我國民法損害賠償製度在理論研究和立法實踐上均繼承大陸法係傳統，隻承認單一的補償性賠償，而拒絕承認懲罰性賠償的適用餘地。大陸法係認為，補償性是民法的固有屬性，基於民事主體的平等性和私法的一貫理念而拒絕承認損害賠償的懲罰性。大陸法係公認隻有公法上和不平等的國家機關才有懲罰的可能，而平等的民事主體之間絕不可能產生懲罰，更不允許由一方從懲罰他人中獲利。補償性賠償在我國立法中的具體表現為：
（1）《中華人民共和國民法通則》第112條關於違約行為的規定：當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當於另一方因此所受到的損失。
（2）第117至119條關於侵權行為的損害賠償，也規定了賠償的範圍應當以實際損害為限。
（3）《中華人民共和國合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
（4）《中華人民共和國合同法》第113條第1款規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
（5）《中華人民共和國合同法》第114條第2款對約定違約金作出如下限製：約定違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
私法的補償性與公法的懲罰性一度成為公法私法的分水嶺，私法學者也曾經固守著自己的領域，不許懲罰性的東西踏入半步。然而，社會經濟生活並沒有也不會按照學者的思維把任何事情嚴格地劃分為私法性質或者公法性質。在現代社會，民事主體平等地位的性質越來越受到挑戰，即使是在自由精神備受推崇的合同法領域也是如此。而許多經濟行為又是我們不得不做的事情，這也體現在大量的定式合同的出現上。“正是這些使用定式合同的工商業組織，把消費者戲稱為‘上帝’，也正是他們使‘上帝’的‘尊嚴’隻有在那些沿街叫賣的小商販那裏還能體現出來，在那裏還能享受到古典契約理論家所倡導的討價還價的樂趣。”
單純的補償性賠償還具有難以解決精神損害的量化問題、侵權行為的預防問題，甚至在有的時候還有鼓勵侵權之嫌疑而受到學者的質疑。因此，我國民事立法中已經開始著手將懲罰性賠償製度引進到民事法律中來，並有逐步擴大的趨勢，而且在2009年的《侵權責任法》當中，以立法的形式明確了“懲罰性賠償”的法律用語。具體規定如下：
（1）1993年《中華人民共和國消費者權益保護法》首次規定了懲罰性損害賠償，該法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”
（2）1999年《中華人民共和國合同法》進一步肯定了這一製度，該法第113條第2款規定：“經營者具有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”這說明合同法領域也完全可以有懲罰性的東西。
（3）2003年《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》，也第一次從司法解釋的角度對懲罰性賠償作出了承認。在該條文的第8條、第9條中明確規定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的，可以適用懲罰性賠償責任的五種情形：一是商品房買賣合同訂立後，出賣人未告知買受人又將該商品房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
（4）《中華人民共和國食品安全法》第96條規定：違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。
（5）《中華人民共和國侵權責任法》第47條規定：明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
