第一節我國建立和完善懲罰性賠償製度的必要性與可行性
一、完善我國懲罰性損害賠償製度的必要性
（一）從實踐層麵看建立和完善懲罰性損害賠償製度的必要性
懲罰性損害賠償製度有助於規範市場秩序，建設誠信社會。由於經濟發展不平衡、新道德體係沒有建立、法治不完善等原因，當前在我國民事生活中惡意侵權的違法行為頻繁發生。如2004年春在安徽阜陽發生的“劣質奶粉侵害嬰兒案”，使上百名嬰幼兒健康或生命受到傷害。假冒偽劣產品生產者的侵權行為，完全是在暴利驅使下惡意實施，不僅直接損害消費者的合法權益，而且也構成了對合法經營者的惡意侵權，進而危及全體社會的利益和國家經濟秩序的安寧。對於這些惡意侵權，在民事審判中僅僅適用一般的損害賠償方法，既不能完全補償受害者所遭受的實際經濟損失和精神損害，更不能有效地懲罰侵權行為人，這就很難防止他們故伎重演，也很難防止其他人在有利可圖之下加以仿效。懲罰性損害賠償製度，從客觀上增加了失信行為的成本和失信行為導致的懲罰後果的確定性，大範圍的欺詐行為甚至可以導致公司乃至個人破產的後果，這種威懾作用強大的製度，必將使得信用主體在違法行為前“三思而後行”。從理論上講，大多數人在行為時都存在從眾心理，失信者通過觀察別人的信用行為的後果來指導自己的行為。當他看到失信行為帶來的後果是得不償失，那麼必將對其選擇失信的心理造成影響，最終隻能選擇守信。同時他的行為又必將對其他人的行為起到正麵的、積極的示範作用。懲罰性損害賠償製度的存在為這種主觀上連鎖的從眾行為的正確取向奠定了基礎，是我國現階段構建和諧社會的必要工具之一。
（二）從立法層麵看完善懲罰性損害賠償製度的必要性
從我國立法現狀來看，存在著民事權利救濟方式單一、民事責任功能難以充分實現的缺陷。我國現行民事責任體係，主要的救濟方式是補償性損害賠償救濟，主要功能在於對受到侵害的權益進行補償。然而在有些情況下，民事責任的功能卻難以實現。以下情況在民事生活中不難發現：受害人基於舉證責任、訴訟費用、補償性賠償的數額偏低以及提起訴訟的幾率等因素而不願或不能提起訴訟；加害人由於可能逃避訴訟或雖然訴訟，卻因為從不法行為中獲利巨大，即使支付補償性賠償，仍有剩餘收入等。此時，不要說實現預防功能，就是補償功能也不能充分實現。通過懲罰性損害賠償的設立，可以鼓勵受害人為獲得賠償金而提起訴訟，揭露不法行為並對不法行為予以遏製。一方麵可以使受害人的損失得到充分的彌補和挽救，另一方麵也遏製了侵害人以及社會上的一般人，實現民事責任的預防功能。
從現有關於懲罰性損害賠償製度的規定來看，存在著適用範圍狹窄、數額固定、用語模糊等缺陷，由此不僅造成了極大的學術爭議，也不利於對受害人合法權益的保障。而對我國現行的懲罰性損害賠償製度予以完善，不僅能夠更好地發揮該製度的功能，進一步豐富和完善我國的損害賠償責任製度，同時也有利於更好地保護受害人的合法權益。有關現行懲罰性損害賠償製度的不足，本書前文已有詳細論述，此處不贅。
二、完善我國懲罰性損害賠償製度的可行性
（一）現行法律為我國懲罰性損害賠償製度的建立和完善提供了可資借鑒的經驗如前所述，在我國現行立法中，懲罰性損害賠償製度最早規定在1993年《消費者權
益保護法》第49條，最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第8條和第9條中對該製度在商品房買賣中的適用予以了承認。《中華人民共和國合同法》第113條再次作了肯定。而《食品安全法》的十倍賠償、《侵權責任法》47條的出台，顯然表明我國立法對懲罰性賠償製度的不斷接納，並呈現出由合同法領域向侵權法領域擴張的趨勢。無論現行立法中關於懲罰性賠償製度的規定有多少可圈可點的地方，但是立法和司法實踐的經驗必將為我國建立統一的懲罰性賠償製度提供實踐性的借鑒作用。十多年來，懲罰性損害賠償製度在完善社會維權機製、解決消費權益糾紛、打擊侵害消費者權益違法行為、提高消費者依法維權意識以及促進消費維權運動蓬勃發展等方麵發揮了很大的作用。
（二）學術研究成果為完善我國懲罰性損害賠償製度的建立和完善提供了充分的理論支持
自從我國1993年在消法中規定了懲罰性損害賠償製度之後，我國民法學者一度掀起了研究該製度的熱潮。並且在製定我國民法典之際，學者建議稿無一例外地規定了懲罰性損害賠償製度。從主要的民法學者的論著論文中可以看到，學者們基本對我國建立懲罰性賠償製度沒有異議，取得了共識。唯爭議之處在於該製度的適用範圍、適用條件、賠償數額等具體設計方麵的差別。我們相信，在共同的目標之下，製度設計將會越來越完美。
