１９１物權法的理論與實務事例一中,甲乙之間協議約定,乙不得拆除房屋興建高樓是在自己的土地上設定了負擔,是對自己權利的行使設置了限製,而使甲權利得到了擴張和甲的不動產得到增值.但該便利是否確有必要呢?顯然這種便利缺少必要性.丙購地興建高樓的行為並沒有影響到甲今後住戶的通風采光,也不會影響其正常的生活起居,隻不過是使其觀看城市花園景色的視野受到阻攔,但並不妨礙作為商品住宅樓正常所需的基本要求.作為甲周圍相鄰的土地所有權人和使用權人,也沒有必要為對方提供觀看美景的便利和法定義務.
我國現行法律並沒有要求一方為另一方“觀景”提供必要的便利條件,法律也不可能把“觀景”的權利賦予高層住宅的權利人.因此,“觀景權”不屬於相鄰關係調整的範疇,但這也並不妨礙雙方通過契約的方式設定.本事例中,甲乙雙方正是通過約定方式,在乙的不動產上設定負擔(不得建設高樓),從而保證了甲方業主的“觀景權”和不動產經濟價值的提高.事例一中,雙方約定的１０萬元並不是甲侵害了乙的相鄰權而給予乙的補償,而應為地役權向乙支付的對價.故事例一中,甲乙雙方約定的協議具有設立地役權的內容和意圖,那麼當事人是取得合同債權還是物權呢?根據我國?物權法?第１５８條的規定,地役權自地役權合同生效時設立,但如果當事人沒有向有關機關登記則不得對抗善意第三人.事例一中,甲乙雙方雖然訂立了具有地役權內容的合同,但因為未登記,甲雖然取得地役權這種類型的物權,但是不具有對抗善意第三人的效力.因此甲房地產開發公司隻能基於合同要求學校乙承擔違約責任,而無權要求丙房地產開發公司停止興建高樓和承擔侵權責任.
三、地役權的特征(一)地役權的從屬性地役權的從屬性是指地役權是從屬於需役地不動產權利而存在的,與需役地同呼吸共命運,地役權從屬於需役地的處分.需役地權利人將其不動產轉讓與他人時,即使沒有說明地役權是否轉移,也應當認為該地役權當然隨需役地轉移至受讓人(參見?物?第１６２、１６４、１６６條).需役地權利人就該不動產設定抵押時,抵押權效力及於地役權(?物?第１６５條).土地所有權人在享有地役權上的土地之上設定土地承包經營權、宅基地使用權時,土地承包經營權、宅基地使用權人可以繼續享有地役權.雖然地役權是一項獨立的物權,是用益物權的一種,如無論乙是否同意,甲都可以向第三人轉讓通行地役權.但是地役權不得與需役地分離轉讓,除非合同另有約定(?物?第１６４條).即?物權法?第１６４條的規定,從消極方麵規範地役權的從屬性:１．地役權不得單獨轉讓需役地權利人不得自己保留需役地不動產,而僅轉讓地役權於第三人,否則地役權轉讓無效,受讓人不能取得地役權,即地役權是為需役地而存在的.反之,如果需役地權利人自己保留地役權,僅轉讓需役地不動產是否可以呢?根據?物權法?第１６４條的規定來看,在合同沒有另行規定的前提下,需役地權利人不得僅轉讓需役地不動產,而保留地役權.如果違反地役權,則會因違反其從屬性而歸於消滅.地役權不得單獨轉讓還表現為需役地權利人１９２第十二章地役權不得將需役地不動產與地役權分別轉讓給不同的第三人.如果違反,地役權讓與無效,受讓人不能取得地役權,這是因為地役權無須役地的存在而消滅.
２．地役權不得與需役地分離而成為其他權利的標的物地役權附隨於需役地,為需役地權利的從權利,所以地役權不得與需役地分離成為其他權利的標的物.例如,如果當事人約定以地役權為抵押物標的物的,應當屬於無效(?物?第１６５條).但是,如果需役地權利人在需役地不動產上設定抵押權的,不會影響到地役權人的權利,但抵押權的設立不必經過地役權人同意.
(二)地役權的不可分性地役權的不可分性,是指地役權的取得(發生)、消滅或者享有應及於需役地和供役地的全部,不得分割為數部分或者僅為一部分而存在.①地役權的目的是為了需役地的全部便宜而在供役地上設定的負擔.地役權的不可分性主要表現為:１．產生的不可分性無論需役地還是供應地如果是共有的場合,任何一個共有人都不得僅以自己享有的應有份額取得地役權或者設定地役權.違反者不產生物權效力.
２．消滅上的不可分性無論是需役地還是供役地的共有人之一,均不得按照其應有份額使已經存在的地役權消滅.例如,甲乙等額共有一棟房屋,他們與房屋前方的丙簽訂了關於眺望權的地役權合同,合同生效後,甲不能按照１\/２的應有份額拋棄地役權,而使得地役權消滅１\/２.這是因為地役權是為需役地全部而設定的,而非存在於共有人的應有份額之上.供役地為共有的,各個共有人也無從就其應有份額,除去地役權負擔.
３．分割後的不可分性②需役地經過分割,其地役權為各部分的利益,仍繼續存在.如甲地享有乙地的通行權的地役權,後甲地被分割為A、B、C三塊地,分別由丙、丁、戊三人所有時,丙、丁、戊則仍然可以向乙地行使通行權的地役權.供役地被分割之後,地役權原則上仍繼續存在於分割後的各個部分之上.如甲地享有乙地的通行權的地役權,後乙地被分割為A、B、C三塊地,分別由丙、丁、戊三人所有時,甲地則可以向丙、丁、戊三人的土地行使此前設定的通行權的地役權.
①王澤鑒:?民法物權?,北京大學出版社２０１０年版,第３３０頁.
②劉家安;?物權法論?,中國政法大學出版社２００９年版,第１７３頁.將地役權的不可分性歸納為:(１)地役權所附屬的主權利為多人所享有,則共有人之一不得僅為自己享有的份額取得地役權,也不得按其應有部分使已存在的地役權消滅;(２)需役地如經分割,則地役權原則上為分割後的各部分的權利繼續存在;(３)供役地如經分割,則地役權原則上仍繼續存在於分割後的各部分之上.
１９３物權法的理論與實務(三)以案說法①【基本案情】２０１１年,吉首市太豐房地產開發有限公司在與四原告相鄰的土地上進行商品房開發.吉首市太豐房地產開發有限公司在修建樓房的過程中與四原告因通風、采光、日照發生相鄰糾紛之後,原告將吉首市太豐房地產開發有限公司訴至該院,在該院的主持調解下,雙方達成了?調解協議?.該?調解協議?第１條和第２條約定:(１)吉首市太豐房地產開發有限公司不得在與傅發文、付發忠、向東英、田滿玉等房屋相鄰處牆身開啟窗戶,現已開啟的與傅發文、付發忠、向東英、田滿玉房屋相鄰處牆身的所有窗戶,應自本協議簽字之日起至吉首市太豐房地產開發有限公司所承建的房屋拆架之前自行封閉完畢;(２)吉首市太豐房地產開發有限公司不得以任何理由幹涉四原告在現在宅基地上進行房屋的設計、修建,並保證其出售的商品房購房戶不得以任何理由幹涉四原告在現有宅基地上進行房屋的設計、修建,該項協議對購房戶同樣生效.此後,吉首市太豐房地產開發有限公司履行了該協議,並封閉了與四原告相鄰的所有窗戶.２０１２年３月８日,原告向冬英、田滿玉、付發忠、傅發文發現被告孫丹向吉首市太豐房地產開發有限公司購買的一套７樓住房牆身與其相鄰房屋的一側開啟了一扇窗戶和一個抽油煙機的排氣孔洞,四原告認為被告違反其與吉首市太豐房地產開發有限公司簽訂的?調解協議?,為此,原告向冬英、田滿玉、付發忠、傅發文要求被告孫丹封閉與其相鄰一側開啟的窗戶和一個抽油煙機的排氣孔洞,並要求被告承擔訴訟費而訴至該院.
【爭議焦點】１．?調解協議?是否有效?
２．涉案糾紛是相鄰關係糾紛還是地役權糾紛?
３．地役權可以單獨轉讓嗎?
【判旨】一審法院認為,物權的取得和行使,應遵守法律、尊重社會公德,不得損害公共利益和他人合法權益.四原告與吉首市太豐房地產開發有限公司簽訂的?調解協議?是自願、合法的基礎上簽訂的協議,該協議係雙方真實意思的表示,應視為合法、真實、有效的合同,依法成立的合同應受法律的保護.根據?調解協議?內容的約定,吉首市太豐房地產有限公司應封閉所承建的和平商業廣場商住房與四原告相鄰處牆身的窗戶,且該項?調解協議?對新購房戶同樣生效.故該?調解協議?對新購房戶應具有法律約束力,被告孫丹購買吉首市太豐房地產開發有限公司的一套房屋後未經四原告的許可,擅自開啟與四原告相鄰處牆身的一扇窗戶和一個排氣孔洞,其行為違背了四原告與吉首市太豐房地產開發有限公司的協議約定,未正確處理好相鄰關係,損害了四原告的合法權益,被告孫丹在與四原告牆身相鄰處開啟的一扇窗戶和一個排氣孔洞應予封閉.四原告訴訟請求合理、合法,原判予以支持,故判決被告孫丹封閉在古丈縣古陽鎮和平商業廣場七樓住房與原告向冬英、田滿玉、付發忠、傅發文相鄰牆身處的一扇窗戶和一個排氣孔洞.宣判後,孫丹不服,提起上訴.
①湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院(２０１２)州民一終字第２６５號孫丹與向冬英等地役權糾紛上訴案,http:\/\/caseshare．cn\/ful\/１１９２１５８４９．html．１９４第十二章地役權二審法院經過審理判決:駁回上訴,維持原判.
【評析】１．本案一、二審法院均認為吉首市太豐房地產開發有限公司與四被上訴人之間的?調解協議?是有效的,因為吉首市太豐房地產開發有限公司在修建樓房的過程中給四被上訴人的生活造成不便,在雙方自願的前提下,經法院主持調解,雙方達成了?調解協議?.由於該份協議是太豐房地產有限公司和傅發文等四被上訴人協商的,雙方都有完全的民事行為能力,能夠認識自己的行為並知曉其行為所引發的法律後果,是適格的主體.同時該協議是在自願協商的基礎上達成的,且不存在違反法律法規規定的情形,也沒有違反社會的公序良俗,屬於雙方真實的意思表示,屬於合法有效的協議,對約定雙方產生當然的約束力.故應當認可該協議的法律效力.
２．根據?調解協議?約定,吉首市太豐房地產開發有限公司不得在與傅發文、付發忠、向東英、田滿玉等房屋相鄰處的牆身開啟窗戶,當時吉首市太豐房地產開發公司已開啟的與傅發文、付發忠、向東英、田滿玉房屋相鄰處牆身的所有窗戶,應當自本協議簽字之日起至吉首市太豐房地產開發有限公司所承建的房屋拆架之前自行封閉完畢.從該條款約定來看,是對太豐房地產有限公司的不動產利益進行約束,因此提升了四原告的不動產利益,即四原告在其不動產所在地居住的環境得以提升和保障,因此,從實質上看,雙方簽訂的?調解協議?是一份關於地役權的約定.二審法院在判決書中明確了這一點(參見?物?第１５６條).這一點一、二審法院對協議的性質認定有所不同.一審法院認為上訴人與四被上訴人之間的權益糾紛屬於相鄰采光、日照糾紛,是屬於相鄰權糾紛.但是,二審法院認為如果是相鄰關係的話,其所涉及的相鄰權屬於法定權利,不需約定即已形成,但太豐房地產開發有限公司與四被上訴人之間的該份協議表明其對權益的處分是由約定形成的,應當屬於地役權的範疇,換言之,二審法院認為,該協議在實質上已經滿足了地役權合同需要書麵合同的形式要件.故對本案的糾紛應當認定為地役權糾紛,而不是相鄰采光、日照權益糾紛.
３．根據?中華人民共和國物權法?中對地役權的相關規定,地役權屬於從屬性權利,是以不動產的存在為前提設立的,與不動產之間具有不可分割性,因此不能超越不動產本身進行設立或處分.在本案中,吉首市太豐房地產開發有限公司和四被上訴人之間的對地役權的約定,在調解協議成立時地役權隨之形成.地役權登記與否並不能影響地役權的成立,故地役權形成即對吉首市太豐房地產開發有限公司和四被上訴人產生地役權的法律效力.本案的上訴人以低於市場價的價格購買了太豐房地產開發有限公司開發的並且已經設置地役權的房屋,應當認識到該房屋可能存在的瑕疵;同時上訴人是吉首市太豐房地產開發有限公司的員工,其主張對該公司與四被上訴人之間的調解協議及約定事項並不知情,但並未提供充分的證據予以證明,應承擔舉證不利的後果.故本案中上訴人不能作為善意第三人,應當受到太豐房地產開發有限公司與四被上訴人之間對地役權的約定的限製.
１９５物權法的理論與實務四、地役權的取得(一)基於法律行為取得１．地役權的設定地役權合同的當事人為供役地權利人和需役地權利人.我國土地製度的特殊性,地役權合同的當事人是國有土地所有權人、集體土地所有權人、土地承包經營權人、建設用地使用權人、宅基地使用權人,租賃權人不得與他人設定地役權.例如,甲承租乙的房屋,甲是否可以在丙的不動產上設定眺望地役權?雖然根據我國現行物權法的規定,較之於傳統大陸法係地役權的設定而言,對於地役權設定人已擴大,即我國不動產收益物權人可以設定地役權.從理論上講,在我國用益物權人可以設定地役權,除了我國的特有土地製度之外,主要還因為首先設定地役權不涉及供役地所有權的處分,不以有所有權為必要;其次,用益物權人設定地役權符合能動、充分調節不動產利用的目的;最後,地役權的設定是在便宜使用“他人”不動產,無害於供役地所有人的利益.但是,我國現行法並未將地役權設定人擴大至承租人,因為承租人為債權人而非物權人.故甲與丙之間可以簽訂關於眺望的債權協議,但是不能形成地役權法律關係.
地役權的設定,應該分為債權行為與物權行為.前者為設定地役權的約定,可以是債權合同或者遺囑(單方行為);後者為物權合同,必須訂立書麵合同.根據?物權法?第１５７條規定,地役權合同一般包括以下條款:(１)當事人的姓名或者名稱和住所;(２)供役地和需役地的位置;(３)利用目的和方法;(４)利用期限;(５)費用及其支付方式;(６)解決爭議的方法.
從地役權合同應具備的條款來看,首先,關於費用,地役權的設定可以是有償的也可以是無償的.其次,由於當事人可以約定期限,因此從理論上講,地役權可以設定存續的期限,也可以設定為永久性的地役權,但是土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的地役權的期限不得超過其剩餘期限(?物?第１６１條).最後,地役權合同中約定的利用目的和方法是地役權的具體內容,當事人必須明確約定,地役權人僅能在約定的範圍內行使其對供役地的權利,供役地權利人則僅在此範圍內負容忍地役權人使用的義務.
２．登記是地役權的對抗要件地役權是不動產物權,是用益物權的一種,公示本應是其生效的要件,但是我國物權法規定,地役權從設立地役權的合同生效時設立,但是未經登記的不得對抗善意第三人(?物?第１５８條).如前述事例三:如果李某不經過張某承包的土地,就不能到達自己的承包地,李某就有權基於相鄰關係通過張某的承包地.但是本事例中,李某隻是出入不便,李某無基於相鄰關係的通行權.並且相鄰關係是法定的無須約定.所以李某與張某的約定是屬於地役權合同,地役權合同成立時地役權設立,無須登記,隻是沒有登記不具有對抗善意第三人的效力.
３．就自己不動產之上設定地役權雖然根據我國?物權法?第１５６條規定,地役權的設定似乎僅限於在他人不動產之上,但１９６第十二章地役權是,也有例外的情形,例如根據?物權法?第１６２條規定,土地所有權人就可以在自己所有的土地上設定地役權.故我國物權法並未禁止或者排斥在自己不動產之上設定地役權.
從這一點看,雖然是限於社會主義土地製度而設計的,但我國物權法具有前瞻性,因為隨著社會進步,不動產資源有效運用的形態日新月異,為了提高不動產的價值,就大範圍土地的利用,對各宗不動產,以設定自己地役權的方式,預為規劃,既可以節省事後不動產交易成本,又可以維持不動產利用關係穩定,活絡地役權的運用.關於這種類型的地役權應該準用一般地役權的規定.
４．地役權的轉讓根據?物權法?第１６４條規定,地役權不得單獨轉讓.土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的,地役權一並轉讓,但合同另有約定的除外.
(二)基於法律行為之外的事實取得地役權１．繼承地役權為財產權,可以通過繼承取得.這種場合,繼承人自繼承開始取得被繼承人的地役權.
２．時效取得我國物權法原則上沒有規定時效取得製度,因此在我國地役權不能因時效而取得.
五、地役權的效力(一)地役權人的權利與義務１．地役權人的權利(１)對供役地享有使用權.地役權人可以在地役權合同約定或者遺囑的目的、方法及其範圍內使用供役地.例如,可以在供役地上設定通行權,因此在供役地上開設道路;可以設定眺望權,禁止供役地權利人建築超過約定高度的建築物.可以在供役地上設定有關鋪設電纜等地役權,據此開挖地下設施等等.故供役地權利人的使用權受到限製,地役權人有優先使用供役地的權利.由於地役權並非獨占性排他的物權,因此同一塊不動產上可以同時存在性質不相排斥的地役權與其他用益物權.在此情況下,先設定的地役權也是優先於其他用益物權.例如,甲在乙地上先設定了眺望權的地役權,乙在這之後又與丙在其土地上設定了建設用地使用權這一用益物權,對甲而言,其仍然可以向丙行使其地役權———眺望權.
