押登記.丙因甲欠錢不還,強行進入該房屋居住.借款到期後,甲無力償還債務.該房屋由於丙的非法居住,難以拍賣,甲怠於行使對丙的返還請求權.乙銀行是否可以行使保全請求權?
丙非法占有乙銀行享有抵押權的房屋,所有權人怠於行使返還請求權,足以使抵押財產價值減少,抵押權人有權要求抵押人停止其行為,請求甲行使對丙的返還請求權,防止抵押財產價值的減少.即此時乙銀行可以向甲行使保全請求權.
２．按照約定可以享有孳息收取權抵押財產產生的孳息能夠作為抵押權的標的?例如,甲為了向乙借１萬元,以自己所有的母牛為抵押.雙方簽訂了借款抵押擔保協議.在抵押期間,這頭母牛生了一頭小牛犢.另,甲除了欠乙１萬元之外,還欠丙２０００元.債務到期,甲不能清償債務,實現抵押權時母牛拍賣了５０００元,小牛拍賣了１０００元.那麼乙是否可以對小牛行使抵押權呢?在實現抵押權的時候,母牛拍賣款５０００元不足以清償乙的１萬元借款,此時乙剩餘的５０００元債權是否可以向小牛主張抵押權,即較之於丙優先受償.還是小牛拍賣款１０００元按照乙與丙的債權比例清償,換言之,抵押權的效力是否及於孳息?當事人之間有約定的按照約定,沒有約定的場合,原則上,抵押權的效力不及於孳息,即孳息原則上不能作為抵押權的標的.但也有例外———在抵押財產被法院扣押期間所產生的孳息可以為抵押權效力所及於.?物權法?第１９７條規定:“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,致使抵押財產被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息,但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外.前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用.”３．優先受償權抵押權人在實現抵押權時,對抵押財產的價值具有優先於普通債權人受償的權利,這是抵押權人最為重要的權利.即優先受償權是抵押權的核心權利,這是擔保債權到期能夠不落空的保障所在.在債務人不履行債務時,抵押權人就抵押財產處分所獲得的價金優先於沒有設立抵押權的債權人受償,隻有抵押權人的債權全部獲得清償以後,有餘額的其他債權２２３物權法的理論與實務人才可以受償,若無餘額,其他債權人即無法受償.
六、抵押權的實現(一)概述債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償.協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議(?物?第１９５條).在實現抵押權時應該注意到的是,抵押權是否有效存在?抵押人的債務是否已經到期並且未能清償?因為隻有滿足這兩個條件,抵押權人才可以行使抵押權.
抵押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格.抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權,未行使的,人民法院不予保護(?物?第２０２條).①即抵押權的受保護期間與其擔保的主債權的訴訟時效期間一致.過了主債權訴訟時效期間後,抵押權人喪失的隻是抵押權人受到法院保護的權利———勝訴權,但抵押權並沒有被消滅,如果抵押人自願履行擔保義務的,抵押權人仍然可以行使抵押權.換言之,抵押權的設立始於登記,當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具有法律約束力(?擔保法解釋?第１２條).
例如,甲公司向乙銀行貸款１０００萬元,約定２００５年１２月２日一次性還本付息.丙公司以自己的一棟房屋作抵押.甲到期沒有清償債務,乙銀行每個月都向其催收,均無效果,最後一次催收的時間是２００７年３月６日.那麼,乙銀行在什麼時間前行使抵押權,才能得到法院的保護?
根據?物權法?第２０２條規定,乙銀行必須在２００９年３月６日前行使抵押權,才能得到法院的保護.
(二)抵押權順位１．基本順位如果同一抵押財產上存在數個抵押權時,根據抵押財產是不動產與動產排列的順位有所差異.
同一抵押物上並存數個抵押權的,其抵押權的順位是先登記的優先於後登記的.同一天登記的,順位相同,按照債權比例清償.同一動產上並存數個抵押權的,其抵押權的順位是登記過的優先於未登記的;登記過的有兩個以上的,先登記的優先於後登記的,同一天登①?物權法?第２０２條實際上廢止了?擔保法解釋?第１２條第２款的規定.即抵押權雖然是物權,是支配權,但其受到所擔保債權的訴訟時效期間的限製.如果抵押權所擔保的債權超過訴訟時效,則抵押權不能得到法院的強製執行.
２２４第十四章抵押權記的順位相同;沒有登記的兩個以上的,順位相同,按照債權比例清償.
２．順位變更及其效力根據?物權法?第１９４條的規定:“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位.抵押權人與抵押人可以協商變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權人的變更,未經其他抵押權人書麵同意,不得對其他抵押權人產生不利影響.債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外.”可知該條規定了抵押權變更與拋棄的程序及其法律後果.
例如,黃河公司以自己的房屋作抵押,先後向甲銀行借款１００萬元,乙銀行借款３００萬元,丙銀行借款款５００萬元,並依次辦理了抵押登記.後丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權的順位,並辦理了變更登記,但乙銀行並不知情.因黃河公司無力償還三家銀行到期的債務,銀行拍賣其房屋,僅得價款６００萬元.
本事例中,三家銀行先後辦理了抵押登記,故三家銀行的抵押權均成立.他們的順位分別為甲、乙、丙.雖然根據?物權法?第１９４條的規定,抵押權人與抵押人可以協商變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等,但必須經得其他抵押權人的書麵同意.而本事例中,甲與丙變更抵押權順位沒有經得乙銀行的書麵同意,因此甲與丙銀行的抵押權順位的變更不得損害乙的利益.在本事例中,甲是法定第一順位抵押權人,其被擔保債權為１００萬元,丙為法定第三位順位抵押權人,其被擔保的債權為５００萬元.如果甲與丙沒有協商抵押權順位的變更時,甲的債務可以全部獲得清償(１００萬元),乙的債務亦可獲得全部清償(３００萬元),而丙的債務隻能獲得部分清償,即隻能獲得１００萬元的擔保清償.但是,如果甲與丙的抵押權順位發生變更得到認可,必然引起被擔保債權的數額.即拍賣所得６００萬元,必須首先用於清償丙的５００萬元被擔保債權,那麼,剩餘的１００萬元金額顯然不足以清償乙的３００萬元被擔保債權,必然損害乙的合法權利.因此,甲與丙就抵押權順位的變更協議在沒有經過乙的書麵同意的情況下,該協議僅對甲與丙有效,對協議之外的第三人乙不具有約束力.乙仍然依據法定抵押權的順位獲得抵押財產變現後６００萬元中的３００萬元.甲與丙則根據協議,分別對剩餘的３００萬元金額進行分配.由於３００萬元不足以清償丙的５００萬元被擔保債權,因此,本事例中,三家銀行對６００萬元價款的分配為甲銀行得不到清償、乙銀行３００萬元、丙銀行３００萬元.
綜上所述,抵押權順位變更的要件是:第一,抵押權人就變更達成協議;第二,不動產抵押權順位的變更以登記為生效要件(?物?第１９４條第１款).抵押權順位變更的效力是未經過其他抵押權人的書麵同意,不得對其他抵押權人產生不利影響.即如果經過其他抵押權人的書麵同意,則就按照當事人之間的協議順位實現抵押權.
