第一節懲罰性賠償責任可保性概述
一、問題的起源
懲罰性賠償製度的設置是為了彌補填補性賠償製度的不足，主要是轉變了損害賠償的關注角度，由補償性賠償製度關注受害人的損害填補轉向了懲罰性賠償製度的關注侵權人的行為遏製。由此突出了懲罰性賠償製度的主要功能就是懲罰和遏製不法行為人的行為。然而在實務當中，因懲罰性賠償主要存在於普通法當中，是由陪審團和法官依據內心確信而做出的一筆超過受害人實際損失的賠償金，而使得懲罰性賠償金的數額越來越高，呈現出一種擴大化的趨勢。高額的懲罰性賠償責任的承擔，無論是對個人還是企業，都有可能影響到其未來的發展或者經營。此時如果允許將行為人獲得的懲罰性賠償責任進入責任保險的範圍，從而一定程度上降低了行為人尤其是企業的經營風險，使得行為人無後顧之憂，進而有利於促進經濟的發展。從懲罰性賠償的發展來看，伴隨著美國懲罰性賠償製度越來越適用於企業，並且賠償數額越來越呈現增加的趨勢，從而導致了上世紀80年代的懲罰性賠償製度改革運動。為了應對這種改革運動帶來的衝擊，允許懲罰性賠償責任投保，也是一個可以得到相對平衡的考慮角度。
懲罰性賠償的可保性問題主要來源於兩種完全不同的聲音，從而引發了爭議。一種是承認懲罰性賠償責任的可保性，允許企業將未來的懲罰性賠償責任提前進行投保，從而達到規避法律責任風險的目的，刺激經濟的發展。另一種與此截然相反，即反對懲罰性賠償責任投保責任險，認為如果承認其可保性，必將影響懲罰性賠償製度的功能發揮，削弱懲罰性賠償製度本身的立法目的。
承認懲罰性賠償責任的可保性的學者，其主要的理由如下：
第一，責任保險屬於保險合同領域，按照合同的最為本質的精神就是合同自由。如果保險人和投保人雙方自願訂立合同，國家或者法律應該沒有限製的必要。
第二，通過責任保險製度可以降低企業的經營風險，免除企業的後顧之憂，鼓勵企業投身特殊行業，刺激社會經濟的發展。
第三，懲罰性賠償責任保險製度，可以增加懲罰性賠償判決的執行力度，降低企業的抵觸情緒，有利於該製度目的的真正實現，同時也會較容易滿足受害人的訴訟請求，鼓勵受害人提起訴訟，從兩個方麵實現懲罰性賠償製度的目的。
第四，懲罰性賠償責任投保責任險，可以增加保險類型，提供保險也研究的新領域，增加保險公司的利潤，有利於促進保險業的發展。
雖然懲罰性賠償製度的可保性具有以上優點而得到了不少學者和法官的支持，在美國也有大多數的州全部或者部分地采納了該觀點，但是因為懲罰性賠償責任保險同時可能影響到該製度的目的的有效實現而受到了一些學者的批評，在美國也確實存在少數州不允許懲罰性賠償責任投保責任險或者施加了很大的限製條件。總結起來，反對的觀點主要有以下理由：
第一，允許懲罰性賠償責任投保責任險，即承認懲罰性賠償的可保性，將導致該製度的懲罰和遏製功能的減弱甚至喪失。蓋因懲罰性賠償製度的設立本身的目的就是通過對行為人不法行為的懲罰而遏製類似行為再次發生，如果承認了懲罰性賠償的可保性，允許行為人通過責任保險的途徑分散其風險，將導致不法行為人最終不會承擔高額的懲罰性賠償金責任，無法形成有效的經濟激勵機製，懲罰和威嚇功能將會被減弱甚至消失，遏製功能也無從談起。同時，如果由保險公司來承擔懲罰性賠償責任，保險公司出於利益考量，極有可能提高保費，從而最終將懲罰的責任轉嫁到了社會大眾，轉嫁到了其他更多的公司來共同承擔，這顯然不是懲罰性賠償製度的初衷。如果再進一步分析，眾多的企業為此一項捉摸不定的責任投保大量的經費，使得企業的產品成本增加，價格提高，最後由消費者自己承擔了本應該由企業承擔的責任，從而懲罰性賠償責任的可保性可能造成的後果是消減製度的功能而增加消費者大眾的負擔，因此不宜被允許。
第二，允許懲罰性賠償責任可保性，將導致不法行為人自己的責任轉由保險公司承擔，雖然可以避免行為人承擔過高的賠償而進入破產的危險，但是極有可能出現刺激行為人減少對損害發生的防範措施的積極性。企業既已繳納比較高額但尚能容忍的保費，為了能夠真正發揮保費的作用，企業極有可能認為已經繳納保費，損害發生就由保險公司來承擔責任，那麼自己再投入巨大的成本來預防危害發生將是愚蠢的做法。如此，行為人積極預防損害發生的動力就會消失，在實踐中有可能造成損害事故發生幾率的上升，從而導致社會經濟的整體損失，同時也會影響到保險業的發展。而且這種情況將會直接導致與懲罰性賠償製度的目的衝突，從而導致學者的批評。