根據大陸物權法規定,地役權關係當事人可以協商約定地役權的行使方式,但是如果地役權人因為時代的進步與生活環境條件改善的需要,是否可以向供役地權利人請求變更地役權的行使方法?我國物權法目前對此未有具體規範,仍是依賴於當事人的意思自治,即要根據供役地權利人是否同意,作為地役權行使方式變更的前提.但是我國台灣地區基於誠實信用原則在其“民法”第８５５條之１規定:“供役不動產所有人或不動產役權人因行使不動產役權之處所或方法有變更之必要,而不甚妨礙不動產役權人或供役不動產所有人權利之１９７物權法的理論與實務行使者,得以自己之費用,請求變更之.”台灣地區基於誠實信用原則,重視不動產資源利用的社會效益最大化的立法態度,對大陸今後物權法修改具有一定的借鑒作用.
(２)可以實施必要的附隨行為.地役權人為了行使其地役權所必須實施的行為,即使沒有在地役權合同中規定,地役權人仍然得以實施(?物?第１６０條).所謂“必要的行為”是指為了達到地役權的目的或者實現其權利內容,所謂的必要的附隨行為.例如,為了行使在供役地上取水的地役權,地役權人可以在供役地上設置水井等取水裝置,通行權的地役權人可以在供役地上鋪設必要的道路.
(３)可以行使物權的保護.地役權是物權,因此有關所有權的保護的規定亦準用於地役權.地役權人既然享有以他人不動產供自己不動產便宜之用的權利,那麼對於無權占有或者侵奪供役地的,影響到其地役權的行使時,可以請求返還.如甲在乙地享有通行權的地役權,丙無權占有供役地時,甲可以請求丙返還供役地,使其可以行使地役權,隻是此處的地役權內容必須是占有供役地,並具有實際利益;對於妨害地役權的,可以請求排除妨害.如供役地權利人在供役地上建造房屋妨害眺望權的地役權時,地役權人可以請求拆除房屋;對於存在有妨害地役權之虞的,可以請求排除妨害或消除危險.如供役地權利人要在地役權人的取水處準備建造一個洗澡池,當此行為對地役權人取水處的水質存在有損害之虞時,地役權人可以請求供役地權利人采取必要的預防措施,消除危險.侵害地役權的人包括供役地權利人及其第三人.
(４)地役權的優先效力.根據我國?物權法?規定,土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的,設立土地承包經營權、宅基地使用權時,該土地承包經營權人、宅基地使用權人繼續享有或者負擔已經設立的地役權.土地上已經設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的,未經用益物權人同意,土地所有權人不得設立地役權(?物?第１６２、１６３條).換言之,地役權多不具有獨占性,可不拘泥於用益物權的排他效力,應盡可能地讓有限的資源利用最大化.不動產所有人在設定地役權之後,仍可設定用益物權,無須得到用益物權人同意.但是,如果土地上先設有用益物權的,則所有權人原則上不得設定地役權.
同一不動產之上同時存在地役權與用益物權,有兩種情況,一種是所有權人在設定用益物權前就已設定地役權,另一種是用益物權人取得用益物權後,在該不動產上設定的用益物權.在同一不動產(是指同意範圍內的不動產)之上同時存在地役權與用益物權時,應該如何確定他們的權利哪個優先?理論上自應依據設立時間的先後,定其優先效力,即後設定的用益物權或者地役權不得妨害先設定的其他用益物權或者地役權的行使.
地役權(或者用益物權)如果是獲得先存在的用益物權(或者地役權)人的同意而設定的,後設定的地役權(或者用益物權)則可以優先於先物權行使權利,這是因為先物權已經同意後物權的設定,先物權應因此而受到限製.
２．地役權人的義務(１)損失最小化的義務.地役權人對供役地的使用應當選擇損害最小的地點及方法為之,這樣使得通過地役權增加需役地價值的同時,不致過分損害供役地的效用.我國物權法規定,地役權人應當按照合同約定的利用目的和方法利用供役地,盡量減少對供役地權利人物權的限製(?物?第１６０條).即地役權人隻能在合同約定的範圍內行使地役權,地役權人因過失逾超其範圍的,對供役地權利人造成損害時,應負損害賠償責任.
１９８第十二章地役權(２)補償義務.地役權人因其行使地役權的行為對供役地造成變動、損害的,應當在事後恢複原狀並補償損害.
(３)維護設置的義務.地役權人對於為行使地役權而在供役地修建的設施,如電線、管道、道路,應當注意維修,以免供役地人因其設施損壞而受到損害.我國現行物權法未對供役地權利人是否可以利用地役權人在其不動產上設置的工作物作出規定,對於這一內容,目前隻能根據當事人的約定.如果當事人沒有約定,原則上供役地權利人是不得利用.但是我國台灣地區?民法?第８５５條卻規定:“不動產役權人因行使權利而為設置者,有維持其設置之義務;其設置由供役不動產所有人提供者,亦同.供役不動產所有人於無礙不動產役權使用範圍內,得使用前項之設置,並應按其收益之程度,分擔維持其設置之費用.”該條規定不同於大陸地區之處是,其規定了當事人之間沒有約定,符合在一定條件的情況下,供役地權利人也可以在不妨礙地役權行使的範圍內,使用設置,以便達到物盡其用,節約費用,同時根據公平原則按其受益程度分擔設置費用.立足公平、物盡其用、節約資源的立場,從任意性規範角度適當補充當事人約定之不足,值得我們大陸地區借鑒.
(４)恢複原狀的義務.地役權消滅時,地役權人應當以自己的費用將供役地恢複原狀.
(二)供役地權利人的權利與義務１．供役地權利人的權利供役地權利人的權利與義務,是相對應於地役權人的權利與義務.我國物權法並未對供役地權利人的權利進行規定,但是供役地權利人是供役地不動產的所有人或者用益物權人,因此其對供應地享有所有權或者用益物權,隻不過因在該不動產之上設定了地役權,使其所有權或者用益物權受到一定的限製.這種限製是一種約定的或者說是意定的限製.故供役地權利人可以通過合同補充或者強化自己的權利.供役地權利人有權要求地役權人嚴格按照地役權合同的約定履行其義務,否則供役地權利人可以根據合同約定,追究其違約責任以及損害賠償責任.
２．供役地權利人的義務供役地權利人的權利因地役權設定的目的與範圍受到限製,負有容忍及不作為的義務.我國?物權法?第１５９條規定,供役地權利人應當按照合同約定,允許地役權人利用其土地,不得妨害地役權人行使權利.故供役地權利人的義務隻有一項,就是容忍地役權人對其不動產的利用.地役權合同中如果約定,供役地權利人不得排放廢氣,不得建超過一定高度的房屋等的,則供役地權利人負有不為一定作為的義務.在地役權合同中如果約定在供役地上設置通行權、排放廢氣等的,則供役地權利人負有為一定積極行為的義務.
１９９物權法的理論與實務(三)以案說法①【基本案情】原、被告係相鄰關係,原告家居北,被告家居南.雙方爭議巷道位於原告家南側,被告家北側,由西向東通行,東邊接村內大道,被告的房屋大門通向該巷道,原告於２０１４年４月份修建大門通向該巷道.該巷道原為原、被告以及施海峰、施寧寶四戶共同通行,是原告必經的唯一通道.１９９８年２月９日,原、被告及相鄰施海峰、施寧寶四戶為使趙安顯戶房北巷道暢通,方便左鄰右舍生產生活,經當時劍川縣甸南鄉龍門村公所從中調解,達成巷道協議書,協議書約定:“一、在趙安顯戶搞基建時,北耳房與巷道北的施海元等戶之間的巷道留足２．１米(六尺三寸),石腳外皮對外皮;二、巷道兩邊靠牆簷水內,不得堆放石頭等物,保證道路暢通;三、在施寧寶審批地基搞基建時,趙安顯戶的廁所必須拆除,以後任何戶都不得重建;四、在趙安顯戶基建搞完後,集體巷道由四戶共同義務維修、管理.”２０１０年３月１８日,被告向李永康兌換了李永康向施寧昌兌換的承包地,２０１４年１月,施海峰將房產轉讓給原告,故形成該巷道由原、被告雙方共同維修、管理.２０１３年年底,該村對轄區內村道全部鋪成水泥路麵時,原、被告雙方間因巷道使用權發生意見,故雙方間巷道未鋪設為水泥路麵.經劍川縣甸南鎮人民政府、劍川縣甸南鎮龍門村委會調解,但未果.２０１４年１月２３日,原告向本院提起訴訟.劍川縣法院於２０１４年３月１３日作出(２０１４)劍民初字第３６號民事判決書,原告不服提起上訴,上訴期限間,原告於２０１４年４月２５日修建大門通向該巷道,被告則於２０１４年４月３０日在靠被告戶的西端修建廁所、化糞池、台階,並用瓦片磚石將爭議巷道堵塞,在此爭議巷道內種植玉米.大理州中級人民法院以被告在一審庭審結束後實施的修建廁所、化糞池、台階、堆放瓦片、種植玉米的行為屬於二審中的新事實,致使原審判決對新出現的事實未予認定,由於二審新事實的出現,必然對當事人之間的權利義務產生影響為由.作出民事裁定書,裁定撤銷原判發回重審.