２２５物權法的理論與實務七、動產浮動抵押(一)動產浮動抵押的法律依據?物權法?第１８１條規定,經當事人書麵協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償.
?物權法?第１８９條規定,企業、個體工商戶、農業生場經營者以本法１８１條規定的動產抵押的,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記.抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人.依照本法第１８１條規定抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人.
?物權法?第１９６條規定,依照本法第１８１條規定設定抵押的,抵押財產自下列情形之一發生時確定:１．債務履行期屆滿,債權未實現;２．抵押人被宣告破產或者被撤銷;３．當事人約定的實現抵押權的情形;４．嚴重影響債權實現的其他情形.
(二)動產浮動抵押的意義動產浮動抵押是一種特別的動產抵押,指抵押人將其現在和將來所有的動產上設定的擔保,在行使抵押權之前,抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權.浮動抵押的概念來源於英國衡平法院在司法實踐中發展出來的一種特殊的抵押製度.浮動抵押區別於通常意義上的固定抵押之處是,它不以在特定的或可以確定的財產之上設立抵押.我國現行?物權法?引入動產浮動抵押製度,為中小企業,尤其涉農企業融資帶來極大的方便.即在抵押期間,在確保抵押財產價值不減少的前提下,仍可以處於流通狀態,有利於生產性企業的經營管理和降低動產儲存成本等,同時也給金融部門發放貸款進行動產浮動抵押提供法律依據.但是動產浮動抵押也有它的弊端,使用不當的話,很可能影響銀行貸款安全.因此,在實務操作中,涉及動產浮動抵押融資項目時,銀行等金融機構在借款人為動產浮動抵押人的場合,往往要求第三方參與,即金融倉儲公司作為專業的獨立方加入他們的動產浮動抵押擔保借款法律關係中來,作為風險防範措施體係,以便最大限度地維護貸款安全.
(三)動產浮動抵押的特征１．抵押人的特定性根據?物權法?第１８１條規定,抵押人隻能是企業、個體工商戶、農業生產經營者,未將登記從事生產經營的自然人不能作為抵押人設立動產浮動抵押權.即動產浮動抵押人隻能是商事主體.
２２６第十四章抵押權２．抵押財產隻能是動產不動產、知識產權、債券等不能成為動產浮動抵押權的客體.
３．在抵押期間抵押財產是不特定的,即這些財產在抵押人的日常生產經營中處於不斷變動的狀態之中抵押財產屬於抵押人既存的和未來的財產.在正常生產經營中,抵押人轉讓抵押財產無須經過抵押權人同意,並且一旦向已經支付合理價格的受讓人完成交付時,轉讓的動產自動解除抵押關係.
抵押中的抵押財產不斷變動,抵押人仍然可以自由處分抵押物,無須抵押權人同意,轉讓金額由抵押人自主決定,無須提前清償,抵押權不對抗已經支付合理價款並取得抵押財產的買方,賣方取得完全所有權.所以浮動抵押的缺點在於追及效力差,抵押財產在動產浮動抵押權實現之前都無法特定化,如果融資企業缺失誠信,沒有有效財產監管,債權人的抵押權容易受侵害,風險相對較高.但在效率與安全的價值選擇中,我國?物權法?選擇了效率.
４．抵押人可以以通常的方法利用抵押財產從事經營活動?物權法?第１９６情況未出現之前,在被抵押權人或其代理人行使抵押權之前,抵押人可以以通常的方法利用抵押財產從事經營活動.因為一般動產質押時抵押人必須將動產質押銀行,雖然無須轉移抵押動產,但是,抵押人隻有全部清償借款才能全部提貨,部分償還隻能部分提貨,不同種類動產不能相互替代質押,這在一定程度上限製了動產的流動性.而動產浮動抵押是以概括的財產為標的,抵押人可以利用未來的動產進行融資,完全可以實現抵押人先融資,再有貨,更好地發揮動產的融資能力和流通性.
５．抵押財產被凍結時不得轉讓當?物權法?第１９６情況出現時,抵押財產將被凍結,即原來浮動的不特定的抵押財產,在此時轉變成特定的抵押財產.未經抵押權人同意,抵押人不得轉讓此時的抵押財產,轉讓的,屬於無權處分.
(四)動產浮動抵押權的設立根據?物權法?第１８９條的規定,動產浮動抵押權的設立,必須采用書麵協議,采取登記對抗主義原則.即企業、個體工商戶、農業生產經營者設定動產浮動抵押的,應當簽訂書麵協議,然後向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記.抵押權自抵押合同生效時設立,未經登記,不得對抗善意第三人.
例如,某農村養殖戶為擴大規模向銀行借款,欲以其財產設立浮動抵押.那麼該養殖戶可以將存欄的養殖物作為抵押財產.如果借款到期未還,抵押財產自借款到期時確定.
(五)動產浮動抵押與“財團抵押”的差異在設定動產浮動抵押時,抵押人隻需製作浮動擔保的書麵文件,簽訂浮動抵押擔保協議.協議生效之時,動產浮動抵押權設立,通過向抵押人住所地工商行政管理部門辦理抵押登記,而獲取對抗善意第三人的效力.抵押人無須製作公司財產的目錄等財務報表,也無須對公司的財產分別進行單獨公示.隻要將設定動產浮動抵押的動產的基本情況登記在冊.在動產浮動抵押擔保期間,抵押人獲取新的動產,無須履行任何手續即納入抵押財產中.同２２７物權法的理論與實務時,如果沒有法定或約定事由出現,抵押權人不得幹預抵押人在正常生產經營活動中對抵押財產的處分.抵押財產在行使抵押權之前,時常處於變化的狀態,因而被稱為“動產浮動抵押”.而“財團抵押”即將多種類型抵押物集合成一個抵押物,設置抵押擔保.由於我國的不同標的物的登記機關不同,目前還沒有一個機關可以接受集合物的登記.故設立財團抵押擔保時,就每個抵押物均要向不同登記機關登記.在財團抵押設定時,必須將企業的全部動產、不動產以及知識產權等具有財產價值的資產製訂成一份“財產目錄清單”,並在不動產登記機關進行登記.在設定企業財產集合抵押之後,企業財產發生變化的,必須相應變更、修改“財產目錄清單”,並到登記機構重新進行登記.抵押人對“財產目錄清單”中列舉的各項財產不再擁有處分的權利,即使是正常經營的需要.動產浮動抵押是源於英美法,而財團抵押則源於大陸法係的成文法.
(六)以案說法【基本案情】①甲公司由於產品暢銷,欲擴大規模,於２００４年１２月１５日向乙銀行貸款１００萬元,雙方簽訂貸款抵押協議,約定貸款期限６個月,貸款金額１００萬元,月息為４２００元,甲公司提供一套從國外引進的生產流水線和工廠倉庫中的原料和產品為抵押.銀行同意倉庫中原材料和產品為抵押的同時可以正常流轉,但甲公司必須保證倉庫中存有一定數量的上述原材料和產品.合同簽訂後,雙方到當地工商行政管理局辦理了登記.之後乙銀行向甲公司支付了１００萬元的貸款.３個月後,乙銀行發現甲公司經營惡化,倉庫的原材料等物品出多進少,於是馬上封庫,並訴至法院,要求以甲公司提供的流水線和工廠倉庫中的原材料和產品進行優先受償.甲公司在訴訟中提出,公司與銀行簽訂的貸款抵押合同無效,因為公司提供的抵押物不符合我國法律規定.
