索賠與違約責任的區別①索賠事件的發生,不一定在合同文件中有約定;而工程合同的違約責任,則必然是合同的。
②索賠事件的發生,可以是一定行為造成包括作為和不作為,也可以是不可抗力事件所引起的;而追究違約責任,必須要有合同不能履行或不能完全履行的違約事實的存在,發生不可抗力可以免除追究當事人的違約責任。
③索賠事件的發生,可以是合同當事人一方弓起,也可以是任何第三人行為引起;而違反合同則是由於當事人一方或雙方的過錯造成的。
④一定要有造成損失的結果才能提出索賠,索賠具有補償性;而合同違約不一定要造成損失結果,因為違約具有懲罰性。
⑤索賠的損失結果與被索賠人的行為不一定存在法律上的因果關係,如因業主發包人指定分包人原因造成承包人損失的,承包人可以向業主索賠等;而違反合同的行為與違約事實之間存在因果關係。
索賠的起因引起工程索賠的原因很多、很複雜,主要有以下方麵:工程項目的特殊性。現代工程規模大、技術性強、投資額大、工期長、材料設備價格變化快。工程項目的差異性大、綜合性強、風險大,使得工程項目在實施過程中存在許多不確定變化因素,而合同則必須在工程開工前簽訂,不可能對工程項目所有的問題都能作出合理的預見和規定,而且發包人在工程實施過程中還會有許多新的決策,這一切使得合同變更比較頻繁,而合同變更必然會導致項目工期和成本的變化。
工程項目內外部環境的複雜性和多變性。工程項目的技術環境、經濟環境、社會環境、法律環境的變化,諸如地質條件變化、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策法規的變化等會在工程實施過程中經常發生,使得工程的實際情況與計劃實施過程不一致,這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化。
參與工程建設主體的多元性。由於工程參與單位多,一個工程項目往往會有發包人、總承包人、工程師、分包人、指定分包人、材料設備供應人等眾多參加單位,各方麵的技術、經濟關係錯綜複雜,相互聯係又相互影響,隻要一方失誤,不僅會使自己遭受損失,而且會影響其他合作者,造成他人損失,從而導致索賠和爭執。
“工程合同的複雜性及易出錯性。工程合同文件多且複雜,經常會出現措詞不當、缺陷、圖紙錯誤,以及合同文件前後自相矛盾或者可作不同解釋等問題,容易造成合同雙方對合同文件理解不一致,從而出現索賠。
投標的競爭性。現代土木工程市場競爭激烈,承包人的利潤水平逐步降低,在競標時,大部分靠低標價甚至保本價中標,回旋餘地較小。特別是在招標投標過程中,每個合同專用文件內的具體條款,一般是由發包人自己或委托工程師、谘詢單位編寫後列入招標文件,編製過程中承包人沒有發言權,雖然承包人在投標書的致函內及與發包人進行談判過程中可以要求修改某些對其風險較大的條款的內容,但不能要求修改的條款數目過多,否則就構成對招標文件有實質性的背離而被發包人拒絕,因而工程合同在實踐中發包人與承包人往往風險分擔不公,把主要風險轉嫁於承包人一方,稍遇條件變化,承包人即處於虧損的邊緣,這必然迫使他尋找一切可能的索賠機會來減輕自己承擔的風險。因此索賠實質上是工程實施階段承包人和發包人之間在承擔工程風險比例上的合理再分配,這也是目前國內外土木工程市場上索賠在數量、款額上呈增長趨勢的一個重要原因。
以上這些問題會隨著工程的逐步開展而不斷暴露出來,使工程項目必然受到影響,導致工程項目成本和工期的變化,這就是索賠形成的根源。因此,索賠的發生,不僅是一個索賠意識或合同觀念的問題,從本質上講,索賠也是一種客觀存在。
索賠管理的特點和原則要健康地開展索賠工作,必須全麵認識索賠,完整理解索賠,端正索賠動機,才能正確對待索賠,規範索賠行為,合理地處理索賠事件。因此發包人、工程師和承包人應對索賠工作的特點有個全麵認識和理解。
索賠工作貫穿工程項目始終合同當事人要做好索賠工作,必須從簽訂合同起,直至履行合同的全過程中,要認真注意采取預防保護措施,建立健全索賠業務的各項管理製度。
在工程項目的招標、投標和合同簽訂階段,作為承包人應仔細研究工程所在國的法律、法規及合同條件,特別是關於合同範圍、義務、付款、工程變更、違約及罰款、特殊風險、索賠時限和爭議解決等條款,必須在合同中明確規定當事人各方的權利和義務,以便為將來可能的索賠提供合法的依據和基礎。在合同執行階段,合同當事人應密切注視對方的合同履行情況,不斷地尋求索賠機會;同時自身應嚴格履行合同義務,防止被對方索賠。
一些缺乏工程承包經驗的承包人,由於對索賠工作的重要性認識不夠,往往在工程開始時並不重視,等到發現不能獲得應當得到的償付時才匆忙研究合同中的索賠條款,彙集所需要的數據和論證材料,但已經陷入被動局麵,有的經過曠日持久的爭執、交涉乃至訴諸法律程序,仍難以索回應得的補償或損失,影響了自身的經濟效益。
索賠是工程技術和法律相融的綜合學問和藝術索賠問題涉及的層麵相當廣泛,既要求索賠人員具備豐富的工程技術知識與實際施工經驗,使得索賠問題的提出具有科學性和合理性,符合工程實際情況,又要求索賠人員通曉法律與合同知識,使得提出的索賠具有法律依據和事實證據,並且還要求在索賠文件的準備、編製和談判等方麵具有一定的藝術性,使索賠的最終解決表現出一定程度的伸縮性和靈活性。這就對索賠人員的素質提出了很高的要求,他們的個人品格和才能對索賠成功的影響很大。索賠人員應當是頭腦冷靜、思維敏捷、處事公正、性格剛毅且有耐;並具有以上多種才能的綜合人才。
影響索賠成功的相關因素索賠能否獲得成功,除了上述方麵的條件以外,還與企業的項目管理基礎工作密切相關,主要有以下4個方麵:①合同管理。合同管理與索賠工作密不可分,有的學者認為索賠就是合同管理的一部分。從索賠角度看,合同管理可分為合同分析和合同日常管理兩部分。合同分析的主要目的是為索賠提供法律依據。合同日常管理則是收集、整理施工中發生事件的一切記錄,包括圖紙、訂貨單、會談紀要、來往信件、變更指令、氣象圖表、工程照片等,並加以科學歸檔和管理,形成一個能清晰描述和反映整個工程全過程的數據庫,其目的是為索賠及時提供全麵、正確、合法有效的各種證據。
②進度管理。工程進度管理不僅可以指導整個施工的進程和次序,而且可以通過計劃工期與實際進度的比較、研究和分析,找出影響工期的各種因素,分清各方責任,及時地向對方提出延長工期及相關費用的索賠,並為工期索賠值的計算提供依據和各種基礎數據。