1.故意與過失
——《公司董事及高級職員責任保險條款》本章對《公司董事及高級職員責任保險條款》的七篇評論文章，於2002年6月至2002年12月間，分九次刊載於《中國保險報》。這些評析文章引用的是當時的案例、事例和法律規範。雖然此後，我國公司法、證券法、保險法均經修改，但董事及公司高管的民事責任風險並沒有發生根本性的變化，同樣，至今也沒有證據證明評析對象《董事責任險條款》價值的真實的案例發生。評析之一
《公司董事及高級職員責任保險條款》（以下簡稱《董事責任險條款》）開宗明義第1條：“（董事及高級職員責任保險）被保險個人在以其被保險個人的身份執行職務的過程中，由於單獨或共同的過錯行為導致第三者遭受經濟損失，依法應由被保險個人承擔的經濟賠償責任，且被保險個人不能從被保險公司獲得賠償的，本公司按本保單的約定負責賠償。”
該條規定明確保險公司承擔賠償責任的前提是被保險個人的有過錯的職務行為。那麼何為過錯呢？所謂過錯，是指行為人在實施行為時的一種心理狀態，分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人預見到其行為的損害結果，而希望或者放任這種損害結果的發生：過失是指行為人對他的損害後果應該預見而沒有預見到，或者雖已預見到卻輕信這種行為後果不會發生。過錯是一個嚴謹的法律上的概念。
但是，董事責任險如同其他職業責任保險一樣，其承保的範圍是由於被保險人因工作上的疏忽和過失所造成損失的經濟賠償責任，它不承保被保險人的因故意行為所造成的第三者的損失。這既是為了控製保險人的風險，也是為了避免被保險人的道德風險。所以《董事責任險條款》在“責任免除”第7條及第1項中就明確：“本公司對被保險個人因下列行為被提起索賠也不負責賠償：一、欺詐、犯罪、惡意或故意行為……”
因此，該條款雖然開宗明義表示承保的範圍是過錯行為，但其內涵卻小得多，不包括故意行為，僅指過失行為。並且《董事責任險條款》第33條第5項對過錯行為的定義是：“指被保險個人在以其被保險個人的身份執行職務過程中的失職、過失、錯誤、與事實不符的陳述、誤導股東的陳述、應作為而不作為及其他過錯行為。”這個定義和法律上的概念是顯然不同的。
《董事責任險條款》於2002年1月23日隆重推出，正值2002年1月7日中國證監會和國家經貿委發布《上市公司治理準則》和2002年1月15日最高人民法院發出《關於受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）之後，人們很自然地把這個險種和這兩個規範性文件聯係起來，甚至會認為這個險種是為了這兩個規範性文件所確認的股東訴訟製度和程序而配套的一個保險機製。但事實並非如此。首先，我們研究一下最高人民法院的《通知》，其第1條對虛假陳述民事賠償案件作了定義，而定義中的“證券市場上證券信息披露義務人”，人們會很自然地把他和董事、監事、經理這些公司高級管理人員掛起鉤來，定義中的“投資者”，自然主要指的是股東（股民）。而第2條又規定了起訴的前置程序，即這個“虛假陳述行為”，須經證監會及其派出機構調查並作出生效處罰決定，人民法院方予依法受理。
第六章《公司董事及高級職員責任保險條款》評析
保險法律縱橫談
而進一步研究證監會自1999~2001年間對上市公司的處罰決定，我們可以發現無論是欺騙上市、隱瞞收入，還是製造假賬、虛增利潤，無一不是鐵板釘釘的故意行為，而這些行為又均不在董事責任險的保險責任範圍內。
共30幾家（不完全統計）被處罰的對象的所有違規事實中，或許，隻有重大遺漏才有可能被解釋成為是過失行為。當然，一旦真的出現這種情況，保險合同當事人對這種行為是故意還是過失的爭議可能也就在所難免了。然而，上述行為無論是故意或還是過失，都是違法行為，依《董事責任險條款》，都不在保險責任承保的範圍內。