【爭議焦點】１．爭議巷道糾紛是相鄰關係中通行權的糾紛還是地役權中通行權的糾紛?
２．地役權效力.
【判旨】一審法院認為,１９９８年２月９日,由當時的劍川縣甸南鄉龍門村公所再中調解,原、被告及施海峰、施寧寶四戶之間達成的巷道協議書屬當事人真實意思表示,該協議合法、有效,故當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同.現被告以爭議巷道應屬被告承包地範圍為由,在爭議巷道內種植玉米等農作物,建蓋廁所、化糞池、台階,並用石塊、瓦片、簡易門等障礙物將巷道東入口圍起,堵塞原告通行,已違反了上述協議,依協議應予清除.故判決,被告趙安顯拆除建蓋在巷道內的廁所、化糞池、台階,並清除堆放在巷道東入口的石塊、瓦片、簡易門等障礙物以及種植在巷道內的玉米等農作物,恢複巷道原狀,保障巷道暢通.被告不服一審判決,向雲南省大理白族自治州中級人民法院提起上訴.
①【法寶引證碼】CLI．C．６３９０４７７,雲南省大理白族自治州中級人民法院(２０１４)大中民終字第６９５號,趙安顯與施海元地役權糾紛上訴案.
２００第十二章地役權二審法院通過審理認為,上訴人趙安顯與被上訴人施海元及施海峰、施寧寶四戶之間達成的巷道協議書屬當事人真實意思表示,依法成立的合同,對當事人具有法律約束力.當事人應按照協議約定履行自己的義務.協議中約定上訴人戶應留足爭議通道石腳外皮對外皮為２．１米的寬度,巷道兩邊靠牆簷水內,不得堆放石頭等雜物,上訴人有義務保持爭議通道的暢通等,被上訴人對爭議通道享有通行權,上訴人在雙方已進入訴訟階段私自實施的修建行為違反了雙方的約定和法律規定,上訴人在爭議通道內修建的廁所、化糞池、台階、堆放的瓦片、種植的玉米行為應予以清除,上訴人趙安顯以爭議巷道是其承包地麵積為由,對巷道占有、管理、使用的上訴理由不能成立.
【評析】訴訟當事人雙方當事人之間是不動產相鄰關係,即即使雙方沒有簽訂有關爭議巷道通行協議,根據物權法等有關相鄰關係的規定,被告也應該為原告提供必要的通道.本案中,原被告雙方當事人在１９９８年２月９日自願協商簽訂的協議,是雙方真實意思表示,沒有違反國家相關法律法規,雙方應當遵守.從該協議的內容判斷,其應是對法定相鄰權的補充,具有物權合同性質應該是地役權合同,具有地役權效力.當事人之間的糾紛應該屬於地役權糾紛.從一、二審法院的判決理由來看,他們也是持該觀點.根據物權法的規定,供役地權利人應當按照合同約定,允許地役權人利用其土地,不得妨害地役權人行使權利(?物?第１５９條).故作為供役地權利人的上訴人應當排除妨害,恢複爭議巷道的通行,以維護被上訴人的地役權中的通行權利.
六、地役權的消滅(一)地役權消滅的原因地役權是一種不動產物權,關於不動產物權一般消滅的原因,當然適用於地役權.但是地役權消滅還有其幾項特殊原因:１．土地滅失,由於地役權的主觀屬地———客觀屬地的特性,所以無論是需役地還是供役地滅失的地役權均歸於消滅.
２．需役地不需要利用供役地.由於地役權的功能在於滿足需役地權利人的需要,因此若需役地不再需要利用供役地了,那麼地役權應當歸於消滅.
３．供役地無法滿足需役地的需要,其理由與上述情形相同.
４．拋棄.地役權作為財產權利,因此地役權人是可以放棄其地役權的,地役權人若放棄其地役權,地役權也歸於消滅.
５．存續期間的屆滿或其他預定事由的發生.如果地役權設有期限的,那麼期屆滿的地役權歸於消滅;設定地役權的合同若附有解除條件的,條件成就時地役權也歸於消滅.６．土地被征收.
７．供役地權利人在符合法定條件時解除地役權合同的.
地役權人有下列情形之一的,供役地權利人有權解除地役權合同,地役權消滅:２０１物權法的理論與實務(１)違反法律規定或者合同約定,濫用地役權;(２)有償利用供役地,約定的付款期間屆滿後,在合理期限內經兩次催告未支付費用.
(二)地役權消滅的法律效果經過登記的地役權消滅的,除了供役地權利人可以單獨申請地役權注銷登記之外,地役權人負有協同供役地權利人辦理注銷地役權登記的義務.地役權人占有供役地的,應當將供役地恢複原狀並予以返還,地役權人不占有供役地又未建造設置物的,自然恢複原狀,已經建造的設置物的,地役權人可以取回設置物,或由供役地權利人作價補償給地役權人,但對供役地權利人無利益的,供役地權利人有權請求地役權人拆除設置物,恢複原狀.①總之,地役權消滅時,地役權人的物權被消滅,供役地權利人權利得以恢複,供役地權利人可以全麵行使自己對供役地的所有權與用益物權.
①崔建遠:?物權法?,中國人民大學出版社２００９年版,第３９０頁.
２０２第十三章擔保物權第１３章擔保物權一、擔保物權的意義擔保物權隨著我國?物權法?的頒布實施,為越來越多的人所認識並加以利用,但是擔保物權並非可以適用於所有的領域,即擔保物權的適用範圍是受到限製的.首先,其適用於借貸、買賣等民商事法律行為,但不適用於因國家行政行為(如稅收)、司法行為(如扣押產生的費用)等不平等主體之間產生的關係.其次,應當是民事活動中產生的債權債務關係.因侵權行為產生的債權不能事先設定擔保物權,但因侵權行為已經產生的債權,屬於普通債權的範圍,可以用設定擔保物權的方式確保債權的實現.最後,應當是基於民事合同法律行為所產生的債權債務關係,不當得利之債與無因管理之債不適用擔保物權.①在民商事領域中,擔保被廣泛利用,隨著近現代市場經濟的發展,商事活動的活躍,商事擔保在商品交易中的地位越顯突出.由於民事擔保與商事擔保存在主體的差異性,民事擔保主要是基於民生的需求,而商事擔保是為了確保營利,其主體在設定擔保之初就已經充分考慮到擔保風險及其利益的計算,故現代各國在製定有關商事擔保規則時一般采取有別於傳統民事擔保的態度.我國亦不例外,如?物權法?第２３１條規定:“債權人留置動產,應當與債權屬於同一法律關係,但企業之間留置的除外.”這裏的企業就是商事主體,我國物權法明顯對企業之間的留置權網開一麵,無須留置物與債權之間存在牽連性.但是,無論民事擔保抑或商事擔保,其目的都是債權人為了確保自己的債權到期能夠實現而要求債務人提供一定的擔保.即設定擔保的目的是為了確保債權到期可以獲得優先受償的權利,有助於促進①全國人民代表大會常務委員會法製工作委員會編:?中華人民共和國物權法釋義?,法律出版社２００７年版,第３６８~３６９頁.
２０３物權法的理論與實務資金融通,活躍市場經濟.隻是由於世界各國的擔保製度要依據各自國家的經濟條件,故很難形成一個統一的進化法則,如價值權的概念就與其各自的曆史發展方向相結合.因此,雖然在傳統上我國大陸地區屬於大陸法係法域,但在物權法的價值觀上也具有自己的特殊之處,如我國的抵押擔保物權的擔保物既可以是不動產也可以是動產.
根據我國現行?擔保法?的規定,擔保分為三種類型,一種是人的擔保即保證,一種是錢的擔保即定金,一種是物的擔保.定金實際上也是一種以特殊物為擔保的類型,隻是其以特殊的等價交換物———錢為標的物而已.作為人的擔保的保證是通過對保證人的個人財產的強製執行達到債權的回收.而從特定的“物”中取得優先清償的擔保被稱為物的擔保,所謂的擔保物權,又叫作價值權(流通價值),是指權利人直接支配標的物的交換價值用以擔保其債權實現的他物權.物的擔保有典型的物的擔保與非典型的物的擔保,非典型的物的擔保如優先購買特權、讓與擔保、所有權保留等,典型的物的擔保是由?物權法?明確規定的類型.由於典型的物的擔保是物權的一種,因此被稱為擔保物權.我國現行?物權法?規定的擔保物權有基於當事人的合意設定的約定擔保物權與法律上當然發生的法定擔保物權.約定擔保物權有抵押權與質權,法定擔保物權有留置權.
我國?民法通則?第五章第二節、?擔保法?以及?物權法?的第四編都對擔保物權作了規定,當三者在同一內容的規定上衝突時,應當根據?立法法??物權法?規定的原則和精神,即“上位法優於下位法”“新法優於舊法”“特別法優於一般法”.?民法通則?與?物權法?是同位法,但?物權法?是新法,同時我國?物權法?第１７８條規定,?擔保法?與?物權法?規定不一致的,適用?物權法?.
