因此，從懲罰性損害賠償的本體責任性質類型與適用範圍來說，我國大陸消法第49條的懲罰性損害賠償可謂適用範圍非常的狹隘，蓋因懲罰性損害賠償乃是對於一些嚴重的民事不法行為加以懲罰的製度，大多是發生在侵權行為責任類型，例外才有合同責任的適用。但我國大陸消法第49條的規定，從上述說明可知其為一種合同責任，且其發生的情形亦僅限於經營者有欺詐消費者的行為出現時方有適用，故對於此種具有高度爭議性的懲罰性損害賠償，壓縮到僅有消費糾紛問題上的欺詐行為的合同責任類型方有適用餘地，可謂盡量減少該法條文所可能造成的衝擊。但是，無法否認的是，我國大陸法製上對於懲罰性損害賠償的借鑒，而如此的選擇性移植立法，對於該懲罰性損害賠償的整體認識與適用及其未來的建構與發展是否妥適，則尚有待進一步深究。關於此點，在未來修法時，應盡量將懲罰性損害賠償製度導正回侵權行為責任的類型，並例示地立法表示合同責任的某些侵權行為如欺詐行為等亦有適用等規範，至於侵權行為類型的適用範圍究係要多廣泛，亦即是要全部的侵權行為類型均有適用抑或是僅限於產品責任的類型等，則尚待討論。如此方有助於我國大陸未來關於懲罰性損害賠償的長遠發展與建構。
二、台灣地區法製的概述
（一）法律性質
台灣地區消法第51條關於懲罰性賠償金的規定公布後，由於其製度是承襲英美國家的懲罰性賠償而來，與台灣民事法律製度以及法律體係大相徑庭，故引發學者間的批評。多數學者認為該製度破壞了大陸法係民事損害賠償製度的補償性原則以及民事與刑事立法區分。然而，畢竟該立法至今業已十多年，貿然將該製度予以廢止，有違法律的安定性，因此，在台灣如何使該製度更加嚴謹，如何提供該法律製度理論基礎，並與上述批評意見相融合，而賦予該製度新的法律生命，方屬重要的課題。除此之外，因為該製度規定在消法當中，於是又引起了該製度是否為民事責任，如果是，那麼是侵權責任抑或合同責任的學者間的爭議。鑒於以上原因，有必要深入探討消法第51條關於懲罰性賠償金製度的法律性質並對其準確定位，以利於未來之法製活動。
首先，在關於懲罰性賠償的法律定位方麵，我們認為該製度應為一種具有民事製裁責任的製度。蓋因懲罰性賠償乃是為了懲罰與威嚇不法行為人，以及預防他人再為類似或相同的不法行為的法律製度，從而具有刑事責任的性質存在；但因該製度的體例與製度的發動，均係透過民事實體法與民事訴訟法加以進行，故有將該製度視為準刑事責任的看法，也因此引起民事與刑事不相區分的批評。但本書認為民事與刑事相區分的立法體係原則並非法律的必然本質，而是法律曆史的運作結果，其間並無固定的理論界限劃分。若將一種法律製度作為立法政策的工具，具有民事與刑事性質相互融合而予以立法的法律製度，並無不可，懲罰性損害賠償即是如此的產物。此外，雖懲罰性賠償規定在民事損害賠償製度之中，從而有破壞民事損害賠償補償性原則的批評，但本書認為，懲罰性賠償製度僅是透過民事損害賠償的規定來實踐其製度的懲罰與威嚇目的，其與民事損害賠償的補償性原則無涉，應無所謂的破壞可言，且補償性原則係對於被害人予以補償的立法思考，而懲罰性損害賠償則是對具有惡意的不法行為人予以製裁的立法思考。因此，將消法第51條懲罰性損害賠償製度定位為民事製裁製度，如此即不致產生上述的批評。
（二）責任類型
關於台灣消法第51條懲罰性賠償的民事責任究竟屬侵權行為類型或是合同責任類型的爭議問題之所以產生，乃是由於該法條文規定“依本法所提的訴訟”所導致，對於這個問題，將在後文中加以詳述。但參照該條文的立法目的來看，促使企業經營者重視商品與服務質量，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者之仿效，參酌美國、韓國立法例而有懲罰性賠償金之規定，故該法條文的立法原意是為了該法第7至10條的規定而設，因此，該法條文應屬侵權行為的責任類型。
三、兩岸法製的比較與借鑒
（一）法律性質
由於兩岸關於民事損害賠償製度的立法均是承繼大陸法係國家的民事損害賠償製度的補償性原則，故在製定消法關於懲罰性賠償之際，亦同樣引起該懲罰性賠償違反民事損害賠償製度的補償性原則以及公法與私法相區分的立法體例等批評聲浪，並皆在學界引起討論而試圖對懲罰性賠償於兩岸各自法製上的法律性質的定位加以研究。