為廣大股民深惡痛絕的上市公司違規關聯交易、違規對外擔保和內幕交易行為，按照《董事責任險條款》第7條的規定，也均不在保險責任的範圍內。除上述已經提及的第7條及第1項外，第7條第2項、第3項、第4項又分別規定：
“二、被保險董事或高級職員因《董事責任險條款》獲知其他交易者無法得知的內幕消息，而買賣被保險公司的證券獲得不當得利的行為；
三、為獲取利益，而對政治團體、政府或軍方官員、客戶、債權人或債務人或其代表、利益關係人支付款項、傭金、贈與、賄賂的行為；
四、保證或對外擔保。”
上述條款所列舉的行為都是故意行為，也就都不在《董事責任險條款》的承保範圍內，乃理所當然。然而，董事責任險承保的範圍究竟是什麼？公司的董事及高級職員的職務風險又在哪裏呢？
2.公司和個人
——《公司董事及高級職員責任保險條款》評析之二
《董事責任險條款》第11條又規定：“本公司對任何第三者針對被保險公司提出的索賠不負賠償責任。”
那麼,當被保險個人有過錯的職務行為給第三者造成經濟損失時，在什麼情況下保險公司給公司予以補償，什麼情況下保險公司不負賠償責任？單純看條款很難得出結論。我們還是從董事及高級管理人員的職務上看民事責任風險究竟有哪些？並由此而產生的他們個人和公司、股東、其他第三者之間的民事法律關係加以分析（由於行政和刑事責任是不在責任保險的保險範圍內，因而無需討論）。就我國目前的法律規範來看，大致有以下幾種情況：
一、未被依法分離出去的被保險個人的所有職務行為的法律後果，依法由其法人承擔
《董事責任險條款》所指的“被保險人執行職務的過程中”的行為，其實，都是一種職務行為。對於職務行為，無論是合法行為還是非法行為，無論是違約行為還是侵權行為，除非有法律明文規定應由個人承擔責任即被依法從職務行為中分離出去外，其民事權利和義務均是由個人所在的法人或組織承受。這已是我國司法實踐中普遍遵循的規則。在我國《專利法》、《著作權法》和《合同法》（第十八章）中有明確規定，而在我國民事法律的基本法——《民法通則》中有更加典型的表述。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”最高人民法院進一步解釋為：“企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。”這些法律規定引申出因職務行為而受損的第三者對公司的索賠，而不是對個人的索賠。
因董事等的職務行為造成損害的，第三者沒有法律依據，也無必要為了索賠去扯上個人，而自然會將公司告上法庭，要求公司承擔民事責任。在這種情況下，按照《董事責任險條款》中的“公司補償保險”的規定，保險公司是沒有責任給公司予補償的。因為，在公司補償保險中，先後有兩個“依法”：第一個依法是“應由被保險個人承擔的經濟賠償責任”，而職務行為正好相反，其責任依法由法人承擔；第二個依法是“被保險個人依照法律要求或許可可以從被保險公司獲得賠償的”。如前所述，職務行為的後果依法是個人所在的法人（機構）直接承擔的。例外的情況隻有在個人行為被依法從職務行為中分離出去以後，才有可能出現先由個人承擔，然後再由個人向公司追償的情形。但就我國目前相關法律來分析，或許在下述“二”中的第一種情況時才會出現。
二、被依法從職務行為中分離出去的應由個人承擔民事責任的行為
從我國目前相關的法律規範來分析，僅有以下三種情況。
（1）由我國《證券法》第63條規定的，發行人、承銷的證券公司在信息披露中“……存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任”。由這條法律規定可以引申出投資者針對公司董事及高級職員的索賠。
這是因虛假陳述而引起的民事責任。但是，如同前文“故意與過失”中討論的一樣，從這幾年證監會處罰的情況分析，虛假陳述行為基本上被認定為故意行為，更無例外的是違法行為，因而也就不在董事責任險的保險責任範圍內。最為廣大投資者關心、董事及高級職員又經常犯錯、而依法追究也已順理成章的虛假陳述行為，是保險公司依董事責任險條款的規定不予保險的。