【爭議焦點】甲公司與乙銀行簽訂的貸款抵押合同的效力如何?
【判旨】法院認為抵押合同的內容不違反法律強製性規定應該屬於有效合同,並且浮動抵押合同已經辦理了抵押登記,故浮動抵押權已經有效成立.本案中,甲公司經營嚴重惡化,可能無法償還貸款及利息的情形發生時,銀行為了保護自己的債權,有權根據?物權法?第１９３條規定,要求甲公司另行提供擔保,在甲公司不能追加擔保的情況下,有權要求甲公司提前清償債務.在甲公司表示無力歸還貸款本息的情況下,銀行作為抵押權人有權提請法院實現浮動抵押權,以保證自己合法債權得以實現.
【評析】本案的抵押擔保涉及一般的動產抵押擔保與動產浮動擔保兩種類型.對於一般動產生產流水線設備的抵押擔保問題,當事人雙方均無異議,即當甲公司生產經營嚴重惡化,明顯無法繼續清償貸款之時,抵押權人乙銀行可以基於當初雙方的約定提前行使抵押權,即變現抵押財產甲公司的流水線設備,抵押權人優先受償.而對於抵押合同中的另一種類型的抵①http:\/\/blog．sina．com．cn\/s\/blog_de６a８４９９０１０１eam７．html．２２８第十四章抵押權押擔保,雙方存在爭議,甲公司認為由於倉庫裏的產品乙銀行允許其在抵押期間正常流轉,故該抵押物為非特定物,不符合動產抵押物的要求,故要求法院認定抵押合同無效.
從雙方簽訂的貸款抵押合同的內容來看,這一部分的抵押屬於動產抵押中的一種特殊抵押即動產浮動抵押,是我國?物權法?確立的一種新型抵押擔保製度(?物?第１８１條).根據我國?物權法?的規定,隻有企業、個體工商戶和農業生產者等商事主體才可以設定動產浮動抵押,設定動產浮動抵押時必須簽訂書麵協議,並且必須經過登記的動產浮動抵押權才具有對抗第三人的效力,雖然抵押權自抵押合同生效時設立(?物?第１８９條).故抵押人雖然享有對浮動抵押財產的處分權,但經過登記之後的動產浮動抵押財產不適用善意取得製度.動產浮動抵押雖然是特殊的抵押方式,但是動產抵押的一般規則仍然適用於動產浮動抵押.所以當抵押人的行為足以使抵押財產價值減少時,抵押權人有權要求抵押人停止其行為.抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求恢複抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保.抵押人不恢複抵押財產的價值也不提供擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務(?物?第１９３條).在本案中甲公司經營嚴重惡化,發生難以清償貸款及其利息的情形,並且還減少了抵押財產的價值,乙銀行要求甲公司另行提供擔保,但甲公司不提供.在此前提下,乙銀行為了保護自己的債權,完全有權要求甲公司提前清償債務,實現債權,並避免損失進一步擴大.
八、共同抵押(一)共同抵押的意義共同抵押又稱總括抵押或連帶抵押.為擔保同一債權在數個不動產或不動產物權上設定抵押權的特殊抵押形式.共同抵押不是數個抵押權的單純結合,而是基於擔保同一債權,為同一目的而於數個不動產或不動產物權上設立.故其權利為複數抵押權,債權人因任何一個抵押權受到清償時,其他抵押權即因目的達到而消滅.共同抵押中,數個抵押權與一個被擔保債權的關係類似連帶債務.
例如,甲公司欲向乙銀行借款４５０萬,根據乙的要求甲以其新購買的某大廈第三層共１２００平方米(當時估價３５０萬)作抵押,乙認為抵押財產不夠,要求甲提供其他的抵押,否則不予貸款.甲遂請求丙公司以其新購買的—塊土地作抵押,同時請個體戶丁某以其一輛奔馳牌轎車(當時作價１００萬)作抵押.上述抵押分別由乙與各個抵押人之間訂立抵押合同,且已辦理了登記.在甲與乙的借款合同中,也特別注明以上述三項財產作抵押.在丙公司與乙訂立的抵押合同中,第１條雖規定丙公司以其一塊位於該市開發區的麵積約２００畝、作價８００萬元的土地作抵押,但根據丙公司的一再要求,在合同第５條規定:“丙公司僅以１００萬的土地使用權作抵押.”乙與丁某訂立抵押合同以後,乙發現該轎車已經為他人設置了抵押,但不清楚該抵押擔保的債權數額.至借款合同到期以後,甲公司不能清償債務.乙因將甲公司的房產拍賣以後僅獲得３００萬元,遂要求拍賣丙公司的２００畝土地,以清償剩餘的２００萬元的債務(本金４５０萬元和利息５０萬元,減去３００萬元),遭到丙公司拒絕,投資銀行２２９物權法的理論與實務遂在法院提起訴訟,請求丙公司承擔抵押責任.
本事例中所存在的抵押究竟是三項單獨的抵押,還是僅成立一個共同抵押.從本案來看,甲在與乙協商借款時,因甲提供的房產當時僅值３５０萬元,而借款的數額為本金和利息共５００萬元.乙要求甲需提供其他的抵押,甲公司於是分別請丙公司以其土地作抵押,請個體戶丁某以其一輛奔馳牌小轎車作抵押,然後由乙分別與甲公司、丙公司和丁某訂立抵押合同,並在有關部門進行登記.從形式上看,當事人之間形成三個抵押合同,這些抵押合同的當事人和抵押財產均不相同,據此是否可以認定為三項不同的抵押法律關係呢?因此乙是否應當分別請求三個抵押人履行擔保義務?
從表麵上看,乙與甲、丙與丁分別訂立抵押合同,但實際上他們都是針對同一債權的擔保,即三個抵押的設定都是為了擔保甲對乙的５００萬元債務,尤其是在甲公司與乙銀行的借款合同中也特別注明以上述三項財產作抵押.故本事例的抵押應該是共同抵押而不是分別抵押.
(二)共同抵押的類型共同抵押有按份共同抵押與連帶共同抵押之分.
１．按份共同抵押如果兩個以上的抵押人在設立抵押權時,分別或者共同與債權人約定各自僅對全部債權的特定份額承擔擔保責任的為按份共同抵押.即它是由於當事人就各抵押財產所擔保的債權份額有明確約定,故抵押權人必須就每一抵押財產所賣得的價金在該項抵押財產所擔保的債權份額範圍內享有優先受償權.此種情形,等同於每一抵押財產分別擔保債權之一部分.嚴格說來,由於按份共同抵押並無連帶,因此並非真正的共同抵押.
例如,甲公司從乙銀行借款１０００萬元,甲公司以其價值８００萬元的房產抵押給乙擔保其中６００萬之債權的清償,丙企業以價值６００萬元的土地使用權擔保其中４００萬元之債權的清償.乙在行使抵押權時,必須就甲的房產及丙的土地使用權同時為拍賣,假設房產賣得８００萬元,土地使用權賣得５００萬元,對房產的賣得價金,乙在６００萬元範圍內有優先受償權,對土地使用權的賣得價金,乙在４００萬元範圍內有優先受償權.此時,乙銀行無選擇權.