此外,根據我國?物權法?第１７１條的規定,我國還規定了反擔保製度.①這是一項具有維護擔保人權益的製度,即擔保人為了確保其因擔保而取得的代位清償權能夠實現,可以通過要求債務人或者第三人提供反擔保.反擔保也適用?物權法?以及其他法律的規定.發擔保隻適用於抵押、質押和保證.在我國隨著專業擔保公司的發展和壯大,反擔保製度也隨之得以發展.在擔保公司為借款人提供擔保向銀行等金融機構貸款時,擔保公司都會要求借款人提供反擔保,包括物的反擔保和反保證.
二、擔保物權的特征(一)擔保物權是以支配標的物的價值(流通、交換價值)為其內容擔保物權的目的不是為了占有標的物,或者利用標的物的使用價值,而是通過對標的物的交換價值的支配;促進標的物價值的流通,滿足現代社會生活、生產等對資金的需求,促進市場經濟的繁榮發展.
①反擔保隻能適用於擔保方式為抵押或者質押或者保證的情形,留置和定金不適用反擔保.因為在留置和定金的擔保中不會出現第三人為債務人向債權人提供擔保的可能,所以有權請求債務人提供反擔保的第三人,既可以是保證人,也可以是抵押人,還可以是出質人.
２０４第十三章擔保物權(二)擔保物權是以確保債務的履行為目的擔保物權的目的是為了確保債權人的債權到期可以如願得到清償,實現交易目的,而非以取得擔保物為目的,故擔保物權人享有的是對擔保物變現時的優先受償權.
(三)擔保物權具有從屬性由於擔保物權是以確保債務的履行為目的,所以所有的擔保物權均從屬於其所擔保的債權.即擔保物權所擔保的債權為主權利,因此通常稱之為主債權,而擔保物權則作為其從權利.擔保物權的從屬性體現在下述三個方麵:１．發生與效力的從屬性?擔保法?第５條規定,擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同也無效.擔保合同另有約定的,按照約定.即擔保物權以主債權債務的存在或者將來存在為前提,主債權不存在,擔保物權無從成立.因主合同無效,造成抵押權或者質押權未設立的,擔保人有過錯的,承擔締約過失責任,而非擔保責任(?物?第１７２).
例如,甲為了獲得乙的１０萬元借款,請求丙用其所有的房屋為其擔保.基於甲的請求,丙與乙簽訂了房屋抵押合同,並辦理了抵押登記.抵押合同訂立之後,丙才發現借款合同是無效的,因為借款合同內容不合法.由於主合同無效抵押合同也無效,抵押權未成立.如果丙無過錯,沒有責任;如果丙有過錯,丙承擔不超過債務人不能清償部分的１\/３的締約過失責任.
２．內容與範圍上的從屬性擔保物權擔保的範圍以主債務的範圍為限.根據?物權法?第１７３條的規定,擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息,違約金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用.在當事人對主債權利息沒有約定或者存在金錢債權不履行之時,該利息應當是指法定利息.法律賦予當事人可以約定擔保的範圍的權利,即擔保合同約定擔保範圍,擔保物權隻對預定範圍承擔擔保責任,債權人隻能在約定的範圍內行使優先受償權.也就是說,?物權法?關於擔保物權的擔保範圍的規定,屬於任意性法律規範,在當事人之間特別約定的條款具有有效的效力.
３．轉移上的從屬性主債權發生轉移,擔保物權也隨之發生轉移,除非當事人另有約定或者法律另有規定.
４．消滅上的從屬性主債權消滅,擔保物權也相應地消滅(?物?第１７７條第１項).但主債務僅部分消滅的,即債務人僅部分履行被擔保債務時,基於擔保物權的不可分性,擔保物權並未被消滅,擔保物權人仍可行使擔保物權,並就未受清償部分的債權從擔保財產中優先受償.①隻是關於擔保物權的從屬性,對最高額抵押擔保而言,因法律規定具有特殊性,從屬性要求被放寬.另,在商事活動中,擔保物權的從屬性往往被當事人通過法律允許的另行約定行為排除,而確立擔保物權的獨立性.
①??中華人民共和國物權?法條文理解與適用?,人民法院出版社２００７年版,第４９８頁.
２０５物權法的理論與實務(四)不可分性所謂擔保物權的不可分性是指擔保物權的標的物分割、部分轉讓、部分消滅不影響擔保物權的存續及整體性;反之,擔保物權所擔保的債權進行分割、部分轉讓或者消滅的也不影響擔保物權的存續及其整體性.關於擔保物權的不可分性,?物權法?沒有明確規定,?擔保法解釋?第７１條和第７２條規定了抵押權的不可分性.
由於不可分性非常抽象,特舉兩例說明如下:例１:甲有三間住房用以擔保其對債權人乙的４０萬元債權,若甲將其中一間轉讓給丙所有,那麼乙的抵押權不受任何影響,仍然是對原有的三間住房享有抵押權,蓋擔保物權作為物權是直接支配標的物的權利,與其分割轉讓等沒有任何關係.
例２:甲有三間住房用以擔保對其債權人乙的４０萬元債權,若乙將自己債權中的２０萬元轉讓給丙,那麼擔保物權不受任何之影響,即甲的三間住房仍然擔保乙和丙的４０萬元債權整體.
(五)物上代位性擔保物權具有物上代位性,所謂物上代位性是指擔保物權的標的物毀損滅失的,有其他替代物的擔保物權並不消滅而是及於該替代物之上.例如,保險金、損害賠償金等.被擔保的債權還未到期,可以提存該保險金、損害賠償金等.根據?物權法?第１７４條的規定,擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償.被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金.①由於擔保財產的替代物或者說代位物是貨幣化的財產,如果將其放置於擔保人處,擔保物權人對其控製的可能性明顯降低,對於擔保權人即希望保留自己的期限利益,又想確保代位財產的可控性,法律允許提存代位財產,等到擔保債權履行期屆滿,當債務人不履行債務時再在代位財產上優先受償.提存的目的是為了確保債務人履行債務,因此,提存人即債務人或者第三人原則上不能取回代位財產.同時,?物權法?第１７４條的規定從另一角度也說明了,無論被擔保債權的履行期是否屆滿,擔保物權人均可在代為財產上實現自己的價值.
物上代位性是由擔保物權的價值權性導出的.擔保財產的實體形態即使發生變化,但變化之後仍具有價值,則擔保物權仍可以在其之上存在.因為擔保物權支配的是擔保財產的價值而非其實體本身,所以不像所有權和用益物權那樣,標的物實體滅失的即歸於消滅,而是隻要其價值沒有滅失就不會歸於消滅.
①關於擔保物權的物上代位性的判例,比較典型的有上海第一人民法院[２０１２]滬一中民六(商)終字第１８７號:中國建設銀行股份有限公司上海川沙支行訴上海浦東工程建設管理有限公司、上海千眾房屋動拆遷有限公司財產損害賠償案.
２０６第十三章擔保物權三、物的擔保與人的擔保的關係①同一個債既有物的擔保又有人的擔保,被稱為混合擔保.②依據?物權法?第１７６條的規定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任.提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償.”③實現混合擔保權的基本原則如下:１．物的擔保與人的擔保並存,當事人有約定擔保人承擔責任的順序,擔保權人應當受該約定順序的約束.即法律在尊重當事人意思自治的前提下,並未賦予擔保權人完全的選擇權.
２．對同一債權,債務人和第三人均提供了物的擔保,還有第三人提供了人的擔保,債權人應當先行對債務人的物的擔保.無論從公平的角度,還是從防止日後追索權的煩瑣、節約成本的角度,債權人應當先行使對債務人的物的擔保,否則保證人可以有抗辯權.當然當事人另有約定除外.
(１)債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外(?物?第１９４條第２款).
(２)債務人以自己的財產出質,質權人放棄該質權的,其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外(?物?第２１８條).
例如,甲向乙借款２０萬元,以其價值１０萬元的房屋、５萬元的汽車作為抵押擔保,以１萬元的音響設備做質押擔保,同時還由丙為其提供保證擔保.其間汽車遭車禍毀損,獲得保險賠償金３萬元,如果上述擔保均有效,丙應對借款本金在多大數額內承擔保證責任?
①最高人民法院物權研究小組編著:??中華人民共和國物權法?條文理解與適用?,人民法院出版社２００７年版,第５２０頁.
②參見最高院[２０１１]民二終字第１１３號判決書.該判決中,法院認為,債權有債務人提供的質押擔保即物的擔保,又有第三人提供的連帶責任保證,即人的擔保.保證人承諾在債務人違約時,債權人有權直接向其追索,而無須先行向債務人主張債權,保證人對於債權人的索償無任何異議.此項關於債權人如何選擇實現債權的約定,具體、明確,是當事人的真實的意思表示,且與公序良俗、誠實信用原則均不違背,法律、法規對此亦無禁止性規定,故債權人有權基於其如何更有利於實現債權的判斷,依據合同約定和?物權法?的規定,選擇保證人承擔擔保責任.故保證人提出其應當在債權人放棄物的擔保範圍內,免除擔保責任的主張,與合同約定不符,不予支持.最高人民法院民事審判第二庭編:?商事審判指導?２０１１年第４輯(總第２８輯).