實際上，最適合公司補償保險的事項，或許就在公司和個人承擔連帶責任的情況時，如《證券法》第63條規定的情形，但是因其行為係違法和故意而《董事責任險條款》不承保，其他類似的法律條文還沒有製訂出來。那麼，公司補償保險究竟指的是什麼呢？
不得而知！
（2）由我國《公司法》第153條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”《上市公司治理準則》第4條的前款也作了同樣的規定。這條法律規定可以引申出股東針對董事等的索賠。
但是，從董事責任險的角度看，根據《上市公司治理準則》第38條的規定：董事及高級職員購買的責任保險不包括因其違反法律法規和公司章程的行為而導致的責任。而根據《董事責任險條款》第22條、第26條規定，對被保險人沒有履行遵守國家法律法規義務的，保險公司有權拒絕賠償或者終止保險合同。前文“故意與過失”中受到中國證監會處罰的行為都是違反法律和/或行政法規的行為，對於這些行為，《上市公司治理準則》規定不能買保險，《董事責任險條款》規定買了保險也不“保險”。那麼，由《公司法》第153條規定而產生的董事等民事責任風險也就無法轉移。
（3）我國《公司法》第150條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”《上市公司治理準則》第4條後款規定：“董事、監事、經理執行職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應承擔賠償責任。股東有權要求公司依法提起要求賠償的訴訟。”這兩條規定引申出公司針對董事及高級職員的索賠。
如同前述，違反法律法規的行為，董事責任險均不“保險”，但一旦買了董事責任險而有違反章程的行為，條款沒有說不“保險”。這樣，就需要討論公司對董事及高級職員違反章程的行為給公司造成損失的，公司能不能對這些個人提出索賠而由保險公司負責賠償？
在董事責任險的三大保障中，董事及高級職員責任保險和公司補償保險的前提都是“第三者”在保險期內首次向被保險個人提出索賠為必要條件。而第三大保障——被保險個人配偶的賠償責任，則是上述兩個保險的延伸。同樣，在董事及高級職員責任保險和公司補償保險中，都是由於被保險人的過錯行為導致“第三者”遭受經濟損失才發生保險公司的賠償責任。那麼，公司能不能因為受損而成為第三者？
我國保險法規定，保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，承擔保險責任。而本來，董事責任險是一種個人險種，對其因職務行為給他人包括所在公司造成損失的，都應當承擔賠償責任。《公司法》第150條的規定更是法定賠償責任。但是《董事責任險條款》第33條對被保險人的定義是：“被保險公司和被保險個人”。這樣，《董事責任險條款》也就將公司（即被保險公司）排除在第三者之外了。也就是公司不能因受到被保險個人的損害而請求賠償並由保險公司承保了。可是，既然公司作為被保險人，也就是其“財產受到保險合同的保障，享有保險金請求權的人”（《保險法》第22條）。那麼，其保障在哪裏呢？僅有的保障——公司補償保險中所設定的法律架構，現在還沒有建立起來。條款中假設的情況也就不會出現，保險公司也就無需承擔任何責任。
條款在責任免除中第6條的規定更為耐人尋味：
第6條：“本公司對下列各項針對被保險個人的索賠不負賠償責任：
一、由被保險人或以被保險人名義提出的索賠，但以下情況不在此限：
（一）由非被保險個人之一人或數人以被保險公司名義所提出的衍生性索賠案件，且被保險人就該索賠並未參與或提供協助……”
