第一節反對懲罰性賠償製度的理由及評析
一、反對懲罰性賠償製度的理由
懲罰性賠償製度在英美法係國家的理論研究和司法實踐中已經存在了二百多年，我國大陸於1993年引進，台灣地區於1994年引進。後來進行的民法典的起草中，由中國社會科學院、中國人民大學、廈門大學法學院分別主持起草的民法典草案中，更進一步將懲罰性賠償引入了民法典草案中。將懲罰性賠償納入民法典，國內大部分學者對此似乎沒有疑問。張新寶先生在說明社科院起草的民法典草案的立法理由時，就懲罰性賠償的條款指出：“在起草本條條文時，課題組對規定懲罰性賠償沒有爭議，但是對規定懲罰性賠償的倍數則有不同認識。”
但是，也有一部分學者對我國民法典中引進懲罰性損害賠償製度提出了不同的意見，認為不宜在我國未來民法典中引進懲罰性損害賠償製度。總結起來，其主要觀點及理由有以下幾種：
（一）懲罰性賠償混淆了公法和私法的界限
在大陸法係，無論是侵權損害賠償還是違約損害賠償，其基本的功能，就是補償侵權行為和違約行為的受害人因侵權行為和違約行為所遭受的財產損失。這種補償，一方麵不能小於損失的數額，因為賠償小於損失數額，就使損害沒有得到完全的救濟；另一方麵也不能超過損失的數額，因為賠償數額超過損失數額，就會給受害人以不當利益。在大陸法係看來，無論怎樣，懲罰性賠償金都是不可理解和不足取的，因為懲罰性賠償金就其性質而言，實際上就是一種私人罰款，是對民事違法行為的懲罰措施，它與私法的補償性質是不相容的，如果允許在私法領域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法與私法的界限。
（二）懲罰性賠償的目的、功能決定了其不適合納入民法典
該觀點認為，懲罰性賠償的目的主要是為了維護社會公共利益，其主要功能是對嚴重的不法行為進行懲罰和遏製，其性質以公法責任為主，兼有私法責任的性質。而民法典屬於典型的私法，其主要的目的是維護個體利益而非社會公共利益，其主要功能是對私人所受損害進行補救而非對違法行為的懲罰和遏製，因此，將懲罰性賠償納入民法典顯然不符合民法典的基本屬性，也不符合民法典立法的主要目的和民法典的基本功能。
（三）懲罰性賠償的性質不屬於民事責任
反對者主要有以下觀點：
其一，公法責任說。英國Diplock法官堅持認為，過失侵權應該是補償性的，不應夾雜懲罰性因素。美國新罕布什爾州高等法院法官福斯特（Foster）也明言：（懲罰性賠償）這個想法是一個錯誤，是一種異端邪說，它就像一個醜陋的惡性腫瘤正侵蝕法律勻稱的肌體。
其二，準刑事責任說。DavidG.Owen從懲罰性損害賠償製度之目的與程序兩方麵認為，該製度乃是介於刑事責任與民事責任之間，故懲罰性損害賠償製度，係屬“準刑事犯罪”（quasi-criminal）之性質，介於刑法上的罰金（criminalfine）與民事上的損害賠償之間。
其三，經濟法責任說。我國有學者認為，民事責任說與民法基本理論存在矛盾，不利於懲罰性賠償責任發揮其應有的作用，認定其具有經濟法責任性質，不僅與經濟法理論完全相符，而且可以使其作用得以充分發揮。
其四，行政法責任說。有學者認為：在我國，懲罰性賠償具有行政法特性，是為彌補行政執法缺失而設置的一種對個人的鼓勵製度，而不是民法的基本內容，在我國將來的民法典中不宜規定該製度。
（四）懲罰性賠償數額的不確定性
懲罰性損害賠償的數額計算問題被許多反對者作為重要理由而反對我國引進該製度。他們認為懲罰性損害賠償的數額確定缺乏合理的依據，帶有明顯的陪審團或者法官的恣意，容易造成法院枉判，形成更大的不公平。“由於合同糾紛中的高額賠償往往缺乏直接證據，很難做出公正的估算，因此，賠償額的確定肯定會遇到很大的不確定性，不利於當事人在商業活動中確定自己的責任，因而將會抑製商業活動的發展。”在侵權法領域中也大抵如此。
二、對反對理由的評析
（一）關於公法與私法的劃分及懲罰性賠償製度
私法的補償性與公法的懲罰性一度成為公法私法的分水嶺，私法學者也曾經固守著自己的領域，不許懲罰性的東西踏入半步。然而，社會經濟生活並沒有也不會按照學者的思維把任何事情嚴格地劃分為私法性質或者公法性質。事實上，公法與私法並沒有絕對的界限，隻是在學術中為了方便研究而使用的一種法學方法。用一種形式上的東西阻礙實質上存在的事物是因噎廢食，不是唯物主義的思維方法和實事求是的態度。將公法私法的範圍絕對區分，認為私法追求平等的補償性，公法才能有懲罰，是理論的極端化的表現。況且，曆來公法中有私法的規定，私法中也有公法的規定。關於公法與私法的劃分及其弊端，本書第一章有詳細論述，此處不贅。