③?擔保法?及相關司法解釋關於物的擔保與人的擔保並存時擔保權實行規則的規定,與?物權法?的規定不衝突的仍應適用.主要包括:債權人放棄物擔保時,保證人的責任免除問題;擔保人之間的追償權問題;保證人與物的擔保人共同分擔責任問題.詳見:最高人民法院物權研究小組編著:??中華人民共和國物權法?條文理解與適用?,人民法院出版社２００７年版,第５２１~５２２頁.
２０７物權法的理論與實務根據?物權法?第１７６條規定,在混合擔保中,提供擔保的第三人丙僅在債務人甲提供的物保範圍之外承擔保證責任.甲抵押給乙的汽車原本價值５萬元,但因車禍毀損獲得３萬元的賠償金,根據抵押權的物上代位性,乙對該３萬元保險金享有優先受償權.債務人甲提供的物保所擔保的債權金額為１４萬元(房屋抵押１０萬元、汽車質押３萬元、音響質押１萬元).所以保證人丙僅對剩餘的６萬元承擔保證責任.
３．存在多個擔保人的情況下,其中一擔保人承擔擔保責任後,一般認為在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下,該擔保人可以向債務人追償,但不宜向其他擔保人追償.
四、擔保物權的優先效力擔保物權是限製物權具有物權的優先效力,擔保物權的優先性一般是指當擔保物權與債權並存時,擔保物權具有優先於債權的效力.特別是在破產程序中,擔保物權可以產生出別除權的效力.在擔保物權之間,費用性擔保物權優先於融資性擔保物權,法定性擔保物權優先於意定性擔保物權.但是擔保物權的優先效力並不是絕對的,在法律另有規定的情況下,根據法律的規定(?物?第１７０條).具體而言,依照現行法律規定,優先於擔保物權受償的權利主要有:①(一)擔保物權設定人欠稅情形下的國家稅收權２００１年５月１日修訂施行的?稅收征收管理法?第４５條規定:“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的,稅收應當先於抵押權、質權、留置權執行.稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告.”同時,為保障交易安全,為擔保人提供防範風險的信息和手段,該法第４６條規定:“納稅人有欠稅情形而以其財產設定抵押、質押的,應當向抵押權人、質權人說明欠稅情況,抵押權人、質權人可以請求稅務機關提供有關的欠稅情況.”(二)２００６年８月２７日?企業破產法?公布前形成的未清償職工債權雖然根據?企業破產法?第１０９條規定:“對破產的特定財產享有擔保的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利.”但是該法第１３２條又規定:“本法施行後,破產人在本法公布之前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金,依照本法第１１３條的規定清償後不足以清償的部分,以本法第１０９條規定優先於對該特定財產享有擔保權的權利人受償.”①王闖:?衝突與創新———以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開?,載最高人民法院民事審判第二庭編:?民商事審判指導?２００７年第２輯,第６７~７０頁.
２０８第十三章擔保物權(三)擔保財產先租賃後抵押情形下的承租人優先購買權?物權法?第１９０條規定:“訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關係不受該抵押權的影響,抵押權設立後抵押財產出租的,該租賃關係不得對抗已經登記的抵押權.”我國?合同法?第２２９條也規定了“買賣不破租賃”原則,並且在第２３０條中規定了承租人的優先購買權.
例如,甲以自己的房屋為抵押向丙借款,在抵押期間又將房屋租賃給乙,當甲的債務到期後,沒有履行債務,抵押權人丙通過折價的方式實現抵押權時,就會發生承租人乙的優先購買權與抵押權人丙獲取租賃物財產所有權之間的衝突.此時,應該如何處理抵押權人的優先受償權與承租人的優先購買權?
鑒於抵押權價值權的特征,即抵押權人一般是以取得抵押財產的交換價值為目的,而承租人乙的優先購買權則直指抵押財產房屋的所有權,兼考慮到合同法對承租人優先購買權的特別保護.故在同等條件下,承租人乙的優先購買權優先於抵押權人的購買權取得抵押財產房屋,但對抵押財產變現的價款,即承租人支付的擔保財產價款享有優先受償的權利.
(四)建設工程承包人的工程價款優先受償權?合同法?第２８６條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款,發包人與其不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣.建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償.”對此,最高人民法院於２００２年６月２日公布了?關於建設工程價款優先受償權問題的批複?,其中規定,建設工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權.
(五)船舶、民用航空器優先權根據?海商法?第２２條規定,具有船舶優先權的海事請求權包括:船長、船員的工資、勞動報酬、遣返費用和社會保險費;營運中人身傷亡的賠償;即船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付;海灘救助款項等.船舶優先權先於船舶留置受償,船舶抵押後於船舶留置受償.
?民用航空法?第１９條規定,民用航空器優先權包括:救援報酬、保管維護必須費用的請求權.第２２條規定,民用航空器優先權優於民用航空器抵押權受償.
(六)劃撥土地使用權出讓金收取權?物權法?第５６條規定:“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款,在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的數額後,抵押權人有優先受償權.”即劃撥土地使用權出讓金收取權優先於抵押權.
(七)被執行人的基本生存權我國?民事訴訟法?第２２２條、第２２３條規定,在執行程序中,應當保留被執行人及其所２０９物權法的理論與實務扶養家屬的生活必需費用和生活必需品.這個規定體現了以人為本以及我國憲法尊重和保護人權的精神,是社會文明的進步,也是現代法製社會所認同的.這裏的“被執行人”是指自然人,“所扶養家屬”也僅限於被執行人的配偶、需要贍養的父母和需要撫養的未成年子女.所以法院在執行擔保人的擔保財產時,也應注意保障被執行人的基本生存權.
(八)司法費用的優先權最高人民法院?關於人民法院執行工作若幹問題的規定(試行)?第４９條規定:“在司法實踐中,對當事人申請提交的訴訟費或申請執行費、執行過程中指出執行費用,都是從執行數中優先支付的.”五、擔保物權的消滅(一)擔保物權消滅的原因１．主債權消滅主債權的全部消滅,因為擔保物權具有不可分性,如果隻是部分履行了主債務,擔保物權仍然存在,擔保財產仍然擔保剩餘的債權,直至主債務或因自己全部清償,或因第三人代為清償全部主債務的,擔保物權也消滅;２．擔保物權實現擔保物權實現是指在債務人不履行到期債務時,擔保權人行使其擔保物權將擔保財產變價以滿足其債權得到優先受償的過程.擔保物權實現,擔保法律關係消滅,擔保物權自然隨之消滅;３．債權人放棄擔保物權以及法律規定擔保物權消滅的其他情形(?物?第１７７條)拋棄擔保物權必須要根據一定的方式實施,第一,抵押權人拋棄抵押權時必須是具有完全行為能力,才能產生拋棄的效力.第二,拋棄抵押權還必須采取書麵的形式明確表示放棄擔保物權的同時,還必須以行為放棄.
(二)第三人擔保的免責?物權法?第１７５條規定,第三人提供擔保,未經其書麵同意,債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的,擔保人不再承擔相應的擔保責任.而?擔保法解釋?第２９條規定:保證期間,債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書麵同意的,保證人對未經其同意轉讓部分的債務,不再承擔保證責任.但是保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任.所以,如果債權人允許債務人轉讓全部債務且債務人已經將債務向第三人實際轉讓,但未征得擔保人同意的,擔保人將全部免除擔保責任;如果債權人允許債務人轉讓主債務的一部分且未經擔保人書麵同意的,擔保人的免責範圍應限於實際轉讓的債務部分,對於未轉讓的債務,２１０第十三章擔保物權仍應承擔擔保責任,但可以根據實際情況減少擔保範圍即擔保責任,而不能全部免除擔保責任①並且上述條款僅適用於第三人提供擔保財產的場合.,.
例如,甲公司將１台挖掘機出租給乙公司,為擔保乙公司依約支付租金,丙公司擔任保證人,丁公司以機器設備設置抵押.乙公司欠付１０萬元租金時,經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意,將６萬元租金債務轉讓給戊公司.試問:甲公司可以向誰主張擔保責任?丙公司與丁公司需要對誰承擔保證責任?