一方麵，條款又進一步明確對被保險人（公司）針對被保險個人（個人）提出的索賠，保險公司不負賠償責任；另一方麵又規定由非被保險人的自然人以被保險公司的名義提出的“衍生性索賠案件”則不在此限。
那麼，其他自然人又如何以公司的名義提出索賠（訴訟）呢？這將在下一篇《審時與超前》中加以討論。
3.審時與超前
——《公司董事及高級職員責任保險條款》評析之三
審時是指審時度勢，是對現實情況作出正確的判斷；超前則是指超越現實的條件和觀念。而在製訂董事責任險條款時，如何審時度勢，根據我國現有的法律、體製、規則等，擬訂出一個符合實際情況的，能有效轉移責任風險的條款，是需要認真推敲的。
從責任保險發展的曆史來看，責任保險的基礎是民事責任風險的客觀存在，是機構和個人有合法轉移這種風險的客觀需要。而民事責任的風險又不是憑空產生的，它是在民事法律製度下產生的。因為有了產品質量的法律規範，也就有了產品的製造者、經銷者因為缺陷產品的生產、經銷而產生的產品責任的民事責任風險，因而也就有了產品責任保險的險種；因為有了律師法對律師因過錯行為導致當事人損失的賠償責任的規定，因而也就有了律師執業責任風險轉移的客觀需要，然後便有了律師執業責任保險。所以，可以說，相對健全的專門的民事法律規範，是責任保險賴以存在和發展的必要條件，責任保險條款的擬訂是不能超越這種條件的。也因此，擬訂責任保險條款，首先應當把握好相應民事法律規範的內涵和外延，歸納在這種法律製度下產生民事損害賠償風險的全部可能性，並在保險條款中體現出來。唯此，才能使社會認可和接受這種保險產品，才能使投保人感受到現實的風險被轉移的可能。所以，條款擬訂的主要功力在於審時，而不在於超前。
我們不妨再從董事責任險的具體條款中加以分析。
《董事責任險條款》第16條：“發生本保險單項下的索賠時，未經本公司書麵同意，被保險人或其代表方不得作出任何承諾、出價、付款、約定、承認責任或賠償。在必要時，本公司有權以被保險人的名義接辦對訴訟的抗辯或索賠的處理，被保險人應提供必要的資料和幫助。”
這條規定的目的顯然是在於維護保險人自身的利益，確定保險公司在發生第三者索賠時的參與權和被保險人相關被訴案件的接辦權。這接辦權看上去類似於代位權，但與代位權不同的是：在代位權中，是第三者對被保險人造成的損失負法律上的賠償責任，而保險公司在賠償的範圍內，代位被保險人行使追償的權利。但在董事責任險中，是被保險人對第三者負有法律上的賠償責任，情況正好相反。對於代位權，我國《保險法》第44條、第45條有比較明確的規定，代位權的行使，在審判實踐中，不會有任何阻礙。而接辦權，我國法律均未涉及。因此，現在《董事責任險條款》這樣規定，是超前了。當然這個規定並非完全沒有操作性，隻是在無法可依的情況下，如果被保險人或者第三者，甚至法院提出質疑，可能會是一個問題。而這個問題本身也揭示了在我國保險法的修改中，應當充分考慮責任保險市場未來發展的巨大潛力，而作前瞻性的規定，可以參考其他國家和地區的保險法，加入保險人擁有對責任保險索賠的參與權，甚至對相關訴訟案件的接辦（參與）權的內容，使保險人得以依法維護其合法權益。如我國台灣地區“保險法”就有類似規定，其第93條（保險人之參與權）即明確規定：“保險人得約定被保險人對於第三人就其責任所為之承認、和解或賠償，未經其參與者不受拘束。”《董事責任險條款》的出台，正值《上市公司治理準則》和最高人民法院發出《關於受理證券市場因虛假陳述引發民事侵權糾紛案件有關問題的通知》之際。但是，如何正確理解這些規則，把它體現到《董事責任險條款》中去呢？《董事責任險條款》第6條第1項第1目分別規定：
“第六條：本公司對下列各項針對被保險個人的索賠不負賠償責任：
一、由被保險人或以被保險人名義提出的索賠，但以下情況不在此限：
（一）由非被保險個人之一人或數人以被保險公司名義所提出的衍生性索賠案件，且被保險人就該索賠並未參與或提供協助；
（二）由被保險個人因本保險承保的損失個案向其他被保險個人提出責任分攤或損害補償的索賠；或
