第一節懲罰性賠償在我國現行立法中的體現
我國首次規定懲罰性賠償的法律是《消費者權益保護法》，1993年通過，1994年1月1日開始實施。該法第49條規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。這就是著名的雙倍賠償，它其中的一倍可以被認為是懲罰性賠償。該條文的出台引出的最大的事件就“王海打假”事件，並引發了學者們巨大的討論。
1996年3月15日國家工商行政管理局令第50號公布並於當日施行的《欺詐消費者行為處罰辦法》，雖屬行政規章，但亦對消法第49條做了回應。其第6條規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。
消法第49條的規定在1999年的新合同法中再次得到了肯定。《中華人民共和國合同法》1999年3月15日通過，1999年10月1日起施行。其第113條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。
雙倍賠償還體現在商品房買賣合同當中。《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》已於2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過，2003年4月28日公布，自2003年6月1日起施行。其第8條規定：具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同，返還已付購房款及利息，賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立後，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第9條規定：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
《食品安全法》更是把這種賠償提高到10倍，被稱為十倍賠償。《中華人民共和國食品安全法》於中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議2009年2月28日通過，當天公布，自2009年6月1日起施行。其第96條規定：違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。這次的規定與以往不同的是，十倍是賠償之後另外的賠償。可以這樣講，消費者在食品安全領域最終獲得是11倍的賠償，其中含1倍的補償性賠償。
《侵權責任法》首次明確提出了“懲罰性賠償”的概念。《中華人民共和國侵權責任法》由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議於2009年12月26日通過，當天公布，自2010年7月1日起施行。其第47條規定：明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
第二節對我國現行立法的評析
一、《消費者權益保護法》第49條之規定評析
《消費者權益保護法》第49條被公認為我國第一個適用懲罰性賠償的立法例。在我國市場經濟體製剛處於起步階段時，立法者就大膽借鑒國外的經驗，突破了民事賠償不具有懲罰性的傳統觀念，引進了英美法上備受爭議的懲罰性賠償製度，理論勇氣令人稱道。但是自該條頒布實施以來，其實際效果究竟如何，褒貶不一。 本書認為，對法律製度的評價主要是看它在實際運作中是否較好地實現了立法者預設的製度功能，因此以下主要從消法第49條的立法目的著手，進而對其製度設計進行評析。
（一）《消費者權益保護法》第49條立法目的之反思
關於這個問題，學界的看法並不完全一致。一種觀點認為立法者的意圖是通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑製假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。第二種觀點認為該條文的主要目的在於懲罰和製止不法行為人，鼓勵消費者同不法行為和假貨作鬥爭。還有的觀點認為實施懲罰性賠償的目的有三項：一是削弱侵權行為人的侵權基礎，防止它們重新作惡以及防止社會上其他人模仿侵權行為人的行為；二是鼓勵受害人對不法侵權行為人提起訴訟；三是對原告人遭受損害的精神進行感情方麵的損害賠償。從以上見解可以看出，隨著對懲罰性賠償製度研究的深入和相關司法實踐的開展，理論界對消法第49條立法目的之認知經曆了一個不斷發展的過程。 本書認為，從懲罰性賠償製度的固有功能出發，該規定具有四個方麵的功能。
1.懲罰經營者的欺詐行為
以懲罰性賠償責任來製裁經營者的欺詐行為是國外實踐中通行的做法，其合理性在於：從報複論的角度看，欺詐行為不僅是對消費者個體利益的侵害，而且是針對整個消費者群體的公共不法行為，在深層次的意義上甚至危及整個市場機製的正常運作，因此在道德上具有高度的可責難性。從權利論的角度看，經營者具有強大的市場勢力，可以動用其經濟上的支配力以欺詐反對他人，消費者的自由選擇權受到前所未有的威脅與剝奪。從行為標準論的角度看，懲罰經營者的欺詐行為表明了立法者對這種醜惡現象予以嚴厲打擊的態度，這一點在我國現今假冒偽劣商品泛濫成災、欺詐行為高頻率發生的情況下顯得尤為必要。
2.預防欺詐消費者行為的發生，包括對欺詐者的特殊預防和對其他經營者的一般預防
法律的經濟分析理論認為，由於欺詐行為隻是以不正當的方式使財產從消費者向經營者發生轉移，並不能增加社會效用，故應予以完全遏製。然而在這一領域大量的消費者因種種原因而放棄了追究，經營者承擔責任的幾率很低。因此，有必要適用懲罰性賠償增加欺詐成本，扼住欺詐者牟取暴利的“咽喉”，使其因無利可圖、得不償失而放棄不法行為。
3.補償消費者通過補償性賠償不足以彌補的損失
消費者因欺詐而遭受的各種損失在現有的損害賠償製度下並不能得到完全的賠償。例如某消費者購買名牌皮鞋供婚禮之用，因商家的欺詐行為所購皮鞋為假冒，在婚禮上皮鞋“嘴巴大張”，則該消費者精神利益受損是肯定的，但是卻無法獲得賠償。又如某顧客購買的假冒名牌手表計時不準，導致錯過了一個標的額為10萬元的商務會談，造成了巨大經濟損失，但因無法舉證證明，同樣難以獲得賠償。至於消費者為索賠投入的大量時間、精力和承受的精神壓力更是無人理會。懲罰性賠償可以在一定程度上填補消費者超出補償性賠償之外的損失，減少“贏了官司輸了錢”的怪現象。盡管這一功能與前兩者相比地位稍遜，但是考慮到消法對消費者利益給予傾斜保護的價值取向，在49條的製度設計中仍有必要加以考慮。
4.鼓勵消費者與經營者的不誠信行為作鬥爭
消費者所處的地位使其在維權的道路上困難重重。由於信息不對稱，消費者可能不知道權利受損。與此同時，權利的實現需要花費成本，消費者勢單力薄，議價能力偏弱，如果爭議標的較少，加上風險因素的考慮和相互觀望的心態，許多人會對主張權利望而卻步，因此消法必須增添誘使消費者走近法律保護的因素。懲罰性賠償通過利益機製使費者維權的成本和收益關係更為合理，超出實際損失的額外賠償還可以視為維護社會利益的回報，自然大大激發起他們的“執法熱情”。
（二）《消費者權益保護法》第49條製度設計之評析
《消費者權益保護法》第49條的製度設計頗具中國特色，可以稱之為“一定程度的懲罰性賠償製度”或加倍賠償製度，與國外的相關立法相比，主要有以下特點.