（二）關於懲罰性賠償的性質問題
有不少學者以懲罰性損害賠償的性質不是民事責任而否定懲罰性損害賠償製度，本書認為，懲罰性賠償雖然與傳統的民事責任有所不同，但在本質上仍屬於民事責任範疇。
首先，該責任的承擔是由於加害人違反民事法律規範，侵犯受害人民事權益形成的。任何形式的法律責任都是違反了一定性質的法律規範，然後由此法律規範的性質決定法律責任的性質。懲罰性賠償正是行為人在民事活動中違反了包含有懲罰性因素的民事法律規範所應承擔的一種民事法律後果。
其次，懲罰性賠償責任是在地位平等的主體之間發生的。民事責任是產生於特定的民事主體之間的一種權利和義務。懲罰性賠償是法律規定的違法人向受害人所應承擔的法律責任，這種後果是法律規定的對違法人的製裁，也是法律規定的對受害人的經濟救助。承擔懲罰性賠償金就意味著國家對行為人實施這種違法行為的強烈譴責和明令禁止。英國學者霍斯頓和錢伯斯就曾指出：“損害賠償判決的第一個目的在於補償受害人所受的損失，以便盡可能使之恢複到不法行為人的侵權行為發生前的原有狀態。然而，損害賠償還有一個目的，即通過使不法行為人根據損害賠償的判決而承擔責任，法院力圖遏製其他人犯類似的錯誤。”
再次，有人把受害人獲得懲罰性損害賠償認定為是“私人罰款”，由此認為違反了民事主體的平等性。 本書認為，受害人獲得所謂的額外收入是由法院做出的，即使有不平等性，也是法院和加害人之間的不平等，當事人之間仍然是平等的。因此，懲罰性賠償不能由當事人一方向另一方請求，如果沒有訴訟而獲得了高額賠償，隻能認為是當事人自願，仍然屬於補償性賠償，而非懲罰性賠償。
（三）關於懲罰性賠償的目的與功能是否符合民事責任的要求
反對者認為懲罰性賠償違反了私法維護個體利益而非公共利益的性質。 本書認為，任何法律製度的設置都具有維護公共利益形成良好社會秩序的目的，私法也不例外。通過懲罰性賠償製度的設立，預防將來類似行為的發生，形成良好的私法秩序，這不僅符合私法的目的，而且應該是其最根本的目的所在。就懲罰功能而言，如上文所述，隻是體現在國家和加害人之間，這種懲罰帶有國家的性質，而非私人之間的懲罰。並且正是通過這種懲罰性質，才使得懲罰性賠償具有了彌補補償性損害賠償的不足，也正是它存在合理之處。
（四）關於數額上的不確定性
對此，本書認為，懲罰性賠償的估定難度隻是一個實際操作的困難，而非原則問題。隻要某一項違法行為被確定應受到民事罰，那麼操作的困難就不是反對的理由。誠如英國法官馬斯蒂爾勳爵（LordMustill）所言：“在幾個領域內，法官們已非常習慣於對無形的東西加以估算。隻要是正義的要求，看不出有什麼理由認為操作上的不精確應成為障礙。”因噎廢食不是正確的學術研究態度，不能因為自己難以操作而廢除一項製度的設置。 本書最後也將對這一難點試圖給出比較確定的答案。另外，從經濟學的觀點來看，某些情況下，被告從其不法行為中所獲得的利益是巨大的，而給受害人所造成的損失是難以證明的，即使能夠證明也並不是太多。受害人可能不願意為獲得並不是太高的賠償金而提起訴訟，甚至可能因為擔心不能證明損害的存在而麵臨敗訴的危險，從而不願意提起訴訟。在此情況下，通過懲罰性賠償也可以鼓勵受害人為獲得賠償金而提起訴訟，揭露不法行為並對不法行為予以遏製。
其他反對理由也有，如大陸法係國家民法典沒有類似規定，理論研究不充分，我國引入的時機不成熟等，但這都不是反對懲罰性損害賠償製度的有力論據。反之，這些疑慮應該成為我們加大研究力度的動力。理論研究不足，可以先在民法典中做出原則性規定，隨著適用和研究的成熟，再製定相應的法規或者做出司法解釋予以解決。
第二節懲罰性賠償製度的理論基礎
一、懲罰性賠償製度存在的道德基礎
（一）有利於實現安全、自由與平等的道德要求
