在《消費者權益保護法》中，懲罰性賠償責任的規定有一個特征，那就是針對欺詐行為。所謂欺詐行為，是指為使被欺詐者陷入錯誤判斷或加深其錯誤、保持其錯誤，而虛構、變更、隱匿事實之行為，沉默於法律、習慣或契約有告知義務之場合，應構成欺詐。這樣的規定極有可能放縱食品安全事件中的侵權行為人，導致受害人最基本的補償要求都得不到滿足，就更談不上更高的懲罰性賠償責任的追究問題了。我們以“三鹿事件”為例，對於有毒奶粉的生產廠家——三鹿集團而言，如果要讓其承擔懲罰性的賠償責任，則必須是以其知道奶製品中摻雜有毒化學物品為前提，而且必須是明知而故意生產有毒奶粉，因為過失不能構成欺詐行為。假使三鹿集團由於過失而不知道奶粉中摻雜有毒化學物質，自然就不存在欺詐行為，也就沒有懲罰性賠償責任適用的餘地。退而言之，即使認定三鹿集團應當承擔懲罰性賠償責任，而就此次波及麵如此之廣、危害程度如此之深的事件而言，其本身根本也不具有全麵賠償的能力，而法律規定的懲罰性賠償以欺詐行為的存在為前提，本身就又否定了三鹿奶粉的銷售者承擔連帶賠償責任的可能性，如此一來，消費者獲得充分賠償的合理期待無疑就成為一種奢望和幻想。
《食品安全法》改變了這一做法，將承擔懲罰性賠償責任的條件規定為“食品經營者以假充真或者銷售不安全食品”。與《消費者權益保護法》的做法相比，這一規定極大地強化了食品銷售者的賠償責任，因為無論何種情況，隻要其銷售的食品是不安全的，或者即使是安全的，但又是以假充真的，即存在欺詐行為，其均需對消費者承擔相當於價款十倍的懲罰性賠償金。但在這裏，食品的生產者卻無須再擔心受到該製度的製裁，因為依照草案的規定，懲罰性賠償責任的承擔者僅是食品的銷售者，而不包括食品生產者。草案如此規定，不僅難謂公平，而且也不利於從源頭上防範與杜絕食品安全事件的發生。況且依此規定，銷售者以次充好的做法也不在懲罰性賠償的適用範圍之列。
2.賠償標準（數額確定）方麵
如前所述，在食品安全領域確立懲罰性賠償的目的主要是為了補償消費者的實際損失，降低消費者的維權成本，提高消費者同違法行為作鬥爭的積極性；另一方麵，增加違法者的違法成本，進而對違法行為起到懲罰、威懾作用。但《食品安全法》中規定的懲罰性賠償標準即可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金能夠起到這些作用嗎？
（1）懲罰性賠償標準存在的問題
一是不能有效補償消費者損失，調動消費者維權積極性。從經濟學的觀點來看，在某些情況下，被告從其不法行為中所獲得的利益是巨大的，而其給受害人所造成的損失是難以證明的，或者即使能夠證明也並不是太多。受害人可能不願意為獲得並不是太高的賠償金而提起訴訟，甚至可能因為擔心不能舉證證明損害的存在而麵臨敗訴的危險，從而不願意提起訴訟。在此情況下，通過懲罰性賠償可以鼓勵受害人為獲得賠償金而提起訴訟，對食品安全訴訟來說尤其如此，消費者的損失一般不是太多，就是因食品安全問題遭受了損失也很難得到確切的證明。日常生活中眾多消費者均遇到過自身權益受損害情形，麵對維權消費者遇到的最大阻力是什麼？根據中國新聞網調查顯示，逾七成受調查網民認為維權成本太高，成本已經成為消費者最關注的維護自身權益的重要因素。特別是對於食品消費來說，一般食品的價格是比較低的，比如一瓶普通啤酒的價格也不過2元，十倍的話也不過20元。而消費者為了維權所付出的成本卻遠不止20元，無論是與廠商協商、向消協投訴、向工商部門舉報還是提起訴訟，消費者所支出的費用如調查費、誤工費、差旅費、住宿費、起訴費等都遠高於這些，更不用說所受到的精神上的痛苦了，而這些隻有通過懲罰性賠償才能獲得補償。新法規定的“損一罰十”就等同於“大幅提高懲罰性賠償標準”嗎？顯然，這並不為更多的人所認同。正如中消協副秘書長武高漢在接受采訪時指出的，食品和普通商品還不一樣，如果一袋奶粉隻有10塊，“損一罰十”也隻有100塊，但消費者實際的損失遠不止這些。在懲罰性賠償不能有效地補償消費者所受到損失的情況下，自然不能有效地調動消費者維權的積極性。