1.適用條件嚴格
一方麵，消法49條將加倍賠償的適用嚴格限定在“經營者提供商品或服務有欺詐行為”的情形，排除了欺詐以外的侵害消費者利益的行為的適用可能性。在此我們不妨與台灣地區消法的相關規定作一比較。該法第51條規定：“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。”此條文沒有限製經營者不法行為的具體方式，任何給消費者造成損害的行為都可以適用懲罰性賠償，範圍明顯要比我國大陸消法第49條寬泛得多。另外，從目前的現實需要看，第49條的規定也明顯過於狹窄。實際生活中經營者的許多行為不是欺詐，但其影響之惡劣、危害之嚴重、應受譴責之程度同欺詐相比毫不遜色，甚至有過之而無不及。例如極端不負責任，藐視他人生命安全的企業將明知可能對消費者人身造成侵害的食品、藥品投入市場，如果對這些行為隻要求賠償損失，而對一些僅侵犯消費者財產利益的欺詐行為卻處以加倍賠償，從根本上違背了錯罰相當的法律原則。
另一方麵，消法49條對欺詐行為的認定比較嚴格。《最高人民法院關於貫徹執行〈民法通則〉若幹問題的意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞事實真相，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”據此，一般認為構成欺詐應具備三個要件：一是欺詐一方要有欺詐的故意；二是要有欺詐另一方的行為；三是受欺詐方作出意思表示是由於受欺詐的結果，其中在司法實踐中最難認定的是欺詐的故意。因為故意屬於經營者的主觀心理因素，對經營領域處於“無知狀態”的消費者要提供這類證據相當困難甚至不可能，這極大地降低了加倍賠償責任適用的可能性，經營者很容易以無意售假、不知有假為借口逃避責任。為此，理論界主要提出了兩種解決方案。一是不少學者依據1996年國家工商行政管理總局發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第4條的規定，主張對部分欺詐行為采取舉證責任倒置的方法，以免除消費者的舉證責任，即經營者向消費者提供商品和服務時存在法定情形，且不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施的，就應當承擔加倍賠償責任。二是有學者依據欺詐的擴張理論，認為欺詐應當脫離故意要件的束縛，經營者過失違反信息提供義務也可以構成消費交易中的欺詐行為。有的學者甚至主張幹脆舍棄對經營者主觀狀態的要求，將消法49條規定的民事責任理解為無過錯責任。 本書認為，以上看法雖然不無道理，但是都存在著未考慮懲罰性賠償的特殊性質及其目的功能的缺憾。前已述及，懲罰性賠償與補償性賠償相比是一種重在懲罰和威懾加重的民事責任，出於平衡雙方當事人利益的考慮，通常需要適當提高對原告的舉證要求。美國法上的做法是原告必須提出“明確而有說服力”的證據，才能判定懲罰性賠償，這明顯超過了普通民事責任“優勢證據”的舉證要求。而故意推定在很大程度上給被告強加了嚴格責任，旨在對原告提供充分救濟，它在懲罰性賠償領域的運用是否公平合理，理論上尚需斟酌。況且推定的過錯本身具有一定的不確定性，要準確地確定經營者存在主觀故意明顯過於牽強。第二種方案中無過錯責任的觀點顯然不符合懲罰性賠償的主觀要件，對所有的過失行為一概適用加倍賠償同樣不符合錯罰相當的要求。因此在筆者看來，理論上更說得通的方案是，一方麵采取故意認定時的客觀檢驗法，通過對經營者的外部行為及後果進行綜合考察來判定其是否具有欺詐故意。事實上在多數情況下，都無須消費者就故意舉證，就可以據此認定經營者的欺詐故意。另一方麵，有必要將加倍賠償責任的主觀要件從故意拓展到重大過失，經營者基於重大過失的實質性虛假陳述也要承擔加倍賠償。如此規定不僅因為經營者的重大過失行為同樣具有高度的可責性，還考慮到避免故意要件過於狹窄而導致不公平的結果。例如某商場銷售電子辭典時在價格標簽上標明其產地為香港，消費者購買後發現商品包裝上標識的產地為廣東中山，遂以經營者欺詐為由訴至法院。在庭審中商場辯稱其並非故意錯標產地，否則它完全可以掩蓋或塗改包裝上的標識。隻是由於該產品製造商是一家香港公司，銷售人員因疏忽未仔細核實而誤將產地當成香港，故不應承擔加倍賠償責任。我們認為，本案中經營者對實際產地的了解完全是可能的，但卻不負責任地將自己無法作出真偽性判斷的情況告知消費者，導致對方因虛假陳述而陷入錯誤。此時經營者的行為表現出對消費者的信賴和利益毫不顧及的輕率心態，在經營活動中怠於履行自己的法定義務，具有高度的可責性，即便主觀上屬於重大過失也應承擔加倍賠償責任，否則不僅對於消費者而言是極為不公平的，也使得一些心存僥幸的欺詐者有機可乘。