因此，無論在學術上還是實務界，都出現了對懲罰性賠償的可保性問題的爭論，兩種相反的觀點隻是從整體上出現的一種現象，其實在承認懲罰性賠償可保性的觀點中，還存在著該種責任保險有無限製，被保險人應否區分類型，在多大程度上允許承保等問題。而反對者的聲音中，也存在著如何應對懲罰性賠償責任改革運動、如何有效保護企業的持續發展、如何保證經濟的總體發展等問題。正是因為該問題存在著如此大的理論爭議，並且在實務中操作起來顯得更為複雜，導致其真的成了一個值得研究的重大問題。最終顯現在實踐中，也導致了情況的複雜。例如在美國，法院的見解就分為三類：一是可以承保；二是隻對間接責任可以承保；三是不可承保。而間接責任成了承保與否的中間地帶。所謂間接責任是依賴於對懲罰性賠償責任的行為主體和責任主體的劃分而分類的。美國依據被保險人是否為自己行為而承擔懲罰性賠償責任，把懲罰性賠償責任分為直接責任和間接責任兩種。如果行為人是因為自己的責任而被判決承擔懲罰性賠償責任，就是“直接懲罰性賠償責任”；如果行為人是因為他人的行為被判決承擔了懲罰性賠償責任，就是“間接懲罰性賠償責任”。例如雇主為雇員承擔了懲罰性賠償責任的情形，也被稱為“替代懲罰性賠償責任”，從形式上類似於我國的雇主責任。實際上，在雇主承擔替代懲罰性賠償責任的情況下，還存在著雇主是否存在過失以及過失程度的區分，導致了問題的進一步複雜化。
二、考量因素
懲罰性賠償責任是否可以承保，以及保險公司的給付範圍如何，對於負賠償責任的人和保險公司而言，都是一項關係重大的問題，而其承保與否的政策考量主要有三點，第一是對保險業經濟上的衝擊，第二是對損失的預防，第三是對懲罰功能的影響。
（一）經濟考量因素
懲罰性賠償金本身的數額不確定性是對不法行為施加威嚇的主要的手段，而這種數量的不確定性和高額性體現在保險領域中，就會造成保險公司在承保上的不確定，保險公司很難為被保險人的懲罰性賠償責任承保後需要的成本進行估算。這可能是因為保險合同用語模糊而致，也可能是因為法律規定不明，甚至是各州法院的不同態度導致的。所以對保險公司和社會大眾來講，懲罰性賠償金可保性在經濟上的成本與日俱增。該項成本主要包括損失的賠償，因為允許懲罰性賠償金可以投保而增加的行政上、法定上支付的費用、額外的預備金、保單持有人的損失、政府機關調查費用等。
從司法實踐來看，美國早期責任保險合同對於給付範圍的約定，使用的文字一般均未明確到是否包括懲罰性賠償責任，其約定隻是就損害賠償為給付，或就被保險人依法應負損害賠償的總額為給付。在決定此種約定是否包括懲罰性賠償金的給付時，大多數法院認為除非明確表示排除，否則應包括懲罰性賠償的給付。少數法院認為基於政策考慮，被保險人直接負懲罰性賠償責任的情形，應不得為承保或給付。也有幾個州法院認為被保險人間接負懲罰性賠償責任的情形也不得為承保或保險給付。如果保險人在保險合同中明白地規定排除懲罰性賠償金的除外條款時，保險人似乎可以得到一個實質上的利益，亦即可以借由除外條款來將某些事故排除懲罰性賠償金的承保而減少事故發生後保險金的賠償。此時，原本在保險合同承保懲罰性賠償金時出險率高的事故，保單持有人因為得不到保險的保障，也會因此盡量去避免事故的發生，其出險率會因此而降低。且在美國並不是所有的州都允許懲罰性賠償金可以投保，因為某些州不承認懲罰性賠償金的可保性，而在那些州當中，即便購買了涵蓋懲罰性賠償金的保險，仍會被宣告無效。所以就整體懲罰性賠償金的保險市場而言，因為出險的保險金給付率降低，所以相關的保險傭金、保險費和稅費都會跟著降低。由於自由經濟市場的機製中有需求即有供給，所以在允許懲罰性賠償金的法製中，對於懲罰性賠償責任的可保性加以限製的政策，是和自由經濟市場的機製有矛盾的。
（二）預防損害機製的因素