（三）英美法係的懲罰性損害賠償製度為我國提供了借鑒
英美法係國家自從18世紀中期確立懲罰性損害賠償製度至今已經長達200多年的時間，就該製度在實踐中的應用積累了豐富的經驗，當然也經曆了大量的曲折。對英美法係國家的懲罰性賠償製度進行必要的研究，吸收其有益的經驗為我所用，剔除其曾經出現過的弊端，避免重犯錯誤，從而使該製度在我國結出豐碩的果實。
第二節我國現行懲罰性賠償製度的缺陷及完善的總體思路
一、我國懲罰性損害賠償製度的立法現狀及缺陷
在我國的法律規製體係中，懲罰性損害賠償製度最早規定在1993年《消費者權益保護法》第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”1999年的《合同法》第113條對此進行了重申：“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”2003年最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第8條和第9條也有所規定。該解釋規定，由於出賣人的過錯致使買受人無法取得房屋所有權的，在法定的情形之下，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。《中華人民共和國食品安全法》第96條規定：違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。《中華人民共和國侵權責任法》第47條規定：明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
對於已有法律規定的評析，本書前文已經有詳細的評論，此處不再贅述。總體上看，我國懲罰性損害賠償製度的適用具有十分嚴格的條件和適用範圍。雖然上述規定對製裁消費領域中的欺詐行為和產品責任領域中的違法行為，維護消費者利益，起到了非常重要的作用，但在筆者看來，上述立法仍存在以下缺陷：
（一）適用範圍狹窄
如前所述，我國目前的懲罰性損害賠償製度隻適用於生活消費領域經營者有欺詐行為和產品責任領域的故意侵權造成的嚴重人身傷亡的情形。包括近來的《食品安全法》和《侵權責任法》中的規定，其實也都遵循了消法49條的規定，主要的思路是在涉及人民群眾生命健康安全的商品（產品）方麵適用，這使得生活中其他大量的如故意毆打行為、惡意違約行為、惡性侵害人格權的案件等，都沒有適用懲罰性損害賠償的餘地，難以發揮懲罰性損害賠償應有的功能和作用。就是關於消費者的範圍問題，目前仍然存在較大爭議。主要爭議在於知假買假者是否屬於消費者的範圍。一種觀點認為，知假買假者購買商品的目的不是使用或者利用商品，而是以買假貨為手段賺取懲罰性賠償金所體現的財產利益，意圖是營利，因而不是消費者；另一種觀點認為，使用或者利用商品是消費，購買或者接受某種服務也是消費，知假買假者隻要是購買或者接受服務，就是消費者，就應當適用《消費者權益保護法》第49條的規定。對於消費者的範圍，應當作較寬的理解，這樣符合立法者關於製裁消費領域中的欺詐行為，維護市場經濟秩序，保護消費者合法權益的原意。其次，法律規定消費者必須是具有生活消費的目的，實踐中如何確認購買商品的目的具有很大的難度，主要是由哪一方來舉證的問題。不管怎樣，如果僅以購買數量的多寡來確認是沒有任何理論依據的。
（二）經營者的欺詐行為難以認定
按照民法中關於欺詐行為的一般原理，必須符合：（1）有欺詐行為；（2）有欺詐故意；（3）受欺詐人因欺詐而陷於錯誤認識；（4）受欺詐人基於錯誤認識而做出意思表示。按照現有的法律規定來看，認定前兩個條件由於實行舉證責任倒置的方法而比較容易。《欺詐消費者行為處罰辦法》第4條規定，如果經營者“不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施此種行為的”，即推定其具有故意。但就後兩個條件而言，由於必須受欺詐人陷於錯誤認識，而致使如“王海現象”的知假買假行為被拒之適用範圍之外，由此根本不符合消法設置此條的立法目的，難以實現遏製不法行為的法律功能。
（三）固定的賠償數額難以收到應有的法律效果，在有的時候反而會更大程度地損害消費者的利益