?物權法?第１７６條規定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任.提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償.”據此,本事例中,對於乙公司對甲公司負擔的１０萬元租金債務,丙提供保證,丁提供抵押,因債務人乙並未以自己的財產提供物的擔保,所以,債權人甲公司行使對丙的保證債權或者行使對丁的機器設備的抵押權沒有順序限製.既可以要求丙公司承擔保證責任,也可以要求丁公司承擔抵押擔保責任.在乙公司將６萬元租金債務轉讓給戊公司之後,根據?物權法?第１７５條的規定:“第三人提供擔保,未經其書麵同意,債權人允許債務人移轉全部或者部分債務的,擔保人不再承擔相應的擔保責任.”?擔保法?第２３條規定:“保證期間,債權人許可債務人轉讓債務的,應當取得保證人的書麵同意,保證人對未經其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任.”據此,債務人經債權人同意轉讓自己的債務時,若未經提供擔保的第三人的書麵同意,對於已經轉讓的債務,提供擔保的第三人不再承擔擔保責任.本事例中,乙公司將對甲的１０萬元租金債務中的６萬元轉讓給戊公司時,隻是取得了保證丙與抵押人丁的口頭同意,沒有取得其書麵同意,故對於轉讓給戊的６萬元債務,丙、丁不再承擔擔保責任.由此丙公司與丁公司僅需要對乙公司剩餘租金債務承擔擔保責任.
抵押權{不動產抵押權意定擔保物權{
動產抵押權?ì動產質權?
質權{權利質權?
擔保物權í一般留置權?
?
留置權{商事留置權?法定擔保物權{特別法上{船舶優先權建設工程承包人工程價款優先權擔保物權類型圖①最高人民法院物權研究小組編著:??中華人民共和國物權法?條文理解與適用?,人民法院出版社２００７年版,第５１８頁.
２１１物權法的理論與實務第１４章抵押權一、抵押權的意義(一)抵押權的概念抵押權是為了擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償(?物?第１７９條).
例如,甲向乙銀行借款１００萬元,以自己的房屋作抵押,雙方簽訂抵押貸款合同.當借款期限屆滿,甲不能償還１００萬元借款,乙如何實現自己的債權?
在上述事例中,甲作為債務人及抵押人,乙作為債權人及抵押權人.根據抵押合同的約定,甲到期不能清償１００萬元的借款及其利息時,乙銀行可以通過拍賣等方式處分抵押物———甲的房屋,並對處分甲房屋所得的價款享有優先受償的權利.這是抵押權的基本法律關係.
抵押權是最為典型和代表性的擔保物權,被稱為擔保之王.其最大的優勢在於不轉移標的物占有,讓擔保物在擔保期間仍能充分發揮其使用價值,使其有別於同樣也是約定擔保物權的質權,因為質權是以轉移標的物的占有為設立要件.從理論上講,抵押擔保由於不轉移擔保物,因此,如何保護善意第三人的利益成為一項非常重要的製度考量.因為不轉移擔保物的占有,那就意味著不能通過占有的外觀達到對外公示的目的.因此,原則上大陸法係國家在立法上往往將抵押物權的擔保物限製為不是通過占有來公示,而是可以通過登記為公示的財產,這種類型的財產典型是不動產.故大陸法係代表的德國,其抵押權的標的財產隻限於不動產.但在我國擔保製度發展中,從未排斥動產抵押權的設定,而是將是否在動產２１２第十四章抵押權之上設定抵押權還是質押權的選擇權交給當事人.其實,由於我國土地的公有製,抵押財產也可以是用益物權,如建設用地使用權、宅基地使用權等.這是因為一項法律製度,必須得自根自生,雖然可以從國外移植、繼受,也必須要與本國的傳統進行溝通融合,才能真正達到確立該項法律製度的目的和作用.
(二)抵押權的特征擔保物權的基本特征,如從屬性、不可分性以及物上代位性等也同樣適用於抵押擔保,但抵押擔保還具有自己獨特的個性:１．抵押權的標的物主要是債務人或第三人提供擔保的財產根據我國物權法的規定,抵押權的標的物為財產,故可以成為抵押財產的不僅有不動產,動產與具有財產性質的權利以及法律、行政法規未禁止抵押的財產均可成為抵押財產(?物?第１８０條).這是具有我國特色的抵押擔保製度之一.
２．抵押權不移轉標的物占有在抵押擔保法律關係中,抵押人不轉移抵押物,抵押物仍然由抵押人占有、使用、受益.
因此抵押權最能實現抵押人用以融資的目的,即一方麵自己占有、使用受益;另一方麵又用作擔保進行融資,真正做到物盡其用,所以被視為擔保之王.
３．抵押權原則上是意定擔保物權(又稱約定擔保物權)抵押擔保是當事人根據需要,通過合意,由債務人與債權人,或者第三人基於債權人的請求(或亦可自願,因為擔保行為通說認為是屬於單方法律行為性質),而與債權人簽訂抵押擔保合同或者條款,並且履行法定公示程序,而設立抵押權的.
(三)抵押權的標的在我國可以成為抵押權標的的財產類型非常廣泛,分為可以設定抵押的財產與不得抵押的財產(?物?第１８０條、第１８４條).
１．可以抵押的財產債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:(１)建築物和其他土地附著物.以建築物抵押的,該建築物占用範圍內的建設用地使用權一並抵押(?物?第１８２條第１款前半句).
(２)建設用地使用權.以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一並抵押(?物?第１８２條第１款後半句).抵押人如果沒有一並抵押建築物與建設用地使用權的,作為抵押財產視為一並抵押(?物?第１８２條第２款).
因此,無論是以建築物還是建設用地使用權為抵押,都會導致兩者一並抵押的法律效果.建築物與建設用地使用權的權利主體是以同一主體為原則,以非同一主體為例外.但在我國實踐中,由於建設用地使用權與建築物的登記機關和審查權限規定不同,存在房產和地產分別抵押的情況.對此,隻要分別設定抵押權是基於當事人的自願,在不僅訂立抵押合同,而且還辦理抵押登記的場合,應當認定抵押權成立.在實現抵押權時,應就兩項財產分別拍賣,分別受償,但是必須確保競買人為同一人,以使房產和地產取得者為同一人.
例如,甲公司向乙銀行貸款,以其所有的一棟大樓設定抵押擔保,雙方辦理了房屋抵押２１３物權法的理論與實務登記.後甲公司為擔保支付丙公司貨款,以該棟大樓占用範圍的建設用地使用權設定抵押擔保,雙方簽訂了建設用地使用權抵押合同,但未辦理登記.因甲公司無力還款和支付到期貨款,乙銀行和丙公司分別主張抵押權,引起糾紛.在該糾紛中根據?物權法?的規定,乙銀行有權對大樓和所占範圍的建設用地使用權拍賣所得主張優先受償權.
鄉鎮、村企業的建築物和建設用地使用權抵押,與上述情況一樣,原則上必須一並抵押(?物?第１８３條).但是在實現抵押權後,未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地的用途(?物?第２０１條).即鄉鎮、村企業的建設用地使用權隨其廠房等建築物被拍賣了,受讓的土地仍然屬於農村集體所有,在未經有關部門批準,買受人不得改變土地的用途,如該土地原為工業用途,在沒有經過有關部門批準時,買受人不能將該土地用途改為商業或者住宅建設.
(３)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權.我國農村土地承包經營方式主要是以農村集體成員的家庭承包為主,其承包的客體主要是耕地等現有的易於利用的農業用地,承包方是農村集體成員,故一般均是無償取得承包地的經營權,涉及農民民生問題,因此對於這類土地的承包經營權,?物權法?原則上是禁止其成為抵押權的標的物.但是近年來,隨著農村經濟的發展以及農村城市化的推進,對於這一方麵的約束出現鬆綁趨勢.而對於以市場方式取得的荒地等土地承包經營權,由於其是市場行為,沒有牽涉到農民的基本生存和生活等民生問題,因此?物權法?沒有禁止其成為抵押權的客體.即在現有的?物權法?框架內,雖然原則上集體所有的土地使用權不可以抵押,但是也存在例外,即①抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等四荒用地的土地使用權,可以抵押;②鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押,但是以鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,其占用範圍內的土地使用權可同時抵押,但在未來仍不能改變土地使用權的性質.
(４)生產設備、原材料、半成品、產品.機器設備可以成為抵押財產,但一旦該機器設備被轉化為公益設施時,則不能抵押.如雖然樓房、實驗器材等可以成為抵押財產,但如果該樓房與實驗器材為學校教學所用時,則就屬於公益設施,學校就不可以該樓房與實驗器材等為抵押,向銀行貸款.醫院的理療器械等也是同理,不能抵押財產.
(５)正在建造的建築物、船舶、航空器.正在建造的建築物、船舶、航空器實際是現在不存在、未來存在的財產.建造中的房屋、船舶、航空器,可辦理登記的(?物?第１８０條)未登記的財產,補辦登記,未登記前不得對抗第三人(?擔保法解釋?第４９條).
(６)交通運輸工具.這裏涉及航空器、船舶和汽車,當然還包括摩托車.至於馬車、自相車恐怕不屬於這個範疇.是不是所有的交通工具都可以作為抵押財產呢?比方說醫院的救護車就不能抵押,消防車也不行.如前所述,一旦汽車等工具轉化為公益設施就不能成為抵押財產.
(７)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產.在私法領域,原則法無禁止皆可為,因此,如果法律、行政法規沒有明確規定禁止、限製某種財產不得設置抵押的,均可以成為抵押財產.