在權利受到侵犯時，消費者會選擇何種方式維權呢?中國新聞網調查顯示，有63.817%的受調者選擇“默默忍受”，不采取任何行動。還有一種問題是，在法律明確懲罰性賠償的數額被限定為食品價金的十賠後，消費者可不可以主張超過價金十賠的懲罰性賠償呢？“黃靜”案依然讓我們心有餘悸：黃靜因向經營者提出巨額的懲罰性賠償而被經營者說成是敲詐勒索，後被檢察院逮捕，羈押達10個月之久。使我們不禁反思，如果我們哪天喝飲料喝出個蟲子之類的東西，使我們再也不願意喝飲料了，那麼至多也隻能清求十賠價金的賠償，雖然我們的損失遠不止這些。在這種情況下，市倍的賠償金不僅不會鼓勵消費者積極維權，反而打擊消費者維權積極性。因為維權成本較高，懲罰性賠償的標準又很低，使損失不能得到有效補償的情況下，可能很少有人會選擇積極維權。
二是不能有效提高違法成本，懲罰違法行為。市場經濟下，部分食品生產經營者為了追求利益最大化，不惜觸犯法律，正如馬克思所言：“有百分之五十的利潤，它鋌而走險；為了百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。”因此，製止他們最有效的方法就是提升違法成本，讓他們的違法行為得不償失。懲罰性賠償製度的確立成為提高違法者的違法成本，有效遏製違法行為的手段，但《食品安全法》中的懲罰性賠償標準能起到這些作用嗎？在現代社會，食品企業特別是大型企業都實現了規模生產，食品的價格比較低，十倍價金的懲罰性賠償金與生產不符合食品安全標準的食品所能獲得的巨大利潤相比，有時是微不足道的。若損害賠償額太小，發生侵權時，大公司往往極易將之計入公司成本，或由責任保險金來支付，侵權行為無法製止。隻有加大處罰力度，才能遏製侵權行為的繼續發生。
三是固定的賠償標準不能實現實質公平。我們知道懲罰性賠償的適用，最大的特色是體現了對違法者的懲罰，使違法者感受到違法是要付出巨大成本的，體會到法律的威懾力和遏製力。但相同的懲罰性賠償額對不同的違法者來說所起的作用是不一樣的，對通過生產不符合食品安全標準的食品可以獲得巨額利潤的生產者來說，這樣的懲罰性賠償額可能是微不足道的；但對獲利微薄的企業來說，就可能起到抑製作用。而懲罰性賠償既然是對不法行為的懲罰，就應當考慮違法者的主觀心理狀態，以體現實質公平。
（2）懲罰性賠償數額的計算應采用綜合性標準
筆者認為懲罰性賠償按照消費者購買食品的價金來計算並不妥當，雖然懲罰性賠償數額問題的關鍵不在於賠償數額越多越好，但如果名為懲罰性賠償，卻又達不到懲罰效果，就不必美其名曰懲罰性賠償了。其數額確定應當科學、合理，不宜過高，也不宜過低。數額過高便成了純粹的為懲罰而懲罰，會損害法的教育功能；數額過低則難以具有威懾作用，無法達到懲罰性賠償的遏製作用。在這麵，美國的經驗值得借鑒。美國《陪審團統一指導手冊》要求陪審團對懲罰性賠償進行裁決時應考慮如下因素：（1）懲罰性賠償金與被告行為可能引起的損害或實際發生的損害之間是否合理相關；（2）被告行為之非難程度、持續時間及被告是否知悉或者隱藏不法行為以及過去相同行為是否存在及其頻率；（3）被告不法行為的獲利可能性、應否去除該項利益以及是否應使被告承擔損害；（4）被告之財務狀況等客觀因素。懲罰性賠償製度就其本身而言，具有個案平衡的作用，唯有綜合考量上述因素，法院確立的懲罰性賠償數額方能與具體案件的實際保持一致，也才能在司法實務中更好地體現懲罰性賠償製度的價值，作出確能實現懲罰與嚇阻目的，又不至於懲罰與嚇阻過度的判付數額。但考慮到各地區經濟發展水平具有較大差異，而且如果不對懲罰性賠償數額作出限製的話，不可避免地會導致法官在裁判案件時的隨意性、盲目性與尋租受賄現象的發生。為此，我國可以借鑒美國及我國台灣地區的規定，根據各地區的經濟發展水平，分別製定一個統一的標準，設置一個懲罰性賠償的最低限額與最高限額。法官在法定額度內，通過考察經營者的主觀故意或過失程度確定最終的賠償數額。這樣，既體現了懲罰性賠償製度對經營者不同程度欺詐行為的懲罰與威懾，又能針對不同的案件情況實現該製度激勵消費者維權的功能。