在我國大陸學界對於懲罰性賠償的研究討論中，僅認為該製度是一種特殊的民事法律製度，而未有再進一步的說明，最近則有論者提出該懲罰性賠償乃屬公法責任；而在台灣的研究討論中，普遍留學歐陸法係國家的法學者均反對此一製度，而留學英美法係國家的法學者則大多讚同此製度，然均未見有論著說明此種懲罰性損害賠償應在法律性質中如何定位，充其量僅說明該製度屬準刑事責任性質而已。另外還有較特殊的意見認為，該製度建立在大陸法係民事責任製度中，已將傳統的民事損害賠償製度賦予新的契機與生命，從而認為懲罰性賠償製度係屬一種民事製裁製度。
兩岸消法上之懲罰性賠償為一種民事損害賠償製度，唯究應如何將其法律性質予以定位，則仍處於紛擾狀態，此或由於此種懲罰性賠償具有刑事罰性質，以及對於大陸法係民事補償性原則的理想有所堅持等因素所使然，而成為兩岸民事損害賠償製度研究上共同的課題。但是，關於懲罰性損害賠償的法律性質定位，本書認為在我國大陸的民事損害賠償製度上較無問題，蓋因我國大陸現今法製上本多有民事與刑事並同立法的經濟法存在，而存在著公私法相混合的立法體例，且在其民事責任製度中亦存在著製裁性的目的，故將懲罰性損害賠償立法於其民事責任製度之中，而理解為民事製裁製度，應屬可行而無爭議。反倒是台灣的立法，長期以來無論是在民事損害賠償製度的補償性原則或是公私法相區分的立法體例上，均是承繼著大陸法係的原則與理想，故雖已有論者提出懲罰性賠償於民事損害賠償製度中屬於一種民事製裁製度，但是否妥適，仍值探討。
（二）責任類型
兩岸雖皆在消法上製定懲罰性賠償，然由於彼此希望通過該製度處理的層麵不同，而對於該製度的構成要件規定亦有所不同，故亦引發消法上之懲罰性損害賠償於民事責任中究屬何種法律責任類型，亦即究竟為侵權責任類型抑或合同責任類型等問題。而此問題的厘清，涉及彼此間懲罰性損害賠償構成要件上的解釋，也影響著該製度法律效果的認定，更影響該製度所依附的請求權基礎問題，而具有重要的意義。
其中，關於在我國大陸消法的懲罰性損害賠償，學者多認為該製度乃屬一種合同上的責任，而不及於侵權行為責任的類型。亦即經營者以欺詐行為提供商品或者服務，而與消費者訂立合同，致使消費者受有損害者，方有適用該法懲罰性損害賠償製度的餘地。換言之，欲依據消法第49條請求懲罰性損害賠償的前提，必須是建立在合同的關係上，否則不得請求。而關於台灣消法的懲罰性損害賠償，並無對該製度的適用範圍加以明文規定，但透過立法目的與立法理由的說明可知，該製度屬於侵權行為的責任類型，故依據消法第51條的規定請求懲罰性損害賠償金者，則必須以民法關於侵權行為的規定作為請求權基礎，方有適用餘地。但因為台灣消法第51條懲罰性損害賠償製度規定得不當，致使在關於不實廣告的合同責任類型下，也有請求懲罰性損害賠償金的案例出現，故目前有關台灣懲罰性損害賠償的責任類型，原則上乃屬侵權行為，但例外在關於不實廣告的合同責任中，也有其適用。
綜上所述，兩岸消法皆規定有懲罰性損害賠償，但由於構成要件規定的不同，使得彼此間的法律責任類型亦有不同。我國大陸的懲罰性損害賠償，僅限於合同責任類型，且隻有在經營者的欺詐行為之下才有適用，而異於一般懲罰性損害賠償的原貌；而台灣的懲罰性損害賠償，則與一般的懲罰性損害賠償製度相同，係產生於侵權行為的責任類型上，例外在不實廣告的合同責任上亦有適用。因此，本書認為未來我國大陸修法時，似可將消法上之懲罰性損害賠償修正為侵權行為的責任類型，以符合懲罰性損害賠償製度的原本態樣，而基於法的安定性考慮，亦可將原本合同關係中之詐欺行為適用懲罰性損害賠償之規定予以保留。
而關於我國大陸懲罰性損害賠償法律性質與責任類型的未來走向，可從民法典學者建議稿中看出端倪。在梁慧星的“社科版”中第1633條規定：故意侵害他人生命、身體、健康或具有感情意義的財產的，法院得在賠償損害之外判決加害人給付不超過賠償金三倍的懲罰性賠償金。而在王利明“人大版”第1955條規定：因生產者、銷售者故意或者重大過失使產品存在缺陷，造成他人人身、財產損害的，受害人可以請求生產者、銷售者給予雙倍價金的賠償。在廈門大學徐國棟老師的綠色民法典草案中也可看到關於懲罰性賠償製度的三個條文。我們發現的一個有意思的現象，即是學者建議稿中均將懲罰性賠償製度的法律性質界定為侵權責任類型，而區別於合同責任。但先前的立法均在合同責任領域出現，如《消費者權益保護法》的49條，商品房買賣合同糾紛，甚至是後來的食品安全法的規定。從而無論大陸目前的立法體係還是學者的態度，均表明了未來懲罰性賠償製度可能成為一項民事責任中的總的製度而約束侵權和違約。
