（四）懲罰性賠償的強製性不夠
《食品安全法》第96條第2款中的懲罰性賠償規定：“消費者可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”最高院《商品房司法解釋》第8條、第9條也有類似規定：“可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。”這顯然屬於彈性條款，使得符合構成要件的懲罰性賠償僅僅成為“可能”。這對消費者而言是不公平的，即消費者可以提出懲罰性賠償的要求，但最終能否得到法院的支持，是不確定的。
實踐中，當消費者提出賠償的要求遭到生產者或者銷售者的拒絕後，並且其他途徑均不能救濟時，是否通過訴訟的途徑進行維權，會考慮諸多因素：時間、精力、維權成本、勝訴的幾率及獲得賠償的多少等。其中勝訴的幾率是考慮的最主要因素。我國《食品安全法》、最高院《商品房司法解釋》等法律中懲罰性賠償的不確定適用勢必會影響消費者維權的積極性，加上時間、精力等因素的限製，以至於消費者不願意再訴至法院。據中國新聞網調查顯示，有63.817%的受調查者選擇“默默忍受”，不采取任何行動。所以在製定相關法律條文時要考慮到能夠充分調動被侵權人維權的積極性。隻要符合懲罰性賠償構成要件的，相關條文應給予肯定性的規定，從而增強懲罰性賠償的強製性，讓懲罰性賠償的懲罰和阻遏功能得以充分發揮。
第四節產品責任懲罰性賠償之數額確定
一、美國產品責任懲罰性賠償製度之數額確定
（一）美國之法律規定
目前，美國在國家層麵暫時沒有關於產品責任懲罰性賠償如何具體適用的專門製定法，在司法實踐中，隻能依據其他成文法或者普通法來進行判斷確定。
1.聯邦立法
美國《統一產品責任示範法》第120條（A）款規定：“原告通過明顯的和令人信服的證據證明，由於產品銷售者對產品使用者、消費者或可能受到產品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態度，致使原告遭受損害的，原告可以得到懲罰性賠償金。”該法第120條（B）進一步規定法院在確定懲罰性賠償數額時應考慮下列因素：（1）在相關時間內，產品銷售者的不當行為造成嚴重損害的可能性；（2）產品銷售者對這種可能性的察覺程度；（3）不當行為對產品銷售者的可獲利性；（4）不當行為銷售時間和產品銷售者的任何隱瞞行為；（5）產品銷售者在不當行為被發現後采取的態度和行為，以及不當行為是否已經停止；（6）產品銷售者的財務狀況；（7）產品銷售者由於不當行為，已經或可能遭受其他處罰的綜合懲罰效果，包括被判決給付與原告情況相似的懲罰性賠償金，以及產品銷售已經或者可能受到的刑事處罰的嚴厲程度；（8）原告所受的損害是否亦是原告對自身安全采取輕率漠視態度的結果。該法案的第120條為產品責任案件中的懲罰性賠償提供了一個法律框架，並且在保持該製度威懾作用的同時，兼顧到了作為產品責任者之一的銷售者的利益。這個法案同時也為產品生產者和銷售者提供保護，如果原告輕率的提起訴訟或無中生有，那麼他也將受到製裁。
2.美國各州的立法
有的州規定了懲罰性賠償的上限，有的州對懲罰性賠償與補償性賠償的比例做出限製，有的州則兩種方法同時使用。
科羅拉多州：僅對懲罰性賠償的上限作出規定，即其數額不能超過補償性賠償的數額。
弗吉尼亞州：懲罰性賠償的最高額為35萬美元。
佐治亞州：除產品責任案件以外的案件中，懲罰性賠償的最高額為25萬美元，也就是說對產品責任案件中的懲罰性賠償數額沒有作出限製。
內華達州：在補償性賠償數額不足10萬美元的案件中，懲罰性賠償的最高額為30萬美元；在補償性賠償數額等於或超過10萬美元的案件中，懲罰性賠償的最高額為補償性賠償數額的3倍。
新澤西州：懲罰性賠償的最高額為35萬美元或者補償性賠償金額的5倍，二者中較高的一個。
北卡羅來納州1995年改革也采用了類似形式，隻是數額略有不同。
俄克拉何馬州：如果被告因“輕率地漠視他人的權利”而為不法行為，那麼懲罰性賠償的最高額為10萬美元或補償性賠償的同等數額二者之中較高的一個；如果被告故意或惡意為不法行為，那麼懲罰性賠償的最高額為50萬美元，或者補償性賠償金額的2倍，或者被告因不法行為增加的收入，三者之中最高的一個。