第一節損害賠償概述
一、損害之檢討
損害賠償係違反民事義務的行為人承擔民事責任的主要方式之一。探討損害賠償製度的全貌，離不開對損害的檢討。然綜觀民法教科書，鮮有對損害的專門論述。一般民法教科書涉及損害問題的內容可能出現在三個地方：違約責任部分的損害賠償；侵權責任的構成要件中損害事實部分；民事責任的承擔方式部分。茲舉幾例說明之。
王利明主編的《民法》教科書有兩處涉及損害的內容。其一是在論述侵權民事責任的構成要件的第一個要件“損害事實”部分時定義說“損害是指侵權行為給受害人造成的不利後果”，然後指出損害事實是構成侵權責任的必備要件，並論述損害事實作為構成要件的三個條件。其二，在最後論述承擔民事責任的方式時，有一個標題涉及損害問題“賠償損失”，其中主要論述到了賠償損失的含義、賠償損失的形式，包括財產損害賠償和精神損害賠償、補償性損害賠償與懲罰性損害賠償兩種分類，書中根本沒有關於損害的本體性論述。
江平主編的《民法學》中共三處涉及損害問題。其一，合同法部分論述違約救濟時，講到損害賠償是其中一種方法；其二，一般侵權行為的構成要件部分論述損害事實是構成要件之一；其三，侵權行為之債部分專門有一節叫做“損害賠償”。這三處都論及損害問題，但都沒有論述何謂損害、損害的實質是什麼、如何計算損害、損害本身與賠償是何關係等損害的本體性問題。
事實上，就損害的內涵及其實質進行深入的探討，並在此基礎上研究損害的計算和損害賠償問題，無論在理論上抑或實務中，都是不無益處的。
【例1】某甲開車把某乙的汽車撞壞，某乙必須支付汽車修理費一萬元。存在的問題是：乙的損害到底是汽車的凹陷本身，還是支付的一萬元？
【例2】某甲開車把路人某乙撞傷，某乙住院。某乙住院期間的膳食費是否要求賠償？存在的問題是：病人在家裏也一樣要吃飯，住院也要吃飯，可能在住院時吃的飯與在家裏吃的不同，但為什麼可以要求賠償？
【例3】某甲開車撞傷某乙，某乙成了植物人，可以要求精神損害賠償嗎？理論上，精神損害賠償是賠償受害人精神上或肉體上的痛苦，問題是：植物人會感受到痛苦嗎？反之，會感受到痛苦的人還叫植物人嗎？如果不能感受，那麼賠償精神損害的理由何在？
（一）損害的概念（本質）
損害是行為人承擔侵權責任的必備構成要件，也是行為人承擔賠償損失的違約責任時必備的要件。損害（Damage）一詞來源於拉丁文“Damnum”。在漢語中，“損”和“害”具有不同的含義。“害”具有侵犯、殺害的含義。《說文解字》解釋為：“害，傷也。”而在漢語中，“損”指財產減損的行為和結果。《說文解字》曰：“損，減也。”可見，從字麵上看，損害一詞包含了人身傷害和財產損失的後果。從私法的角度，損害是指不法行為給受害人造成的不利益狀態，包括對合同利益的侵害和對其他民事權益的侵害所造成的後果。關於損害的概念，學術上存在四種觀點。
1.差額說
損害之概念到底如何定義，曆來說法不一。一般謂損害乃財產或法益所受之不利益。曾世雄評價說，該觀念正確，然過於抽象。差額說（Differenzhypothese），也叫利益說，由德國學者Mommsen立足於日耳曼法而首倡。大意為損害，即被害人對該特定損害事故之利害關係。易言之，即被害人因該特定損害事故所受損害之利益。該項利益，依其所言，乃被害人無損害事故前之總財產狀況與有損害事故發生後之差額。差額說是在比較損害事故發生前後受害人利益的差額。因其立足於前後兩個利益的比較，故稱利益說；又因其是使用前後兩個利益的數值進行減法運算而得到的差額，故稱差額說。如前舉例1，某甲開車把某乙汽車撞壞，產生凹陷，必須支付修理費一萬元。按照差額說的觀點，要賠償的損害是由於損害現象帶給被害人財產上的不利益，這個不利益是損害事故沒有發生前跟損害事故發生後兩個利益狀態用金錢所表現的差額。實際上，差額說把損害最終歸結為被害人金錢上的不利益。如某甲汽車撞壞支付修理費一萬元，這個支付的一萬元就是所謂的損害。 被害人因受損害而得一萬元，即是從被害人整體財產來看所受的不利益，這個不利益就是法律上要去賠償的損害的差額。從而，汽車的凹陷本身不是損害，而是損害的現象，要賠償的是被害人因此所遭受的不利益。