賠償數額上適用固定數額賠償法，即消法“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，《食品安全法》中的十倍賠償。然而，懲罰性損害賠償的目的主要在於遏製將來不法行為的再次發生，因而賠償數額應以遏製不法行為為足。由此審查固定賠償數額，若賠償數額在一倍以下已經達到遏製目的，那麼一倍的賠償將造成對經營者的不公平，造成懲罰過當，將影響經營者的合法經營的積極性；若一倍的賠償數額不能達到遏製目的，例如經營者在欺詐行為中獲得的超過一倍的所得，那麼經營者仍然有所收獲，此時固定的賠償成了不法行為人獲得非法收入的合法外衣，經營者不惜敗訴的風險而甘願受罰，這與立法目的大相徑庭。並且就消費者的損害補償而言，固定的賠償數額也經常有難以彌補損害之虞。同時，由於法律規定了固定的賠償數額，那麼經營者極有可能增加產品的價格而將這一敗訴賠償的風險計算到產品成本之中，因此由消費者自身承擔賠償。如此，反而是消費者自己承擔了賠償，法條的目的將蕩然無存。
二、建立和完善我國懲罰性損害賠償製度的總體思路
（一）立法定位：懲罰性損害賠償製度僅具有補充性
傳統損害賠償製度實行補償性原則，即賠償數額與實際損害相等，既不能多也不能少。但是由於單一的補償性賠償難以實現完全的補償以及難以實現懲罰性損害賠償製度的一些功能，所以要輔之以懲罰性損害賠償製度，從而更好地實現私法救濟的功能，平衡當事人的權利義務關係。但是，由於民法的私法性、民事主體的平等性以及民法促進經濟發展的功能，而應該對超過補償性賠償數額的懲罰性損害賠償製度加以嚴格的限製。由此，懲罰性損害賠償製度的設置隻能居於補償性損害賠償製度的補充地位，並且在成立補償性損害賠償的時候才有適用的可能性。或者說，補償性損害賠償仍然是民事賠償製度的主要原則，隻有在例外的法定的情況之下，才可以適用懲罰性損害賠償。
（二）指導思想：既要鼓勵又要限製，綜合平衡中發揮製度功能
所謂鼓勵，就是在認識到懲罰性損害賠償製度的價值和功能之後，在我國的民事立法中大膽規定之，不要因噎廢食，有些理論問題沒有澄清可以在不斷的實踐之中進行繼續研究。所謂限製，就是要對懲罰性損害賠償製度的引進上非常謹慎，不能不加限製地全盤端來，而要結合我國實際，具體規製。就初期階段而言，隻能是在法律有明文規定時才可以適用。所謂綜合平衡中發揮製度功能，就是說要在充分發揮補償性賠償的功能的基礎上發揮懲罰性損害賠償的製度功能，使二者有機地結合起來，形成完整的私法救濟體係，而不是單純地考慮懲罰性損害賠償如何完美，而忽略了與補償性賠償的結合問題。
在規定該製度的時候，要考慮其最終目的是實現私法遏製功能，充分補償受害人損失，形成良好私法秩序。一方麵，要達到遏製違法行為人再次從事不法行為，起到特殊遏製的目的；另一方麵，要達到遏製其他潛在違法行為人從事類似行為，達到一般遏製的目的。通過懲罰性損害賠償的實施，彌補補償性損害賠償間或難以彌補受害人損失的缺陷。由此，最終形成有條不紊的良好的私法秩序，促進經濟的發展。
同時，懲罰性損害賠償自從其誕生的那一天起，就沒有一天不存在著爭議。即使在英美法係爭論也一直存在。並且，在最近時代，美國還掀起了民事責任改革的熱潮。那麼，我國在引進時就應該非常謹慎。一方麵要承認懲罰性損害賠償製度確實有其自身的許多優點，不能因為在其他國家有爭議，甚至出現過錯誤而全盤否定之。正確的做法是既要大膽引進，發揮其應有的功能和作用，又要對其加以必要的限製，防止該製度的濫用，造成新的更大的不公平。
第三節懲罰性賠償製度的適用條件與適用範圍
一、適用條件
由前述總體思路可知，懲罰性損害賠償製度是為了彌補補償性損害賠償製度的不足而設置的一種製度，因此，要對其加以必要的限製。限製的主要表現是其適用條件的嚴格。與一般的補償性賠償比較，適用懲罰性損害賠償應具備以下條件：
（一）必須符合一般的補償性損害賠償的構成要件
一般的損害賠償責任的成立是適用懲罰性損害賠償的前提條件。隻有當一般賠償難以實現懲罰或遏製功能並符合其他特別構成要件時，才有可能適用懲罰性損害賠償。否則，如果一種違法行為尚不足以構成一般的補償性賠償，那麼，絕無適用懲罰性損害賠償的餘地。懲罰性損害賠償製度的補充性質由此體現。就此而言，懲罰性損害賠償責任的成立仍需具備違法行為（或違約行為）、損害事實、因果關係、過錯幾個構成要件，隻不過在過錯和因果關係的判斷上更為嚴格。
（二）特別要件之一：行為人存在故意或重大過失