（三）被保險個人基於其他被保險個人的下述行為而向其他被保險個人提出的索賠請求：
1.實際或被指稱不當解雇；
2.涉及解雇的誹謗；
3.歧視；
4.性騷擾。”
以上“涉及解雇的誹謗、歧視、性騷擾”，在我國還沒有成功的案例。前一陣鬧得沸沸揚揚的全國首例性騷擾案，2001年年底，西安市蓮湖區人民法院以證據不足為由駁回了原告國企職員童女士的起訴。現在，《董事責任保險條款》超前地把性騷擾等列了進去。並且，誹謗、歧視、性騷擾，侵犯的都是人格權，即使訴請獲準，保險公司要賠的也隻是精神損害部分，那又與《董事責任險條款》第8條及第1項的規定相矛盾。
“第八條本公司對下列原因或損失引起的索賠不負責賠償：
一、直接或間接造成任何人的疾病、傷殘、死亡、精神傷害……”
真令人無所適從，由誹謗、歧視、性騷擾而引起的精神損害，是賠還是不賠？
又，《董事責任險條款》第6條第1項第（一）目的規定，粗看仿佛是講：如果不是被保險個人（一人也罷，數人也罷），而是其他人以被保險公司的名義所提出的衍生性索賠案件（望文生義是由其他案件派生出來的索賠案件），並且，被保險人對這個索賠案件從未參與或提供協助，在這種情況下，保險公司是承擔保險責任的。但進一步考慮，其他人又如何能以被保險公司的名義提起索賠和訴訟呢？仔細研究下來，隻有一個解釋，條款實際上指的是股東派生訴訟（也有稱股東代表訴訟）。
所謂股東派生訴訟，是指當公司的正當權益受到侵害，而公司怠於或拒絕追究侵害人的責任時，股東為了公司的利益可以代表公司（即以公司的名義）進行訴訟的一種製度。這種情況在《董事責任險條款》所確定的關係中，等於是被保險公司對被保險個人提出的訴訟，一旦訴請成立，保險公司是負責賠償的（所謂不在此限）。
但是，股東派生訴訟，這個法律製度在我國本身是否成立呢？
我國《公司法》第111條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”根據這條規定，股東是以自己的名義提起的停止侵害之訴，這屬於股東訴訟的範圍。《上市公司治理準則》第4條的前款重複了上述規定，後款規定：“……董事、監事、經理執行職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應承擔賠償責任。股東有權要求公司依法提起要求賠償的訴訟。”因此，綜觀我國公司法律規範，並無股東派生訴訟的規定，充其量隻是：股東有權要求公司……但是，如果被大股東控製的公司仍然不幹，怎麼辦？沒有下文。最高人民法院通知中的原告是投資者，顯然投資者是以本人的名義，而不是以上市公司的名義提起訴訟。
誠然，沒有股東派生訴訟的法律製度，是我國公司治理結構上的一大缺陷，使得中小股東的利益難以得到切實維護。但製訂《董事責任險條款》，隻能從實際出發，以現實的手段去化解可能發生的風險，而不能如理論文章一般，去尋求立法的理想境界。製訂董事責任險條款時，隻能判斷在確定的保險期內，可能發生的風險，而不能僅僅為了投保人、被保險人的心理需要而畫餅充饑，去化解不可能發生的風險。雖然，從我國立法不斷進步的角度去推測，股東派生訴訟製度早晚是要建立的，但是，這個製度的建立，涉及到證券法、公司法以及相關訴訟程序法的修改，在認識尚沒有統一之前，還談不上修法。即使準備修法，必經的立法程序也不是一年半載能夠完成的。因此，在股東派生訴訟製度沒有建立之前，怎能把它寫進條款？保險公司如何把握它在何時能夠建立，何時可以實施，一旦建立實施，又是一種怎樣的模樣？責任保險是相對成熟的民事法律製度的產物，而不應試圖成為相對民事法律製度的催生劑。這與保險的轉移風險和補償的職能是不相容的。
不審時即寬嚴皆誤，太超前則進退失據。
董事責任險漂洋過海，不遠萬裏來到中國，如何使它在這塊土地上生根發芽，枝繁葉茂？將在下篇“拿來與移植”中加以討論。
4.拿來與移植
——《公司董事及高級職員責任保險條款》評析之四