得克薩斯州：懲罰性賠償的最高額為20萬美元，或者經濟損失的2倍加上不高於75萬美元的非經濟損失的合計數額。
阿拉斯加州：懲罰性賠償的最高額為50萬美元，或補償性賠償金額的3倍，二者之中較高的一個；在被告為獲利而為不法行為的案件中，懲罰性賠償的最高額可以提高至700萬美元，或補償性賠償金額的4倍，或其獲利增加額的4倍，三者中最高的一個。佛羅裏達州1999年改革也采用了類似形式，隻是數額略有不同。
（二）美國典型案例
案例一：福特汽車案
1978年8月，三名婦女駕馭一輛福特公司1973年製造的平托汽車在高速公路上行駛，被一輛高速行駛的貨車撞上了車的尾部，平托車爆炸起火，兩名婦女當場喪生，另一名婦女也死在醫院。在此後發生的訴訟中，專家證人證明，油箱被安裝在非常靠近尾部保險杆的地方，並且被鋒利的金屬物所包圍，所以特別容易破裂和爆炸，並因此造成對用車者的傷害。經調查，福特汽車如果事前對該類型車輛安裝相應的安全裝置，花費的總成本約為1億美元，但福特公司為了節省該筆成本而不惜以犧牲公眾的健康和生命為代價，陪審團最終裁決的懲罰性賠償為1億美元加上利息，與其獲利相當，理由是被告不能因其不法行為而獲得任何利益。
案例二：1995年BMWofNorthAmerica,Inc.v.Gore.案
在該案中，最高法院首次從實質性正當程序的角度對懲罰性賠償的數額進行審查。在該案件中，原告Gore訴稱BMW沒有披露其購買的汽車已經受損，並在銷售前重新噴漆。陪審團以BMW公司的行為構成了不可忍受的或者惡意的欺詐為由判決給予原告Gore4000美元的損害賠償，以及400萬美元的懲罰性賠償。亞拉巴馬州高等法院將懲罰性賠償的數額減到了200萬美元，因為其分析陪審團根據BMW公司在其他州的行為不恰當地計算了賠償數額。BMW公司又將該案上訴至美國聯邦最高法院。聯邦最高法院肯定了亞拉巴馬州高等法院關於陪審團根據BMW公司在其他州的行為不恰當地計算了賠償數額的意見。同時，它還提出了審查懲罰性賠償數額的三項準則：其一，被告不法行為應受譴責的程度；其二，損害賠償和懲罰性賠償之間的比例；其三，類似行為可能判處的罰金數額與懲罰性賠償金數額的差距。這三項準則即是要求懲罰性賠償的數額要合理、公平，也就是要符合實體性正當程序原則。根據這三項準則的適用，聯邦最高法院認為BMW一案中200萬美元的懲罰性賠償金過於巨大，突破了合理性的範圍。因此修改了的判決，將案件發亞拉巴馬高等法院重審。
案例三：在Goddard，344Ore.產品質量侵權案件
原告由於購買的玻璃魚缸突然爆炸，造成其尺骨神經的損傷並損壞了原告左手腕的一個鍵，陪審團認為被告售出大量魚缸的同時卻沒有在魚缸上附有任何的危險提示，從而足以證明其對消費者健康和安危的漠視。此外，盡管被告注意到了其他三起消費者因購買的魚缸發生爆炸而遭受的損害的事件，但其並沒有從這些事件中汲取教訓從而改進其生產的產品的質量，因此判令被告支付原告超過其獲得的補償性賠償額4倍的懲罰性賠償金。
（三）美國控製標準
上文所介紹的是從美國眾多產品責任案件中選取的比較著名的三則案例。從這幾則案例中我們可看到，每個法院在確定最終的產品責任懲罰性賠償金數額時均考量了不同的因素，但盡管有所不同，也是存有一些共通的地方的，而正是從種種案件中歸結出來的一係列共同點才最終構成了美國產品責任領域中司法實踐的某些操作規則和控製標準。
1.美國所屬州的做法：以俄勒岡州為研究對象
美國俄勒岡州最近在認定判決的懲罰性賠償數額是否嚴重過度時是根據該州上訴法院在GoddardvFarnaersIns.Co.一案中確定的原則來具體操作的。其確定的原則如下：首先，根據案例中對原告一方最有利的各項證據來判斷是否肯定存在懲罰性賠償；其次，根據最初由聯邦最高法院認同的三項法定控製標準來界定懲罰性賠償金數額大小是否嚴重過度；最後，如果根據第二條原則中確定的三項法定控製標準進行分析的結果讓我們認為判決嚴重失衡，我們同樣會用上述的法定控製標準來決定一個理性的陪審員所能判決的最高懲罰性賠償金數額。這三項控製標準分別是：