Mommsen認為損害發生後產生一個損害賠償請求權，是一個轉換得到的債，損害賠償請求權是原來權利的轉變，因而為保護被害人的權利，加害人就應該全部補償。因此，損害賠償就應該填補權利內容所包含的利益。差額說的一個重要的特點就是損害或者說不利益因人而異，具有主觀性，即用金錢所表示的利益的差額在計算上具有主觀的標準。對於同一個物，產生損害之後會因人而異，每一個人對物的利益價值都不一樣，並且要求這個損害賠償目的是損害之填補，以達到完全賠償的目的。
關於這種主觀上的損害差額說，當然是以受害人的角度觀察之。曾世雄先生在其名著《損害賠償法原理》一書中就該問題舉例來加以說明：某甲有一隻狗，經估價約值200元。某乙甚是喜愛該狗，有意購之。因某甲無意出賣，某乙遂許以10倍價錢要約購買，此時某甲對該狗之利害關係亦即某甲對該狗之利益，乃2000元而非200元。又如：某甲有房子一幢，因是違章建築，依限應於近日拆除。則某甲對該房屋之利益，已為甚低，易言之，即幾日間之使用利益而已，而非房屋之原價值。第一例中，如他人過失輾斃該狗，則損害——即某甲對該狗之利益——為2000元，此因損害事故之發生，某甲之財產即發生2000元之差額。第二例中，如他人過失開車撞到該行將拆除之違章建築，則損害——即某甲對該房屋之利益——為房屋數日間之使用利益，此亦因損害事故隻給某甲財產造成如此之差額而已。
以下再舉一例，以說明我國法院在此問題上之觀點。
王青雲訴美洋達攝影有限公司丟失其送擴的父母生前照片賠償案
基本案情：
原告王青雲的父母親在1976年唐山地震中雙亡，原告就此成為孤兒，當時原告年僅3歲。原告長大以後經多年苦心尋找，得到其父母免冠照片各一張。1996年11月13日，原告持該兩張照片到被告唐山美洋達攝影有限公司進行翻版放大，被告收取了原告加工放大費14.8元，並開具了取照片憑證，取照片日期為1996年11月20日。到期後原告前往取照片，被告告知原告照片原版遺失，未能為其翻版放大。由於被告行為給原告造成物上和精神上之損失，故原告王青雲起訴到唐山市路北區人民法院，要求被告賠償特定物損失及精神損失10萬元。 被告美洋達攝影有限公司承認丟失了原告父母親的兩張照片，表示願以翻版放大費用的100倍賠償原告，對原告要求賠償10萬元無法接受。
審判：
唐山市路北區人民法院經審理認為：原告王青雲到被告美洋達攝影有限公司對其父母親照片進行翻版放大，雙方形成了合法有效的加工製作法律關係。 被告美洋達攝影有限公司工作上嚴重失誤，將照片丟失，給原告王青雲造成部分無法挽回的經濟損失和精神上的痛苦，被告美洋達攝影有限公司理應賠償原告特定物損失和補償原告的精神損害。但原告王青雲要求賠償10萬元的數額過高，被告應當予以適當賠償。依照《中華人民共和國民法通則》第5條、第106條、第117條、第120條之規定，該院於1997年9月8日判決如下：
一、被告唐山美洋達攝影有限公司賠償原告王青雲特定物損失和精神損害補償費8000元。
二、被告唐山美洋達攝影有限公司退給原告王青雲加工放大費14.8元。
一審判決後，原、被告均未上訴，判決發生法律效力。
評析：
本案在審理過程中，涉及以下幾個方麵的問題：
一、被告唐山美洋達攝影有限公司負有過錯責任。
原告王青雲將父母的生前照片交付被告唐山美洋達攝影有限公司，提出翻版放大，被告收取了加工費，在雙方之間形成了合法有效的加工承攬關係。在這一法律關係中，原告王青雲履行了交付樣片和加工費的義務，隨即產生了被告保管樣片、加工製作、在約定期限屆滿時交付製作物和完整返還樣片的義務。但被告由於保管不善，致使樣片丟失，到期不能履行其義務，因其侵權之債，被告應承擔過錯的民事責任。