魯迅先生的“拿來主義”一文是很有啟示作用的。當初魯迅先生痛感從閉關自守到被洋槍洋炮打開國門以後，隻有送去，沒有拿來，因此發出了“拿來”的呼喊。但是魯迅先生的拿來主義不是全盤照收，而是“他占有，挑選”；“我們要拿來，我們要或使用，或存放，或毀滅”。
古文“晏子使楚”富有深刻的哲理，他使人們明白了環境對於人的成長和植物生長的重要性，所謂“橘生淮南則為橘，生於淮北則為枳”。在植物的移植過程中，要充分考慮此地和彼地的土壤、氣候等環境的異同，如果不考慮這種因素，以為黃土地也可使吐魯番的葡萄又大又甜，那就太天真了。
眾所周知，董事及高級管理人員責任保險在問世時就明確是與美國丘博保險集團共同推出，並由丘博集團提供技術支持的。國內保險公司破天荒地與一家國外保險機構在國內共同推出一個保險產品，實際上是在告訴人們，這個產品是一個“舶來品”。那麼同樣，對於這個“舶來”的、在特定人文環境下製造或形成的保險產品（條款），也不能把他看作是放之四海而皆準的東西，可以拿來就用，而應該評估一下環境條件是否相同，也應該有一個“本土化”的過程；否則，隻會產生橘變成枳的後果。
公司董事及高級管理人員的民事責任，是基於一個國家或地區的公司法、證券法、民事賠償法等實體法以及民事訴訟等程序法交織而構成的，各個國家和地區的法律規範不同，其公司董事和高級管理人員承擔民事責任的方式、範圍、強度也就不同。舉一個例子：日本東芝筆記本電腦事件，在美國，東芝公司賠了消費者逾10億美元，而中國的消費者盡管於2000年紛紛起訴，但此後再無下文，至今分文未得。東芝公司給中國消費者的待遇是打一個“補丁”而已。為什麼呢？那就是中美兩國法律製度的差別使然。同一行為在不同法域，承擔著不同的法律責任。同樣道理，中美兩國的公司董事和高級管理人員對第三者承擔的民事責任也存在著巨大差別，訴訟製度也是南轅北轍。所以，盡管是同一險種，在法律製度不同的國家和地區，也必須要體現這種差別，如果照抄照搬，不問環境條件，那橘隻能成為枳了。
應該說，在董事責任險的宣傳資料中保險公司對董事責任風險的歸納還是比較恰當的：“他們在行使職權的過程中，要形成各種各樣的經營決策，要確定公司的各種投資項目並對項目的效益負責；要對外簽訂合同並承擔履行合同的責任：要對外披露信息並對信息披露的真實性、準確性、及時性負責……”然而，在具體的保險條款中，卻沒有落實對這些風險的轉移措施，看上去很美的宣傳資料，到了條款卻是王顧左右而言他了，令人霧裏看花，把那些並不適合此地的概念拿來，認為是風險，並為此設計了轉移這些“風險”的條款。除了前三篇評析已經涉及之外，還有：
一、關於訴訟費用
一般責任保險條款都有訴訟費用的規定，表麵上看來是減少了被保險人的支出，但其目的是為了保證保險人的介入權，控製被保險人賠償責任的承擔，從而保護保險人自身的利益。因此，訴訟費用的支出與其說是保障被保險人的，還不如說是保障保險人自己的。在《董事責任險條款》中，保險公司把訴訟費用提高到作為被保險人的一大保障的高度，除了前三條三大保障外，第4項保障就是訴訟費用，並在第33條第9項對其作了解釋：“為辯護或調查索賠個案所發生的合理支出（包括但不限於律師費或專家鑒定費），費用（不包括被保險公司的董事、高級職員、員工的酬勞、固定薪資及加班費）及為提出上訴、擔保或支付保證金所導致的費用支出。”保險公司在其宣傳資料中將開辦董事責任險的意義歸納為五點，而第五點就是：承擔日益增加的龐大的訴訟費用。