第四節兩岸懲罰性賠償的適用與立法缺失
一、我國大陸法製的分析
（一）現行法上的規定
1.構成要件
關於我國大陸消法第49條懲罰性賠償的構成要件，我國大陸關於消法與經濟法的論著當中，學者大多均以欺詐行為的構成要件來加以說明而已。唯在其他學者的專論中，如楊立新教授認為，該條文的構成要件有三：（1）消費領域中的懲罰性損害賠償金的法律主體是經營者和消費者；（2）消費者和經營者之間的關係發生在消費領域；（3）經營者在提供商品或者服務的時候有欺詐行為。牟瑞瑾教授認為該條文的構成要件有四：（1）須有欺詐行為；（2）消費者的行為必須是生活消費；（3）消費者必須因受欺詐而遭受損失；（4）必須由受欺詐的消費者提出雙倍賠償的要求。王成教授認為該條文的構成要件有三：（1）欺詐的故意；（2）欺詐行為；（3）消費者受有損失。李昌麒、李明月教授認為該條文的構成要件有三：（1）經營者提供商品或者服務有欺詐行為的存在；（2）消費者受到損害；（3）消費者要求經營者承擔懲罰性損害賠償責任。由此可見我國大陸學者對於消法第49條構成要件的說明仍存在著許多相異點，致使該問題仍有繼續研究的必要。
現行消法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由於上麵條文關於何謂“欺詐行為”的構成要件存在著不確定概念，從而影響該法條文的運作。因此，我國大陸國家工商行政管理局依據消法的規定於1996年3月15日發布《欺詐消費者行為處罰辦法》（以下簡稱《處罰辦法》），以作為該法條文關於欺詐行為的認定標準。參照上述我國大陸學者間對於該法條文構成要件的說明，本書認為消法第49條關於懲罰性損害賠償的構成要件有五：（1）適用主體為消法所稱的消費者與經營者；（2）適用客體為消法所稱的商品或者服務；（3）適用範圍為生活消費時所生的合同關係；（4）適用行為乃是提供商品或者服務時具有欺詐行為存在；（5）因果關係乃是須因該欺詐行為而致消費者受有損害等。
2.法律效果
依據消法第49條的規定，當經營者有欺詐行為，而該當該法條文的懲罰性損害賠償的構成要件時，其法律效果乃是按照消費者的要求增加賠償其所受到的損失，亦即“損失”以及“增加賠償”，而“增加賠償”的範圍則是“商品的價款”或者“服務的費用”的一倍，該法條文即為懲罰性損害賠償的規定。
（二）“王海現象”構成要件的爭論
1.消費者的概念
所謂“消費者”，依據我國大陸消法第2條前段之規定，係指為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的人。因此，消法所稱的“消費者”必須包括下列要件：第一，基於“生活消費”的主觀目的；第二，須有購買、使用商品或者接受服務的行為發生；第三，必須是法律上所稱“人”的概念。而關於“消費者”的概念解釋與其爭議，分述如下：
（1）消費者的含義
所謂的“消費”作為人類社會客觀存在的經濟現象，包括著“生產消費”以及“生活消費”兩種形態。前者係指生產過程中，原料、動力、機器、設備的消耗以及勞動者腦力和體力的耗費，其應包括在生產過程中，而創造出新產品的結果；後者係指人們為了滿足生活需要而消費物質產品或者耗費勞動服務的行為，其包含物質產品消費與勞動服務消費兩種。而消法規範的“消費者”之所以僅限於“生活消費”的主觀目的，乃是因為生產消費屬於生產過程的本身，其消費的結果乃是新產品的產出，而對於人類生活消費的影響僅是一種間接的因素，且於現行法上對於生產消費已納入其他法律來進行調整。因此，若有因生產消費所發生的法律爭議問題，已有其他法律的規定而得以獲得救濟，無須透過消法的規定來進行調整。而立於消法的立法目的上來說，其乃是針對現行法上不能有效承擔起保護人類生活消費重任的法律所為的調整，故應僅限於生活消費之情形方有通過消法來進行調整的必要；且一般來說，消費者購買商品或者接受服務之目的乃是為了滿足其個人或者是家庭生活上的需要，而非為了再次生產新產品的營利上目的，故唯有將消費者認為僅限於基於生活消費的目的的人，如此方能與經營者的概念相區別。因此，消法上所稱的“消費者”概念，必須僅是基於“生活消費”的目的而購買、使用商品或者接受服務的人，基於“生產消費”而購買、使用商品或者接受服務的人，則並非消法所稱的“消費者”概念。