但是,如果甲的房屋在實現抵押權拍賣獲得價款隻有５００萬元,這時乙尚有１００萬元的債權不能從甲的抵押財產拍賣的價款中得到滿足.那麼,乙剩餘的債權應該如何實現呢?
(１)如果所有供作抵押的財產賣得價金均低於各抵押財產所擔保的債權的份額,對不能從抵押財產賣得價金中滿足的債權,債權人隻能按一般債權繼續要求債務人清償;(２)如果提供作抵押的數項財產中隻有一項或數項賣得的價金低於該項或該數項抵押財產所擔保的債權份額.如本事例中,甲的房產雖然隻賣得５００萬元,但是丙的土地使用權賣得６００萬元.因此,當甲的房屋的價款不足以清償被擔保的債權,還剩１００萬元未能得到清償時,該１００萬元債權能否自動轉入丙的土地使用權拍賣所得的價金中而優先受償?
答案是否定的,因為從抵押權設定的目的、抵押權人順位的意義看都是不允的.因其涉及不利於抵押財產的其他抵押權人以及一般債權人的利益的問題.即如果本事例中,允許將甲房屋所擔保的剩餘債務１００萬元自動轉入其他抵押財產變現所得的價金中而優先受償,對丙以及與丙有債權債務關係的其他人是極為不公的.所以上述１００萬元債權隻能按２３０第十四章抵押權無擔保的普通債權要求債務人清償.
當按份共同抵押人履行並承擔了抵押擔保責任之後,行使其追償權時,隻能向債務人追償,而不能向其他按份共同抵押人追償.即按份責任人之間不得相互追償.
２．連帶共同抵押(１)連帶共同抵押的意義與按份共同抵押相對的是連帶共同抵押.所謂連帶共同抵押,是指當事人約定各抵押財產不分份額地均擔保全部債權的清償或者當事人未就各抵押財產所擔保的債權份額為約定.前者可稱為約定的連帶共同抵押,後者可稱之為法律推定的連帶共同抵押.由於連帶共同抵押未限定各抵押財產負擔的金額,且未就抵押權執行的順序為約定.所以抵押權人可否就其中任一抵押財產變現所得之價金受其全部之清償,或同時就每一抵押財產變現所得價金,分別受其債權一部分之清償,抑或各受一部清償時,每一抵押財產應分擔金額之多寡,由抵押權人自由選擇、確定.
當連帶共同抵押人承擔了抵押擔保責任後,行使其追償權時,根據?擔保法解釋?第７５條的規定,同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權.抵押人承擔擔保責任後,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額.即追償順序沒有限製,既可以向債務人全額追償,也可以直接按照內部的份額比例向其他連帶共同抵押人追償.
(２)連帶共同抵押與混合擔保的區別例如,甲以其所有價值１００萬元的房屋為抵押,向乙借款１４０萬元,同時甲還請求好友丙與丁為他擔保,故丙以其價值２０萬元的汽車設立抵押,丁以其２０萬元的音響設立抵押,甲、丙、丁均未與乙約定各自擔保的順序和份額.債務到期,甲未能清償１００萬元的債務,乙欲行使抵押權是否有順位的限製?
混合擔保是指對債權的擔保既有人的保證也有物的擔保.根據?物權法?第１７８條的規定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任.提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償.”所以在混合擔保中,如果債務人以自己的財產設立抵押或者質押,且沒有約定債權人行使權利的順序與份額的,債權人行使權利有順序限製,債權人應先對債務人提供的物的擔保行使抵押權或者質押權.其原因是物的擔保比保證對確保債權實現而言更為實在、便捷,省時省力.
而連帶共同抵押,雖然由不同的民事主體共同為同一債權提供連帶的擔保,但是擔保方式都是抵押,不存在保證或者其他物的擔保方式.根據?擔保法解釋?第７５條的規定,債權人對連帶共同抵押擔保中任一抵押享有選擇權,可以選擇其中之一行使抵押權,也可以同時行使所有的或者數個抵押權.
由於本事例中的擔保不是混合擔保,是連帶共同抵押擔保,因此乙行使抵押權時,無須考慮實現抵押順位問題.所以本事例中,甲、丙、丁構成連帶共同抵押,對１４０萬元債務承擔２３１物權法的理論與實務連帶擔保責任.如果丙、丁承擔了１４０萬元擔保責任.根據?擔保法解釋?第７５條第３款規定,丁行使追償權無順序限製,丁既可以向甲追償１４０萬元,也可以直接按照內部分額比例向丙追償.
九、最高額抵押(一)最高額抵押概述１．最高額抵押的意義最高額抵押是指債務人或者第三人與抵押權人協議在最高債權額限度內,以抵押財產對一定期間內將要連續發生的債權提供抵押擔保,當債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時,抵押權人有權在最高額限度內就該擔保財產優先受償(?物?第２０３條第１款).
例如,甲與乙從２０１５年１月１日至２０１５年１２月３１日發生連續債權債務關係,債務人甲或者第三人以其所有的財產對此期間發生的連續債權作擔保.就是所謂的最高額抵押擔保.
最高額抵押是隨著商品經濟發展而產生的一項重要的抵押擔保製度,其以一次訂立的抵押合同,進行一次抵押物登記就可以對一個時期內多次發生的債權作擔保,既省時、省力、省錢,又可以加速資金流通,有利於促進經濟發展.
２．最高額抵押權與一般抵押權的區別(１)擔保的債權數量不同一般抵押權擔保的是一個債權,而最高額抵押擔保的債權的數量是擔保期間連續發生的數量不定的同一類型的一個或者多個債權.
(２)所擔保債權發生的時間不同一般抵押權擔保的債權發生是一個具體明確的時間點.最高額抵押擔保的債權是一段時間內,即擔保期間連續發生的同性質的債權.
(３)設立時,確定的擔保內容不同一般抵押權設立時,其擔保的金額必須是確定的.但最高額抵押擔保權所擔保的債權,確是將來可能發生的債權,因此其所擔保的債權金額等是不確定的,所以隻能是所擔保債權的最高限額.
(４)法定轉讓的條件不同一般抵押擔保權債權轉讓時,抵押權也隨之轉讓.但是最高額抵押擔保的債權沒有確定之前,部分債權轉讓的,最高額抵押權並不隨之轉讓.
２３２第十四章抵押權(二)最高額抵押的特征１．最高額抵押是為將來發生的債權作擔保,其在發生上突破了從屬性第一,設定最高額抵押擔保時,債權尚未發生.為保證將來債權的實現,抵押人與抵押權人對擔保的最高債權額度進行磋商並確定,抵押人以其抵押財產在此額度內對債權擔保.即最高額抵押設立時,其主債權尚未發生,因此,其突破了傳統擔保物權設立時的從屬性.第二,一般抵押權在轉移上具有從屬性,即除了當事人另有約定,或者法律另有規定的情況,根據?物權法?第１９３條規定,債權轉讓的,抵押權並轉讓.但是最高額抵押權的轉移,根據?物權法?第２０４條的規定,在最高額抵押擔保債權被確定之前,最高額抵押權不具有轉移上的從屬性.即債權轉讓,最高額抵押權並不隨之轉讓.隻有債權被確定之後,最高額抵押權才具有轉移上的從屬性.