那麼，在我國訴訟費用是否日益增加呢？訴訟費用中兩項最大的支出就是（法院）訴訟費和律師費。訴訟費是原告預交的，在判決時一般由敗訴方負擔。訴訟費的收費標準在我國是十幾年一貫製，現在的收費辦法還是最高人民法院於1989年6月頒發的，一直使用至今，也沒有增加的趨勢。1990年2月，司法部、財政部、國家物價局聯合發布《律師業務收費標準》，雖然1997年被廢止，但是民事（經濟）案件律師收費上，各地基本上也是以此為參照標準執行，律師費變化比較大的主要在刑事案件和非訴訟案件方麵。上海市物價局於2001年11月根據《上海市律師服務收費管理辦法》，公布了上海市律師服務收費的政府指導價標準。比之原1990年的標準，在民事（經濟）案件收費上並沒有提高的趨勢。如果因個別律師有高收費的情況而以偏概全，顯然是不合適的。各地個別高收費的情況也主要是在刑事辯護和非訴訟的領域。專家鑒定費與董事責任的民事訴訟無必然聯係。而保證金則是用在取保候審的犯罪嫌疑人身上，與董事責任險的民事責任無關。
我們不妨舉一個例子來說明訴訟費用的情況，就以萬科董事長500萬元的保險金額作為被索賠的金額（訴訟標的）來講，按規定法院訴訟費是35010元，律師費按1990年標準是34500元，但1990年標準規定對於疑難、複雜案件及涉外案件可加倍收費，也就是可以收到7萬餘元。按上海2001年標準最高限額是50000元。所以，上海2001年標準出台後，上海市律師協會新聞發言人對此公開提出異議，但對於這個既定的政府指導價還得執行。所以，律師費也並沒有“日益增加”的趨勢。當然，在美國就另當別論了，比如前總統克林頓盡管退休後賺了大把美元，但至今還因萊溫斯基等案件欠了175萬美元，折合人民幣1400餘萬元。這種情況在我國是不可能發生的。在我國的董事責任的風險，不在於訴訟費用，而在於董事敗訴以後的賠償責任，如果判令某董事要承擔35000元的訴訟費，那就意味著該董事要承擔500萬元的賠償。因此董事的風險在於賠償責任，而不在於訴訟費用。這種關係就像西瓜和芝麻一樣。
二、關於破產
董事責任險的第五個保障是《董事責任險條款》第5條“（繼承人或法定代理人保障）若被保險人死亡、失去完全民事行為能力、破產、財務困難時，第三者對其繼承人或法定代理人提出索賠，索賠原因是由於被保險個人在執行職務過程中的過錯引起的，本公司將該索賠視同第三者對被保險個人的索賠，適用於本條款的規定。”
這裏，同時使用了財務困難和破產兩個概念。財務困難比較容易解釋，經濟拮據、支付發生困難等都是，但把破產用在個人身上，就令人納悶。現在我國有《企業破產法（試行）》，《民事訴訟法》中有企業法人破產還債程序（第十九章），但是並沒有個人破產的法律規範，雖然有學者提出要在修改或重訂破產法中將個人破產列入其中，然而爭議不小。在我國現在還沒有個人破產製度的情況下，條款使用這個概念，不僅沒有實質意義，還會引起混亂和爭議。
三、關於歧視
《董事責任險條款》第6條第1項第（三）目中規定被保險個人對其他被保險個人由於歧視的行為而提出的索賠，保險人負責賠償。也就是說，被保險個人被其他被保險個人指控歧視而需要賠償的風險，由保險人承擔。那麼，在我國，歧視是不是已經成為董事及高級職員的現實風險呢？有沒有足夠的案例來說明《董事責任險條款》這樣規定的理由和根據呢？全國每年發生的勞動爭議而提請仲裁的案件數何止十萬件，但是涉及歧視的案件聞所未聞。2002年年初，成都發生了一起因身高歧視而提起的民事訴訟案，應屆大學生蔣韜在應聘中國人民銀行成都分行時，由於成都分行招聘錄用條件中有身高的規定：男1.68米以上，女1.60米以上，而蔣韜身高是1.65米，於是蔣認為成都分行招聘條件是歧視性的規定而將成都分行告上法庭。但這個案件是發生在招工錄用過程中，而董事責任險中所假設的情況是董事及高級管理人員之間的歧視行為，至今並沒有相應的案例。現在《董事責任險條款》這樣規定，又源出何處呢？這又錯把中國當美國了。或許，大洋彼岸的種族歧視，聞名於世：性別歧視，糾紛不斷，由此而產生的公司高管人員的職務風險使得投保人和保險人都不得不麵對。但是由於國情不同，這種東西，豈能隨便拿來？
沒有案例作支持的所謂風險，保險公司是如何把它寫進《董事責任險條款》的？又如何推測損失頻率？如何計算損失金額？如何確定保險費用？這已經不是有沒有實質意義的問題了，而是會不會誤導投保人的問題了。