懲罰性賠償責任的可保性爭論之一就是對損害預防機製的影響。反對者認為如果允許投保而借此分散被保險人的風險，那麼將減少被保險人對損害發生進行預防的誘因。從被保險人的角度觀察，即使保險費因被課處懲罰性賠償金的幾率增加而隨之增加，但被保險人並不會因此而更積極地去預防可能被課處懲罰性賠償金的行為。也即，投保後增加保費的誘因遠比不上為投保而給付懲罰性賠償金所提供的誘因充足。另外，從預防和控製風險的角度審視之，被保險人更為接近懲罰性賠償責任的行為，比較保險人來看，他處於更為有利的地位去預防和控製造成懲罰性賠償責任的行為。 被保險人也可以更為容易地采取提高行為的品質和標準的方法，減少承擔懲罰性賠償責任的風險，所以，就懲罰性賠償的可保性，將減少被保險人預防和控製的積極性，導致懲罰性賠償責任的進一步發生。
（三）懲罰與威嚇因素
懲罰與威嚇不法行為人和第三人從事違法行為的功能被認為是懲罰性賠償製度的首要功能。而如果將懲罰性賠償責任接納到保險範圍之內，極有可能降低對行為人和其他人的懲罰和威嚇功能。理由是一個巨額的懲罰性賠償金如果可以由保險合同來承保，則在不法行為發生而被課處懲罰性賠償金的時候，被懲罰的對象不是行為人而是保險公司。 保險公司為了維持自身的經濟利益而必將為此提高保險費率，從而會將此項成本轉嫁到參與投保的所有社會大眾。換言之，保險人雖無不法行為，卻因此產生了支付懲罰性賠償金的責任，而不法行為人將借由投保而逃避了懲罰性賠償金應該課處的處罰。不法行為人甚至無須承擔 比社會大眾更高的保險費，就逃避了懲罰性賠償應該具有的懲罰性機製，這樣就致使懲罰和威嚇功能喪失。
三、懲罰性賠償責任具有可保性的影響
（一）懲罰性賠償製度功能之減損
美國產品安全委員會在審查懲罰性賠償製度可保性的問題時，曾指令Whitford教授提供一份研究報告說明該問題。Whitford教授在最終的研究報告中指出，許多製造商以保險合同來承受其因不適當之安全決策所導致的產品損害賠償責任，使得產品責任訴訟對於企業在產品設計或警告決策的影響不大。但是相反的觀點來自於美國商務部的相關研究報告：保險公司為了應對產品責任索賠案件以及案件平均損失的增加，采取了提高保險費、要求被保險人提高自擔數額甚至終止或解除保險合同的做法。在此情形下，部分因為成本提高或保險人拒絕提供保險的高危險行業，在無責任保險的情況下營業，有些生產廠家則被迫放棄高危險的行業或者結束營業；而許多製造商為了能夠以較合理的價格獲得保險，遂采用危險避免、損害防阻等危險控製技術來改善產品設計與品質控製管理程序；此外，也有保險人以合同條款約定被保險人所必須配合的改正或回收措施，以迫使其改善產品安全。
法院在相關的案件判決中也表達了相應的觀點。在NorthwesternNationalCasualtyco.v.McNulty一案中，法院認為如果承認懲罰性賠償責任有可保性，會使得被保險人免去懲罰性賠償金責任，減損該製度對不法行為人的懲罰及嚇阻效果；對於社會大眾而言，不但沒有發揮嚇阻的效果，反而因為保險費的計價方式，產生某一被保險人犯錯卻致使其他投保大眾也跟著受罪之不公平現象。
針對承認懲罰性賠償責任的可保性將會減損懲罰性賠償製度功能的批判，其他法院也作出如下回應：在Lazenbyv.UniversalUnderwritersInsuranceCo.一案中，法院認為允許懲罰性賠償責任的可保性，並不會減損懲罰性賠償製度的功能，因為懲罰性賠償責任的判決會貶低被保險人的商譽，增加保險費，甚至提高購買保險的困難，上述種種情形也是懲罰 被保險人的態樣。另外，在Pricev.HartfordAccident＆IndemnityCo.一案中，法院認為對某企業判處懲罰性賠償金，會使社會大眾有所警惕，以避免被判決額度高於保險合同承受之額度，故對第三人仍具有嚇阻之效果。
除此之外存在的一個問題是：承保懲罰性賠償責任的保險人，是否可以提高保險費的方式將懲罰性賠償責任轉嫁給所有的投保大眾？在Martinv.Johns-Manville一案中，法院由經濟層麵來考量，認為被判處懲罰性賠償金的被保險人無法借由保險將賠償責任全部轉嫁，因為過高的保險費不但不利於被保險人的競爭能力，也會使淨利潤減少；此亦會引起股東們的反對，使其督促管理人對產品設計或品質安全等加強控製。