２．最高額抵押擔保的是一定期限內連續發生的債權連續發生的債權是指實際發生的債權次數是不確定的,並且是接連發生的.
例如,甲在２０１６年１月份向乙借款１０萬元,３月份又借了１０萬元,５月份再借了３０萬元.６月份還了５０萬元,８月份又借了４０萬元,以此類推,甲在這一年之內借了還,還了借,隻要借款額不超過８０萬元,甲抵押的房產對這一年之內發生的不超過８０萬元的借款的償還作擔保.
３．在擔保期間,雖然總體所擔保債權的數額是變動和不確定的,但具體到每一筆債權的發生卻是確定的,並且設定有被擔保的債權的最高限額由於最高額抵押擔保是為了在一定期間內對連續和不確定發生的交易提供概括性的抵押擔保,因此法律有必要通過限定最高額,將風險性和預見性控製在一定的範圍之內,以免過於加重抵押人的責任風險.
(三)最高額抵押權所擔保債權的決算時點雖然最高額抵押權所擔保的債權在擔保期間是不確定的將來債權,但是實現抵押權時其所擔保的債權必須是明確的,因此最高額抵押擔保權的決算時點非常重要.根據?物權法?第２０６條的規定,符合以下條件的場合,可以確認最高額抵押擔保權所擔保的債權:１．約定的債權確定期間屆滿.
２．沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿兩年後請求確定債權.
３．新的債權不可能發生.
４．抵押財產被查封、扣押.?物權法?和?擔保法解釋?均將抵押財產被查封作為債權決算的時點.因為抵押權人應盡到合理注意、審查義務,當抵押人的抵押財產被查封時,抵押權人應當停止與債務人的持續性交易往來,否則是對最高額抵押權的濫用,也是未盡到風險防範義務,此後產生的債權不受擔保的責任應由抵押權人自己承擔.
５．債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷.
６、法律規定債權確定的其他情形.
２３３物權法的理論與實務(四)最高額抵押的特別效力１．最高額抵押所擔保的主債權轉讓的效力最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外(?物?第２０４條).即最高額抵押所擔保的主債權未確定之前,抵押權不隨之轉讓.但是,最高額抵押擔保的債權確定之後,由於最高額抵押擔保轉為普通抵押擔保,此時,關於最高額抵押擔保就根據一般抵押權隨主債權轉讓而轉讓的原則.
例如,甲銀行開發區支行與乙(A公司的法人代表)於２０１３年６月簽訂最高額抵押合同,期限至１０１６年６月,約定以乙的房產對其期間的借款.融資貿易、授信業務提供最高額抵押擔保.２０１４年７月,甲與A公司簽訂授信協議(授信期限１年,循環使用).２０１５年４月,甲的省行下發收繳甲公章的通知,要求甲銀行將該行行政公章上交至上級銀行丙銀行.２０１５年６月２０日,丙行與A公司簽訂?流動資金借貸合同?所借款項為承接逾期墊款的貿易融資６１０萬元,同日又簽訂該借款協議的補充協議,約定該合同承接A公司與甲銀行的授信協議,並對原有債權保留追索的權力.因A公司經營困難,丙銀行擔心債權安全,於２０１５年１１月１０日起訴A公司,要求A公司償還２０１５年６月２０日簽訂?流動資金借款合同?中的借款本金及利息,並以享有甲的房產最高額抵押權為由,要求甲承擔連帶擔保責任.
丙銀行認為,２０１５年６月１９日受讓了甲銀行與A公司簽訂的授信協議項下６１０萬的債權,並於２０１５年６月２０日與甲簽訂?流動資金借款合同?補充協議,明確約定該合同承接A公司與乙銀行簽訂的授信協議,並對原有債權保留追索的權利.並於２０１５年６月２０日將授信協議及項下單項債權轉讓給丙銀行,有權根據借款合同、補充協議及轉讓協議行使對乙的最高額抵押權.乙卻認為,根據?物權法?第２０４條的規定,最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外.因甲銀行在該最高額抵押擔保的債權確定前,僅轉讓其授信協議及部分債權的,最高額抵押權並不發生轉讓,且雙方當事人也未在最高額抵押合同中另行約定,因此,丙銀行不是最高額抵押權人,其主體不適格.
雙方爭議的焦點:轉讓的授信協議和單項協議,最高額抵押權是否發生轉讓,及受讓方是否取得最高額抵押權.
根據?物權法?第２０４條的規定,在最高額抵押擔保的債權確定之前,允許主合同項下的部分債權自由轉讓,即授予當事人更多的選擇,有利於維護抵押人的利益.債權確定之前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓.最高額抵押在決算前與被擔保債權中的個別債權並無一一對應的擔保關係,與單個債權之間並無從屬性.債權的轉讓並不會導致最高額抵押權的分割和轉讓.當事人也可以在抵押合同中約定,在最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權也隨之轉讓,給予當事人更大的選擇權,充分體現了意思自治原則.
?物權法?第２０４條規定並沒有禁止在最高額抵押權所擔保的債權確定之前,其具體債權與抵押權相分離而單獨轉讓.從每個具體債權的合同角度看,每個債權的數額都是確定的,既然債權數額是確定的,法律就沒有理由認為債權人不能轉讓每一個具體的債權.每一個具體債權的轉讓隻意味著債權脫離了最高額抵押權所擔保的範圍,不會產生抵押權隨之２３４第十四章抵押權轉移的情形,也不會發生抵押權分割給多個債權人行使的問題.
本事例中,甲銀行隻是將在最高額遞延合同期限內的,即２０１４年授信協議內的債權給丙銀行,而並非轉讓整個最高額抵押合同權利義務,雖然債權轉讓協議是合法有效的,應當得到法律保護.但鑒於其處於最高額抵押擔保的債權確定前,根據?物權法?第２０４條規定,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓.即丙銀行不得主張最高額抵押權,因主體不適格.
２．最高額抵押權的變更(不得對抗後來的抵押權)最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響(?物?第２０５條).
３．最高額抵押權所擔保的債權範圍當事人有約定的根據約定,沒有約定或者約定不明時,最高額抵押所擔保的債權範圍包括本金、利息以及實現債權的費用.抵押權人實現最高額抵押權時,如果實際發生的債權餘額高於最高限額的,以最高限額為限,超過部分不具有優先受償的效力;如果實際發生的債權餘額低於最高限額的,以實際發生的債權餘額為限對抵押物優先受償.由於最高額抵押所擔保債權的範圍,不僅僅關乎抵押權人利益的保護,更由於其具有對世性而涉及其餘債權人的利益.
例如,乙公司向甲銀行申請授信融資,雙方簽有授信協議及最高額抵押合同各一份,約定甲向乙在一定期間內提供１００萬元的授信融資,乙將名下房屋以最高額抵押形式提供擔保,擔保最高本金限額為１００萬元,抵押範圍及於利息等一切由主債權產生的相關費用.雙方至房產登記中心辦理最高額抵押登記,最高額登記為１００萬元.甲依約向乙連續發放貸款合計總額１００萬元.後乙無力償債,且欠息２０萬元.甲訴至法院要求乙歸還借款及欠息合計１２０萬元,並要求就乙名下房屋變價款項優先受償.