人作為生命個體，追求個體自身生命的生存並使之不受威脅的安全需要應當成為人的第一需要。安全是人的最基本需要，追求安全是人類曆來並且永恒的根本的倫理命題。安全既包括人的安全，又包括物的安全。儒家的仁愛思想也要求倫理主體不僅要追求和滿足自己的安全需要，還要追求和滿足他人的安全需要，所謂“仁者愛人”，“己所不欲，勿施於人”。人類對安全的追求導致了法律的產生，形成了良好的法律秩序。而懲罰性損害賠償製度的設立，在一定程度上有力地實現了社會安全。懲罰性損害賠償比補償性賠償更具有威懾，它通過對加害人的懲罰產生極大的威懾效果，達到預防侵害行為、促進社會安全的作用。通過對受害人高額的訴訟回報激勵訴訟的提起，有力地打擊違法行為，形成安全秩序。
自由是人類最基本的需要之一，一個正義的社會必然是人民享有充分自由的社會。但是，一個人在追求自由的時候，要避免對他人自由造成危害。由此，為了避免個人自由的衝突，法律出麵在人的自由追求之間劃出一條界限，以明確此人之自由於何處結束，彼人之自由於何處開始。而劃分自由的標準則是平等。正如哈特所說：“如果有什麼道德權利的話，那就是一種自然權利，是所有的人追求自由的平等權利。”每個人享有的自由必須是在不危害安全並與他人享有的自由平等條件下，才是正當的。因此，當社會中總是有些人無視他人的平等自由權利，無視自己的義務規則，以侵害他人的方式獲得自己的滿足，那麼，法律就應對他施加懲罰，使其不正當的利益因懲罰而喪失。顯然，懲罰性損害賠償製度的設立，就是針對加害人的違法行為，施加高額的賠償，剝奪加害人的非法所得，還受害人真正的自由和平等權利。
（二）符合公平理念
“公平作為一種道德情操，要求人於利益不自取太多，而與人過少，於損害不自取過少，而與人太多。”公平原則“反對暴利，要求民事行為的結果不能顯失公平，如果顯失公平，就應以公平為尺度，協調當事人間的利益關係”。而在懲罰性賠償案件中，加害人或者從違法行為中獲得了巨額利益，如產品責任中加害人可能在支付補償性損害賠償之外仍然有利可圖；或者從違法行為中獲得了巨大的精神享受，如毆打他人然後賠償。這些行為都是不符合公平理念的，處理的方法是剝奪加害人獲得的這些收益。補償性賠償難以做到這一點，隻有引進懲罰性損害賠償才能實現此類事件中的公平，把不公平的現象轉為公平。
二、懲罰性賠償製度存在的法哲學基礎
“法哲學是法學的一般理論、基礎理論和方法論。……法哲學屬於法學知識體係的最高層次，擔負著探討法的普遍原理或最高原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。”
由此可知，法哲學上的理論對部門法的製定提供依據。因此，法哲學中關於法律製裁、懲罰違法行為達到法的預防的目的，實現良好的法律秩序等理論，也應該應用於部門法，指導部門法。現在看來，該理論已經在刑法、行政法、訴訟法等部門法中得到了展現。但是，在私法領域中的應用不盡如人意。我國現行立法僅在《消費者權益保護法》、《食品安全法》、《侵權責任法》、《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》中有關於懲罰性賠償的零星規定。既然懲罰性賠償在法哲學上有著堅定的理論基礎，那麼就應該在我國民法上係統地規定懲罰性賠償製度，而不是在特別法中畏縮不前。
（一）實質法治理論為懲罰性賠償提供的法哲學基礎
“法治，是指統治階級以法對國家權力的限製和製約，以有效地製約和合理運用公共權力，使已經製定的法律獲得普遍的服從。”法治作為一種治國的方法和理論，是相對於人治而言的，並有形式法治和實質法治之分。二者都是在反對專製特權的基礎上提出來的，都主張對已經製定的法律獲得遵守。但形式法治強調遵守法律的絕對性，即使法律違背了一般的公平、正義、倫理等也在所不惜。而實質法治則在此基礎上還要求遵守的法律是良法。正如亞裏士多德所說：“法治應包含兩重含義：已成立的法律必須獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是製定的良好的法律。”這就是說，如果已經製定的法律違背一般公平和正義，法官就可以放棄製定法而去追求個案的正義與公平。在司法實踐中，實質法治明顯體現了與形式法治的不同，它強調依法辦事的同時，還要訴諸道德、民眾的正義感、社會公平等。實質法治認為法律要與道德、經濟、文化、公平、正義等理念相聯係，不僅追求形式合法性，還追求實質合法性。