至於股東派生訴訟、性騷擾等，筆者已經在《審時與超前》一文中述及。這些概念都是盲目地拿來，而放到了董事責任險中，不去比較我國與他國的法律製度、人文環境的不同，不管這裏的氣候、土壤是否適合這個美國的橘子，盲目引進，盲目移植，結果隻能使淮南的橘變成淮北的枳，一個又小又澀的枳了。
或許，這個條款本身將成為一個案例，提醒保險公司和監管部門在擬訂和審查責任保險條款時，應當從本國的國情出發；應當正確理解我國的法律結構、賠償製度；應當收集、歸納、總結、研究相關的案例，並在此基礎上來確定轉移民事責任的範圍和準確厘定費率。相關案例對於責任保險就像生命表對於人壽保險、某種疾病的發生率的統計數據對於重大疾病保險一樣，是這個保險條款尤其是費率厘定的基礎。如果保險公司沒有這些現成的基礎（數據），又不去做大量的基礎性調查研究分析比對工作，而以為保險產品（條款）像一件衣服一樣，從國外拿來就可以穿上，那就大錯特錯了。這樣的保險產品（條款），如何走進我們的社會？這樣的保險產品（條款），對相關機構和個人又有什麼價值？個中教訓，值得業內人士三思。
對於現在的《董事責任險條款》的評析，並不是否定這個險種本身，因為市場需要這個保險產品，但顯然，條款應予調整和改進。請看下篇《需要與現實》。
5.需要與現實
——《公司董事及高級職員責任保險條款》評析之五
筆者對現有的《董事責任險條款》的批評，是認為這個條款的設計，脫離了我們國家的實際情況，並且，對被保險人提出的任何索賠要求，保險人都可以認為不符合條款規定而拒絕理賠。因此，它無法切實轉移董事及高級職員因執行職務而產生的民事責任風險。但是如果有人問，現在社會還需不需要公司董事及高級管理人員的責任保險？那回答是肯定的：非常需要。最近，陸家豪案件的發生，更說明市場對於董事責任保險的迫切需要。
陸家豪係河南大學外語部的副教授、省政協委員，前幾年在一次政協會議上關於股份製內容的發言，而被鄭百文董事長李福乾邀請擔任社會董事（陸認為是獨立董事）。2001年9月，中國證監會在《關於鄭州百文股份有限公司（集團）及有關人員違反證券法規行為的處罰決定》中，認為鄭百文及其董事應對年報中存在嚴重虛假和重大遺漏而違反《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《股票條例》）的行為負責，並根據《股票條例》第74條及第2款，對鄭百文及董事作出行政處罰，其中陸家豪被罰款10萬元人民幣。陸家豪不服，認為自己“不拿鄭百文一分錢，不參加公司的日常經營管理。對於交易所、證監會審查過的年報，上麵還有注冊會計師的簽名，我不是學財經的，能從年報中看出什麼東西？我能負起（對虛假陳述）這個責嗎”？並向證監會提出行政複議。證監會經複議後認為：陸家豪作為董事，應對董事會決議通過的有關上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負責。不能以擔任獨立董事、不在公司任職、不參加公司日常經營管理、不領取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。證監會維持了原來的行政處罰。陸家豪仍然不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，法院於2002年6月20日開庭，將擇日宣判2002年8月12日，北京市第一中級人民法院以陸家豪“已超過法定起訴期限”提起行政訴訟為由，駁回了陸家豪的起訴。2002年11月15日，北京市高級人民法院作出終審裁定，認為一審法院載定駁回陸家豪的起訴符合法律規定，應予維持。但遺憾的是，陸家豪案法院僅以程序上的問題駁回起訴，未涉及到本案的實質：獨立董事在實際上未知情的情況下，對上市公司的含有虛假稱述內容的年報未提出異議，是否應該或者如何承擔法律責任，未有定論。