根據?擔保法解釋?第８３條規定,抵押權人實現最高額抵押權時,如果實際發生的債權餘額高於最高限額的,以最高限額為限,超過部分不具有優先受償權.所以本事例中,甲銀行就房價中的１００萬元享有優先受償權.
最高額抵押所擔保的債權範圍包括本金、利息以及實現債權的費用.但是擔保的最高限額是隻約束本金,還是本息、費用等全部債權?關於最高額抵押權的最高限額的認定標準,理論與實務中主要存在兩種不同的觀點,即本金最高限額說和債權最高限額說.①前者認為,最高限額指本金,至於本金所生的利息、遲延利息、違約金等,本為抵押效力所及,應不受最高限額的限製;後者認為,最高限額是指本金、利息、延遲利息以及違約金的合計最高金額,如果超過此金額,則無優先受償權.?擔保法解釋?第８３條第２款規定,債權餘額應低於①關於最高額抵押擔保的最高額是指債權最高額,還是本金最高額,學界存在爭議;在司法實踐中對最高額的性質判斷不同,也產生不同結果的判決.如上海高院支持債權最高額的學說[(２００９)滬高民二(商)初字第１０號民事判決];而杭州[(２０１１)杭餘商初字第１１９５號民事判決]、(２０１２)杭蕭商初字第４９３６號民事判決)、寧波[(２０１０)甬海商初字第１０１０號民事判決]、廣州[(２００８)穗中法民四初字第２３６號民事判決]等法院則明確在當事人預定的情況下,可以采取本金最高額的觀點.
２３５物權法的理論與實務最高限額.然而,債權餘額通常存在本金餘額、本金加上利息的餘額和本金加上所有附隨債權的餘額等不同的理解.?物權法?第２０３條規定,抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償.債權數額和擔保範圍不是同一概念,在一般抵押中,債權數額是登記擔保的主債權數額,在最高額抵押中,債權數額是登記最高限額,而擔保範圍是指那些事項可以納入抵押權被擔保的對象,即抵押擔保權的效力範圍.最高院采納的是債權最高額說.①在本事例中,最高額抵押擔保權擔保的債權,是為區分本金債權和利息等其他債權,隻是根據最高額抵押登記的情況,可以確定其擔保的債權金額最高不得超過１００萬元,根據債權最高額說,在最高額抵押債權確定時,債權總額為本金加上利息、違約金等費用的全部金額,即１２０萬元.由於該金額超過了最高額抵押權擔保的債權的最高額度１００萬元,所以根據?擔保法解釋?第８３條第２款的規定,超過部分的債權２０萬元,隻能作為普通債權,對抵押財產不享有優先受償權.
此外,被查封之後因主債權產生的利息、罰息是否屬於最高額抵押擔保範圍呢?②最高院認為,?物權法?第２０６條第４項規定“抵押財產被查封、扣押的”,抵押權人的債權確定;?擔保法解釋?第８１條規定“最高額抵押權所擔保的債權範圍,不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封後,或者債務人、抵押人破產後發生的債權”,旨在確定主債權範圍,並未將主債權確定後至實際清償期間產生的利息等排除在抵押擔保範圍之外,主債權確定後產生的利息均係基於主債權產生的,應屬於抵押擔保範圍.
４．以案說法③【基本案情】２０００年６月２２日,甲銀行與乙造紙廠簽訂短期借款最高額抵押合同一份,約定造紙廠以坐落於光複路某房屋作為抵押物,為該借款合同項下各筆貸款本息提供最高額抵押擔保,擔保的最高本金餘額為人民幣３１９０萬元;抵押擔保的範圍為所有借款合同項下貸款的本金及利息、複利、罰息、索償費用及抵押權人實現抵押權的訴訟費用、律師費用、通知費用、催告費用和其他相關費用.同年８月３日,上述抵押物辦理了抵押登記,登記抵押物的最高債權數額為３１９０萬元.２００２年１２月２６日,甲銀行與乙造紙廠簽訂借款合同一份,約定造紙廠向甲銀行借款１０５０萬元;借款期間自２００２年１２月２６日至２００３年３月１０日;借款利率為月利率４．６２‰;本合同項下的貸款擔保係最高額抵押,造紙廠如未按時足額償還貸款本金、利息的,乙銀行按照中國人民銀行的規定計收罰息和複利.借款合同簽訂後,乙銀行按約向造紙廠發放了係爭貸款.後因造紙廠仍未能歸還係爭貸款,乙銀行請求法院判令造紙廠歸還借款本金１０５０萬元及自２００４年３月２１日起至實際清償日止的逾期利息４４８２４６４．１８元,判令乙銀行對造紙廠提供的抵押物享有優先受償權.
【爭議焦點】最高額抵押權擔保的債權是否僅為本金?
①最高院(２０１２)民再申字第２１２號.
②最高院(２０１２)民再申字第２１２號.
③http:\/\/www．aiweibang．com\/yuedu\/５８９３５０１０．html．２３６第十四章抵押權【判旨】一審法院認為,造紙廠與乙銀行簽訂的借款合同及短期借款最高額抵押合同係雙方當事人的真實意思表示,雙方均應恪守.乙銀行已按約發放貸款,造紙廠未能按約履行還款義務,顯已構成違約.故造紙廠理應向丙行承擔清償債務的民事責任,在造紙廠未履行還款義務的情況下,乙銀行有權對造紙廠提供的抵押物行使抵押權.根據係爭短期借款最高額抵押合同的約定,抵押擔保的最高額僅是針對係爭借款本金而言,相關利息、罰息、複利並不受此限.故一審法院判決造紙廠應償還乙銀行借款本金１０５０萬元及逾期利息.如果造紙廠到期未履行還款付息義務,乙銀行可就抵押物折價、拍賣、變賣所得的價款優先受償.造紙廠不服一審判決,提起上訴.
【評析】本案中,當事人之間在抵押合同中自願約定最高抵押額為３１９０萬元,並辦理了相應的抵押物登記手續.本案爭議主要因當事人之間簽訂的最高額抵押擔保合同與雙方在登記機關登記的有關最高額３１９０萬元約定的被擔保債權範圍內容不同所造成的.因為最高額抵押擔保中約定３１９０萬元為最高額本金抵押擔保,但房地部門登記的相關內容卻是:“最高額抵押債權數額:３１９０萬元.”根據?物權法?第１８７條規定,抵押權自登記時設立,以及?擔保法解釋?第６１條規定,抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的,以登記記載的內容為準.故本案的最高額抵押擔保的對象應當認定為最高額抵押債權,而非本金.
３１９０萬元是本案抵押的最高債權限額,借款本金、利息、實現債權的費用屬於最高額抵押擔保的債權餘額範圍.造紙廠應以３１９０萬元為限對所發生的債權餘額承擔擔保責任,在實現抵押權時,抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款,雙方沒有約定的按照實現抵押權的費用、主債權的利息、主債權順序清償.對超出３１９０萬元的剩餘主債權,可重新計息,但性質上已轉化為普通債權,造紙廠對該超出部分不承擔擔保責任.