此外,根據?擔保法解釋?第４９條規定:“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的,在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的,可以認定抵押有效.當事人未辦２１４第十四章抵押權理抵押物登記手續的,不得對抗第三人.”２．不可抵押的財產(?物?第１８４條)(１)土地所有權我國土地執行公有製,即絕大多數土地是屬於國家所有,和部分農村土地屬於集體所有.即我國的土地在沒有取得有關部門的許可,是不可流通,故土地所有權不得成為抵押財產.
(２)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權,但法律規定可以抵押的除外我國?物權法?限製農村土地使用權的流通,即根據現有的法律,集體土地使用權不可流通.其意旨是為了防止農民流離失所,如農民以其居住的房屋為抵押為其債務擔保,如果到期農民不能履行債務,抵押權人實現抵押權,那就意味著農民失去住宅,失去賴以生存的基本物質條件,就有可能引起農村社會的不穩定.而且城市管理者也害怕太多的農民流動到城市,衝擊城市生活,造成城市居民就業困難,影響城市社會秩序的穩定.但是,隨著農村經濟的發展,城鄉二元化的結構漸漸被打破,尤其農村經濟發展對資金的需求越發顯著.因此,現在我國政府也在考慮如何活用農村土地使用權的交換價值,促進土地價值的流通,開始試點允許農村土地使用權用以抵押.如黨的十八屆三中全會通過?中共中央關於全麵深化改革若幹重大問題的決定?,強調要賦予農民更多的財產權利,具體舉措是:“保障農戶宅基地用益物權,改革完善農村宅基地製度,選擇若幹試點,慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓,探索農民增加財產性收入的渠道.”２０１５年８月,國務院出台了?關於開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見?,明確“兩權”抵押貸款試點的原則、路徑和保障等.
(３)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施該條款是為了公共利益而設.根據?擔保法解釋?第５３條的規定:學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體,以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的,人民法院可以認定抵押有效.如果甲醫院為了獲得乙銀行的貸款,以該院為其院長配備的專車為抵押,是否合適?在這種場合,由於院長專車並非用於公益,所以可以設定抵押.
(４)所有權、使用權不明或有爭議的財產抵押是處分行為,而權利人這種場合的財產欠缺處分權,故此類財產不得設定抵押.(５)依法被查封、扣押、監管的財產此種情形是因為所有人喪失對該類財產的處分權,故此類財產不得設定抵押.但應該注意,這是在設定抵押權之前,依法被查封、扣押等財產不得設定抵押.如果這類財產是在設定抵押之後被查封、扣押的,根據?擔保法解釋?第５５條的規定,已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的,不影響抵押權效力.
(６)以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的,抵押無效根據?擔保法解釋?第４８條規定:以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的,抵押無效.
２１５物權法的理論與實務(７)當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效,但農作物抵押有效根據?擔保法解釋?第５２條規的定,當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效.
抵押的財產是否必須是既存的財產?未來的財產能否抵押?例如,甲向乙預購一頭懷孕的母牛肚子裏的小牛,那麼,甲是否可以以其預購的那頭小牛抵押?原則上不行,除了法律另有規定.即原則上抵押財產應當是既存財產,但也有例外,如?物權法?規定的在建的船舶、期房等就可以設定抵押.或者當事人通過書麵約定,也可以在將有的生產設備、原材料、半成品、產品上設定抵押(?物?第１８１條).
抵押權可以不可以適用善意取得?根據?民通意見?第１１３條規定,原則上以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押物,應當認定抵押無效.但如果抵押權取得符合善意取得要件的,根據?物權法?第１０６條第３款規定,作為例外,抵押權亦可因善意取得.
二、抵押合同的簽訂抵押權大多數是基於法律行為取得,很少部分是依非法律行為取得,即因繼承而取得.基於法律行為取得抵押權,首先,必須簽訂有效的書麵抵押合同.其次,抵押人對抵押財產具有處分權.最後,隻有辦理不動產抵押登記,不動產抵押權才設立.動產抵押權自抵押合同生效時設立,未經登記不得對抗善意第三人.根據?物權法?第１８５條規定,抵押合同一般包括下列條款:(一)被擔保債權的種類和數額設立抵押權當事人應當采取書麵形式訂立抵押合同(?物?第１８５條).抵押合同是從合同,原則上主債權合同是抵押擔保合同存在和發生的前提和依據.如果主債權合同無效,主債權債務關係歸於消滅,抵押擔保合同也就失去存在的基礎,也應歸於消滅.但是如果當事人另有約定的除外.簽訂抵押擔保合同不得違反法律或者行政法規的強製性規範,或者存在一方當事人以欺詐、脅迫手段訂立抵押擔保合同,損害國家利益;或者惡意串通損害國家、集體或者第三人的情形.否則,即使主合同有效,作為從合同的抵押合同也會被認定無效.抵押合同一旦被認定無效,如果抵押人有過錯的雖然可以免除擔保責任,但仍要承擔締約過失責任.所以在合同中必須明確被擔保債權的種類和數量,以便確定主債權及其效力.
(二)債務人履行債務的期限抵押權人隻有在債務到期仍未履行的情況下,才能變現抵押物,以滿足抵押權人的優先受償權.如果債務還未到期,就不存在實現抵押權的問題.故在抵押合同中必須明確記載債務人履行債務的期限.隻能在債務履行期限屆滿之後,債權人才能實現抵押權.
２１６第十四章抵押權(三)抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬當事人簽訂書麵抵押合同,但是關於抵押財產的條款約定不明確,如雙方約定“我以我所有的財產進行抵押”,該約定有沒有效?這種約定是典型的抵押財產不明確的情況.根據物權法的原則,物權的客體原則上必須是獨立物、特定物,故抵押財產也必須是明確.從實踐的角度而言,如果抵押物不明確,抵押權人實現抵押權時,如何實現優先受償權?所以在簽訂抵押合同根據?物權法?第１８５條的規定,抵押合同必須明確抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬.具體而言,如果是房屋,在抵押合同中必須明確房子的數量、坐落在何處,所有人或者使用人是誰?如果是動產車輛,則必須清清楚楚記載車的型號、使用年限以及價值等,故抵押財產原則上必須是明確的.動產浮動抵押實際上對抵押物的價值和標準也是明確的.如果抵押財產不明確,抵押合同無效,不發生抵押權的效力.
(四)擔保範圍關於抵押權所擔保的債權範圍,如果當事人之間有約定,按照約定;沒有約定的,抵押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用(?擔?第４６條).抵押權為約定擔保物權,故抵押擔保的範圍一般應當以當事人在抵押合同中的約定為準.假如抵押合同明確規定抵押擔保的範圍僅包括主債權而不包括利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用,或者僅包括其中的一項或若幹項的,則按照合同約定辦理.一旦出現債務人屆期不履行債務的情況,在處理抵押物所得中,債權人隻能按照抵押合同中約定的優先受償的範圍優先受償,而不能超越約定的優先受償權.
(五)禁止流抵押條款根據?物權法?第１８６條規定:抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有.即我國?物權法?禁止流抵押條款.具體言之,禁止在抵押擔保合同中約定類似“債務人到時候不履行債務時,抵押物的所有權就由抵押權人享有”的條款.由於該條款為流抵押條款,因此該條款無效,此即“流抵押條款無效”.根據?物權法?的規定,如果合同中規定流抵押條款,隻是該條無效,並不會影響到抵押合同的整體效力.從法理角度而言,主要是流抵押條款違反公平原則,因為傳統民事抵押,往往是債務人為生活所困.因此在簽訂抵押合同之際,雖然抵押人與抵押權人在法律上都是平等的民事主體,但由於經濟地位的原因,實際上他們的地位並不平等.為了防止抵押權人利用其強勢與優勢損害抵押人的權利,各國民法傳統上都禁止流抵押條款.關於這個問題,不僅僅存在於抵押法律關係中,在質押法律關係中亦是如此,但典權就不存在這個問題,當事人可以約定類似內容的條款.如在合同中約定:出典人到期不回贖典物的,典權人有權取得該典物所有權.雖然在設立抵押時不允許約定流抵押條款,但在變現抵押物時,則允許抵押人可以將抵押物直接變現給抵押權人.
例如,甲為了向乙借款２０萬元,以自己的房屋為抵押物與乙簽訂抵押合同.借款到期後,甲未能清償借款.甲的房屋被拍賣.試問:乙是否可以參加競買,在競買中乙是否享有２１７物權法的理論與實務優先購買權?
抵押物拍賣時抵押權人可以參與競買,但是抵押權人是否享有優先購買權?目前我國民法規定的優先購買權主要有:共有人的優先購買權、承租人的優先購買權、典權人的優先購買權等,但沒有規定抵押權人享有優先購買權,而且未來法律在民事領域內也不能規定抵押權人的優先購買權.因為抵押權人享有的權利是從實現抵押財產價值中獲得優先受償的權利,即抵押權的目的是到期債務不能履行時,抵押權人就該抵押財產的交換價值享有優先受償的權利,而非以取得抵押財產為目的.如果賦予抵押權人優先購買權,顯然違背了抵押權的價值目的,優先購買權與抵押權的目的未必有必然的聯係,所以抵押權人在法律上對抵押財產不享有優先購買權.