（1）被告不當行為應受懲罰的程度大小
該項標準意圖讓我們評估被告侵權行為的惡意程度。美國判例法列舉了一些與應受責難性的行為有關聯的因素，這些因素包括，區別被告不當行為造成的是身體上的損害還是經濟上的損害；侵權行為表明侵權人對受害人的健康和安危是漠視或是放任的；受害人是否是易受侵害的；侵權人的侵權行為是偶爾為之抑或重複發生的；損害後果是否是侵權人惡意、欺騙行為的結果抑或僅僅是意外等等。上述任何一個因素的單獨存在對於原告來說都不足以確定判決懲罰性賠償，但如果上述相關因素均不存在將會使得任何一項懲罰性賠償的判決結果都受到人們的質疑。
（2）被告的侵權行為給原告造成的損害或潛在損害與對被告施加的懲罰性賠償之間是否懸殊過大
依該項標準來審視懲罰性賠償是否違反了正當程序條款，美國判例法拒絕設定一項懲罰性賠償數額與侵權行為所造成的實際損害之間的固定比例，以使懲罰性賠償數額的確定受到限製，但在實際操作中，很少會有懲罰性賠償數額的判決超過其與實際損害之間一定的比例關係。因此，法院應首先查明受害人實際或潛在損失的大小，該項數額將成為計算懲罰性賠償數額的依據。
（3）陪審團認定的懲罰性賠償數額與民法或刑法給予的製裁在相同案件中的差異大小
美國判例法並不認可刑事製裁的重要性，它提醒我們必須高度注意避免在民法的運用過程中涉及刑法的製裁方式，除非刑法製裁的運用能夠明顯提高對受害者的保護。當然，這對受害人的舉證要求也會更高。但是俄勒岡州上訴法院則認為，分析一項懲罰性賠償數額是否適當應經過以下三個步驟：第一，法院必須考慮相應的民事或刑事懲罰；第二，法院必須考慮相應懲罰的嚴重程度，即將其他法律對不合格產品所施以的處罰程度納入考量範圍之內；第三，法院接下來必須根據相應的其他製裁的嚴厲程度來衡量懲罰性賠償的數額。但如果對應的相應製裁是輕微的、微不足道的或者根本不存在的，那麼這項指導原則或許會對懲罰性賠償產生不利影響。盡管如此，在對應的類似製裁非常嚴厲的時候，這項指導原則將會對懲罰性賠償產生有利影響。
本書認為，第二項規則遠非完美，但至少作為大概的數值底線可以計算在給定的案件中的懲罰性賠償數額的上限。具體而言，這也意味著正當程序將不會允許懲罰性賠償數額與補償性賠償數額之比超過一定的數值。一旦大概的數值參照比例確定以後，將會考慮利用其他兩項規則來判定懲罰性賠償是否違反正當程序條款。俄勒岡上訴法院認為，第一項規則是作為相對的判斷手段：如果在一個案件中惡意的程度與其他案件高度聯係，將會允許懲罰性賠償的存在。第三個規則也是相對的：如果相應的對特定產品的民法製裁與其他民法製裁方式高度關聯，那麼這個因素的存在也會導致法院對懲罰性賠償數額的調整。
2.美國聯邦層麵的做法
盡管美國聯邦最高法院聲稱其不願意為懲罰性賠償和補償性賠償之間的比例設置具體的限製，但是在不同的場合，其也暗示了應考慮具體的數值比例。例如，懲罰性賠償超過補償性賠償的4倍可能已經接近法律的底線，判例法也認為這個比例不能超過4：1。盡管在補償性賠償很少時，這個比例會更高，但是當補償性賠償達到一定程度時，可能僅僅1：1這個比例就已經達到正當程序保證所要求的極限了。而懲罰性賠償與補償性賠償明顯超過一定比例可能會違反正當程序原則。美國判例法則認為，除了特定的情形發生，懲罰性賠償數額如果超過補償性賠償的9倍將會違反正當程序。在懲罰性賠償與補償性賠償之間的數值比例應為多少這一立場上，俄勒岡上訴法院的觀點是與美國聯邦最高法院的看法是一致的，他們認為：當侵權行為僅產生經濟上的影響時而沒有產生任何身體上的損害時，懲罰性賠償與補償性賠償的比率不應超過4：1。同時俄勒岡上訴法院也認為，在侵權人的行為僅造成經濟損害而未造成身體損害時，聯邦憲法也是禁止懲罰性賠償數額明顯超過補償性賠償數額的4倍的。因為判決過分嚴厲的懲罰性賠償數額是違反美國憲法修正案第14條的正當程序條款的，這可能與立法的目的相衝突進而可能會構成對侵權人合法財產的任意剝奪。類似的是，Goddard案中法庭再次重申隻要侵權人的侵權行為沒有造成身體損害而僅僅造成經濟損害，那麼禁止懲罰性賠償超過補償性賠償的4倍。