２３７物權法的理論與實務第１５章質押權一、質押權的概念和特征(一)質押權的概念質押權又稱質權,是指債權人為了擔保債權的實現,由債務人或第三人移交其所有的動產或者權利的占有於債務人,當債務人不履行債務時,債權人享有實現標的物時的優先受償的權利.在質押法律關係中,債權人稱為質押權人或者質權人;提供擔保標的物的人稱為質押人,質押人可以是主債權的債務人也可以是第三人;質押擔保物稱為質押物或者質物.根據我國物權法的規定,質權包括動產質權與權利質權.動產質權是指債權人對於債務人或者第三人轉移占有而供其債權擔保的動產.出質人可以是債務人也可以是債務人之外第三人.在出質人為第三人的情況下,出質人僅以其提供的質押財產的價值(以實現質權時的市場價值為準)為限或者僅以約定的,且不超過質押財產價值的限額承擔擔保責任,對債權人不承擔履行和清償責任.即債務到期後,債務人未能清償債務,質權人實行質權,質押財產變現後不足以清償債務的,不足部分的債務與出質人無關,出質人不承擔責任,而是由債務人承擔.
(二)質押權的特征１．具有一切擔保物權所具有從屬性、不可分性和物上代位性等共同特性根據物權法定原則,我國現行?物權法?規定的擔保物權的類型是抵押權、質權和留置權,所以質權與質押權、留置權並列構築我國擔保物權製度,故其具有擔保物權的共性,即從屬性、不可分性和物上代位性.
２３８第十五章質押權２．質權的標的是動產和可轉讓的權利,不動產不能設定質權質權因此分為動產質權和權利質權.金錢經特定化後也可以出質,如債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化後,移交債權人占有作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人可以以該金錢優先受償.
３．質權是移轉質物的占有的擔保物權,質權以占有標的物為成立要件質權與抵押權最大的差別,在於質權的設立必須以出質人轉移質押財產給質權人占有為前提,而抵押權無須轉移抵押財產,抵押財產為抵押人占有.這和質權的標的物為動產或者權利有關.動產以及承載權利的有價證券所有權對外公示方式是占有.為了保護善意第三人的權益,以及維護交易安全的目的,質權以占有標的物為成立要件.
二、動產質權(一)動產質權的設立(質押合同＋交付)１．訂立書麵合同設立質權,當事人應當采取書麵形式訂立質權合同(?物?第２１０條).質權合同一般包括以下內容:(１)被擔保債權的種類和數量.質權擔保的主債權必須是民商事活動中,平等主體之間基於借貸、買賣等法律行為所產生的相應不同類型的民商事契約之債.這是質權設立的基礎法律關係.隻有明確主債權的內容才能確立質權的擔保範圍.因此在簽訂動產質押合同時,必須明確被擔保債權的種類和數量.
(２)債務人履行債務的期限.簽訂書麵質押合同時,必須要明確記載債務人履行債務的期限.因為隻有債務人履行債務的期限屆滿,不履行或者不能履行債務時,債權人即質押權人才可以行使質權,對質物變現後的價款享有優先受償權.即債務人履行債務的期限,是決定質權人能否行使質權的前提之一.
(３)質押財產的名稱、數量、質量、狀況.由於質物在合同簽訂之後必須轉移至質權人處,如果沒有對質押財產的基本狀況詳細記載於書麵質押合同中,容易引發占有人疏忽、粗暴管理質物,甚至侵害質物的風險,進而損害出質人的權益.所以在質押合同中,必須明確記載質押財產的名稱、數量、質量以及有關其他重要事項,以確實保護出質人的權益不受侵害.對於動產,隻要法律、行政法規沒有禁止出質的,均可作為抵押權的客體(?物?第２０９條).
(４)擔保的範圍.關於質權擔保的債權範圍,當事人之間可以協商達成一致的意見,如果沒有協商,或者協商未能達成一致意見的,根據?物權法?的規定,質權所擔保的債權範圍包括主債權、利息、延遲利息、違約金、保存質物的費用、實現質權的費用,以及因質物隱蔽瑕疵而產生的損害賠償(?擔?第６７條).
(５)質押財產交付的時間.根據?物權法?第２１２條規定,質權自出質人交付質押財產時設立.因為質押財產交付的時間,涉及質權是否成立的重大問題,即質物是否轉移是質權成２３９物權法的理論與實務立與否的判斷標準,當事人沒有轉移質物,質權無效.因此,簽訂書麵質押合同時必須記載質押財產交付的時間,才能確保質權在約定時間得以設立.
此外,根據?物權法?的規定質押人與質權人簽訂書麵質押合同時,不得簽訂流質條款.即質權人在債務履行期屆滿前,不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有.但是,質押權人在債務清償期屆滿,而債務人未能按照主合同約定履行債務時,與出質人約定以一定的價格由其取得質押財產的所有權,是法律允許的,是屬於質權人折價行使質權,不屬於流質條款的內容.?物權法?禁止流質條款的理由與禁止流抵押條款相同,因為其主要立足於民事活動,為了從實質上平等地保護當事人,對於在簽訂合同時相對弱勢的出質人予以特別的保護.因此,如果在動產質權合同中有流質條款,雖然不影響整個合同的效力,但該條款被認定無效.隨著現代社會商業活動的發展,由於商事活動的當事人從事商事活動是以營利為目的,而非為了基本生存,故目前絕大多數市場經濟國家通過立法或者判例,不禁止商事擔保中的質權合同中存在流質條款.
２．交付標的物(１)交付是質權的成立要件.根據?物權法?第２１２條的規定,質權自出質人交付質押財產時設立.
(２)交付包括現實交付、指示交付和簡易交付,但不包括占有改定.?擔保法解釋?第８８條規定:“出質人以間接占有的財產出質的,質押合同自書麵通知送達占有人時視為移交.占有人收到出質通知後,仍接受出質人的指示處分出質財產的,該行為無效.”不交付標的物的質權不成立,但是不影響質押合同的效力.
例如,甲向乙借款１萬元,乙要求其提供擔保,甲說:“我有一部手提電腦被丙租去用了,就以它作質押吧,但租金不作質押.”乙同意,遂付款.這種情況下,甲與乙之間的質押合同何時生效?
根據?物權法?的規定,當丙收到關於質押的書麵通知時,質押合同生效,質押權成立.(３)質權人曾經占有質物又返還給出質人的,質權不得對抗第三人.根據?擔保法解釋?
第８７條規定:“出質人代質權人占有質物的,質押合同不生效;質權人將質物返還於出質人後,以其質權對抗第三人的,人民法院不予支持.”但因不可歸責於質權人的事由而喪失對質物的占有,質權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢複原狀、返還質物.
根據物權法定原則,物權的類型、內容、變動等均依照法律規定,當事人不得通過合意排除法定內容.質權成立最為重要的條件之一,就是轉移質物的占有.如果不轉移質物設立的具有擔保性質的法律關係,則不能稱之為“質權”,也不能適用?物權法?中有關質權的法律規定.
(４)質押合同中對質押財產約定不明,或者約定的出質財產與實際移交的財產不一致的,以實際交付占有的財產為準(?擔保法解釋?第８９條).
(二)動產質權的效力１．對質權人的效力(１)質權人的權利①占有質物.即質權人有權在債權受清償前占有質物,但在質權人占有質押財產期間,２４０第十五章質押權質押財產滅失的風險應該由誰承擔?
例如,甲與乙簽訂貸款質押合同,甲將其所有的自行車出質,並交付給乙占有,在乙占有自行車期間發生水災,將該自行車衝走,試問:該損失應該由誰承擔?是出質人還是質權人?或者是由出質人與質權人共同承擔?
關於上述問題,如有約定按約定,沒有約定按照法律規定,但我國現行法律並沒有這方麵的規定.因此,在當事人沒有約定質押期間質押財產滅失或者損壞的風險由誰承擔時,根據?物權法?的基本原則,由所有人承擔所有物滅失或者毀壞的風險,在動產質押關係中,質押財產的所有人是出質人,因此上述風險由出質人承擔.
如果質權人在占有質物期間,因不歸責於質權人的事由而喪失對質物的占有,質權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢複原狀、返還原物(?擔保法解釋?第８７條第２款).
②收取孳息.在當事人沒有約定的前提下,質權人享有質押財產的孳息收取權(?物?第２１３條).
例如,質押財產為一頭母雞,該母雞下的蛋所有權歸誰?是歸出質人還是質權人?
沒有約定的情況下,雖然雞蛋的所有權歸出質人,但卻歸質權人收取,且該雞蛋應先充抵收取孳息的費用.即質權人收取該雞蛋是涉及優先受償問題,而非所有權,該雞蛋是屬於質權的標的物.換言之,出質人雖然是所有人享有該雞蛋的所有權,但其沒有權利請求質權人“把雞蛋給我”,在當事人沒有約定時,根據法律規定,該雞蛋是由質權人控製.由於該雞蛋所體現的價值可以用來還債,所以它首先用於收取質物的費用,有剩餘時才用於清償本金和利息.在這一點上質押權與抵押權是不相同的.抵押財產的孳息,如前所述,原則上不能夠成為抵押權的標的物.即抵押財產孳息不能用以償債.
質權人享有的孳息收取權,是被動還是主動的權利呢?例如,甲乙雙方簽訂借款質押合同,甲以其所有的奶牛出質,並將奶牛交付給乙占有,乙每天收取該奶牛的鮮奶,就屬於被動收取孳息的情況.如果甲乙雙方簽訂借款質押合同,甲以其所有的自行車出質,並將該自行車交付給乙占有.之後乙將該自行車出租給丙,收取租金.乙收取租金就屬於主動收取孳息.從法理上講,被動收取孳息是在符合生活原理的前提下必須收取的,不然會造成質押財產的價值或者性質的損害或者變更,而主動收取孳息,會引起現有法律關係的複雜化,並可能損害質押財產的價值等不利於法律關係的問題.所以從原則上講,主動收取質押財產的孳息是不允許的.
③轉質.根據?擔保法解釋?第９４條的規定,質權人在質權存續期間,為擔保自己的債務,經出質人同意,以其所占有的質物為第三人設定質權的,應當在原質權所擔保的債權範圍之內,超過的部分不具有優先受償的效力.轉質權的效力優於原質權.質權人在質權存續期間,未經出質人同意,為擔保自己的債務,在其所占有的質物上為第三人設定質權的無效.質權人對因轉質而發生的損害承擔賠償責任.
例如,甲與乙簽訂借款質押合同,甲以其所有的自行車為質押,並向乙交付自行車的占有.在質押期間,乙因資金周轉困難,於是以該自行車為質押向丙借款,之後交付該自行車給丙.轉質是否有效?
上述事例中,如果乙的行為經過甲的同意,轉質是有效的,隻是應當在原質權所擔保的債權範圍之內,超過的部分不具有優先受償的效力.如果沒有經過出質人同意,則轉質無效２４１物權法的理論與實務並且在轉質期間,無論質物被損壞的責任的原因是什麼,質權人都應該對出質人負損害賠償責任,然後再由轉質權人對質權人負損害賠償責任.
質物的轉質,可以分為責任轉質與承諾轉質.前者是指質權人在質權存續期間,未經出質人同意以自己的責任將質物為第三人設定質權.後者是指質權人在獲得出質人同意後,為了擔保自己或者他人的債務而以質物向第三人設定質權.例如,甲將自己所有的自行車質押給乙,質權期間,乙擅自以所有人的身份將該自行車質押給不知情的丙,並交付.這種情況下,丙善意取得質權,而非轉質.如果乙在告知丙自己是自行車的質權人後,未經甲的同意,將該自行車出質給丙,並交付,這時乙的行為才屬於責任轉質.丙因責任轉質取得自行車的質權,而非因善意取得.這種場合,意味著責任轉質權是以原質權有效存在為前提,質權人將其對質物交換價值的優先受償權讓渡給轉質權人,由轉質權人優先於質權人支配.如果原質權消滅,責任轉質權也隨之消滅.承諾轉質雖然是經過出質人同意的行為,但質權人對因轉質權人的過錯而造成質押財產毀損或者滅失的,要承擔損害賠償責任.
例如,甲以其所有的價值３０萬元的汽車為質押向乙借款１０萬元,雙方簽訂質押合同,並且交付汽車給乙.後乙經甲的同意,以該汽車為丙設立質權,擔保債權金額為１５萬元.
這是承諾轉質,其法律效果是丙的質權優先於乙的質權.丙的質權具有一定的獨立性,雖然丙對質物優先受償的數額是在原質權所擔保的債權範圍之內,超過的部分不具有優先受償的效力,但是原質權消滅,不因此影響轉質權的存續.即使原質權的實現條件尚不具備,隻要轉質權實行條件具備,即可行使轉質權.質權人對質物的毀損或者滅失承擔“過錯責任”.
而責任轉質因未經過質權人同意,不僅要承擔質押財產因轉質權人的過失而毀損、滅失的責任,還要承擔轉質期間發生的因不可抗力產生的質物風險責任.
例如,甲以其所有的價值３０萬元的汽車為質押向乙借款１０萬元,雙方簽訂質押合同,並且交付汽車給乙.後乙未經甲的同意,在告知丙自己是質權人身份後,乙丙雙方簽訂了質押合同,約定擔保債權的數額為１５萬元.
這是屬於典型的責任轉質,所以丙的轉質權優先於乙的質權.一方麵,乙、丙優先受償的範圍合計不得超過１０萬元,因為乙被擔保的債權僅為１０萬元.另一方麵,乙、丙權利衝突時,丙優先於乙,但丙的質權是具有從屬性的,即雖然丙的責任轉質權所擔保的債權金額為１５萬元,但是丙對質押財產的優先受償權僅以原質權所擔保的１０萬元債權為限.這是由於乙、丙對質押財產的優先受償權均來自於乙的質權.當乙的質權尚不具備行使條件時,丙的轉質權也不得行使,如果乙的質權消滅,丙的轉質權也隨之消滅.如果在轉質期間,質物被毀損或者滅失,無論乙是否有過錯,均應對甲承擔損害賠償責任,即使是不可抗力造成的.
④處分質物並就其價金優先受償.這是質權最重要的效力,是設置質權的根本.根據?物權法?的規定,在其他擔保人沒有承諾仍然提供擔保的情況下,雖然質權人可以放棄質權,但如果債務人以自己的財產出質,質權人放棄該質權的,其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任(?物?第２１８條).