交易行為及其業務機構(2 / 3)

效率的計量單位是工時。可是,在買賣的交易裏,計量的單位是元。它量度支出對收入的比率。支出是所有權的讓與。收入是所有權的取得。那末,元是買賣的交易裏相對稀少性的計量標準,工時是管理的交易裏相對效率的計量標準。習慣法上有許多事例規定了這種管理的交易中的權利與義務,和買賣的交易有所區別。這些權利與義務可以籠統地用一個比較一般的慣例來說,例如一個店主有權利控製那些進入他店裏的人們的行為,不管是作為顧客、參觀者、非法侵入者或是雇員。因此,就雇員來說,管理的交易由上級和下級組成,雙方遵守命令和服從的法則,這種法則係用習慣法的方法,從判斷管理的交易中發生的爭執而造成新的法律。由於科學管理的研究,管理的交易近年來受到了重視。它和買賣的交易一樣,含有一定成分的談判,雖然在法律上是完全以上級的意誌為根據。這種談判成分的產生主要是由於現代勞動的自由,工人可以自由離開,不必說出理由。在這樣的製度下,管理的交易裏當然不免要出現一些像是買賣的情況。可是,它不是買賣性的——而是管理性的,盡管它在那隨同發生的買賣的交易中是很重要的一麵。有一個大公司的一位傑出的經理象征地說:“我們從來不下命令;我們把主張賣給那些必須執行這個主張的人。”丹尼遜·亨利先生根據他自己的管理經驗,對現代的管理的交易作了最仔細的分析,題名《管理的工作分析》。他自己的總結提綱對於科學管理的最近發展提供了一個適當的概念,符合於管理的交易的意義。

(3)限額的交易——最後,限額的交易跟買賣的交易和管理的交易不同,因為限額的交易是有權力的那幾個參加者之間達成協議的談判,這幾個人有權力把聯合企業的利益和負擔分派給企業的各個成員。一種相近的例子是合夥組織關於分派一項合營事業未來的負擔和利益的事件。比較明顯一些的,是一個公司的理事會編造下年度公司預算的活動。頗為相似而且比較特殊的,是立法機關的委員分攤捐稅或者同意一種保護稅則的活動——在美國叫做“互助合作”。所謂“集體談判”或者“貿易協議”,是一個雇主聯合會和一個職工聯合會之間、或者任何買戶聯合會和一個賣戶聯合會之間的一種限額的交易。專政以及一切像卡特爾那種控製產量的聯合組織,是一係列限額的交易。經濟糾紛中的司法判決,是把一定數量的國民財富或者等值的購買力,強製地從一個人手裏拿過來,分配給另一個人。就這些情況來說,沒有買賣,因為那就是賄賂,又沒有管理,因為管理性的工作留給下級執行人員辦理。這裏隻是有時候叫做“政策的體現”、有時候叫做“公道”的那種東西,可是這種東西,具體地變成經濟的數量時,就是財富或購買力的限額配給,不是由人們認為平等的當事人自己決定,而是決定於一個在法律上地位比他們高的權威。

我們可以區別兩種限額,產量限額和價格限額。規定分派給各參加者的數量而不規定價格,是產量限額;可是規定價格而讓買的人或賣的人憑自己的意思決定數量,是價格限額。蘇俄以及許多卡特爾規定產量限額,可是蘇俄在它的許多“國營托辣斯”裏,像郵局之類,也規定價格,而把數量留給個人去決定。廣大的征稅領域是一種價格限額,把公共事業例如教育或公路的費用加在納稅人的身上,不讓納稅人作任何討價還價,也不管他從這種公共事業中得到什麼個人的利益。這三種活動單位包羅了經濟學裏的一切活動。買賣的交易,通過法律上平等的人們自願的同意,轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易,由法律上的上級指定,分派財富創造的負擔和利益。既然這些交易是地位平等的人們之間或者上級和下級之間的社會活動的單位,它們的性質是倫理的,也是法律的和經濟的。

(4)製度——這三種類型的交易合在一起成為經濟研究上的一個較大的單位,根據英美的慣例,這叫做“運行中的機構。”這種運行中的機構,有業務規則使得它們運轉不停;這種組織,從家庭、公司、工會、同業協會、直到國家本身,我們稱為“製度”。消極的不活動的概念是一種“團體”;積極的活動的概念是一個“運行中的機構”。要給所謂“製度經濟學”規定一個範圍,頗有困難,因為“製度”這個名詞的意義不確定。有時候一個製度似乎可以比做一座建築物,一種法律和規章的結構,正像房屋裏的居住人那樣,個人在這結構裏麵活動,有時候它似乎意味著居住人本身的“行為”。有時候凡是古典或者快樂主義經濟學以外的、或是對它們批評的東西,都被認為是製度的。有時候凡是“動的”不是“靜的”東西、或是講“程序”不講商品、或是講活動不講感覺、講管理不講平衡、講控製不講放任的東西,似乎就是製度經濟學。所有這些意思,沒有疑問,都包含在製度經濟學裏麵,可是可以說它們是一些比喻或形容,而經濟行為的科學卻需要分析到原則——就是因、果或目的的相同點——並且把許多原則合成一個統一的體係。再說,製度經濟學不能把它自己和先進的古典派及心理學派經濟學家分割開來。然而,它應該把共產主義、無政府主義、工團主義、法西斯主義、合作主義,和工會主義經濟學家們的同樣重要的發現,一起包羅進去。沒有疑問,正是這種想要用羅列的方式包括這一切互不相關的努力,使製度經濟學這個名稱被人們認為具有一種五花八門、莫名其妙、然而僅僅是敘述的性質,類似那種早已使得早期的不成熟的曆史學派不能在經濟學裏立足的情況。如果我們要找出一種普遍的原則,適用於一切所謂屬於製度的行為,我們可以把製度解釋為“集體行動控製個體行動。”集體行動的種類和範圍甚廣,從無組織的習俗到那許多有組織的所謂“運行中的機構”,例如家庭、公司、控股公司、同業協會、工會、聯邦準備銀行、“聯合事業的集團”以及國家。大家所共有的原則或多或少是個體行動受集體行動的控製。這種對一個人的行為的控製,其目的和結果總是對其他的個人有益。如果問題是執行一項契約,債務完全等於為了另一方的利益而造成的債權。債務是一種可以集體地強迫履行的義務,而債權是一種等值的權利,由於造成那義務而造成的。結果所產生的社會關係是一種“經濟的狀態”,由指導雙方經濟行為的預期所構成。

在債務和義務的一麵,是對集體行動“服從”的狀態,在債權和權利的一麵,是一種由於對上述服從的預期而產生的安全的狀態。這叫做“無形體的”財產。或者,集體控製采取一種禁例的方式,禁止某些行為,例如幹涉、侵害以及侵入房屋,這種禁例給那個因此可以免於受害的人造成一種經濟上的“自由”狀態。可是一個人的自由可以給另一個有相互關係的人帶來未來的利益或損失,這樣造成的經濟狀態是“暴露於對方的自由”。雇主暴露於雇員有工作或離去的自由,雇員暴露於雇主有雇用或解雇的自由。這種“暴露—自由”的關係,人們正逐漸地辯別清楚,作為“無形的”財產,像企業的商譽、營業的特許權、專利品商標等等那樣的東西,種類很多。為個人決定這些彼此有關的和交互的經濟關係的業務規則,可以由一個公司、一個卡特爾、一家控股公司、一個合作事業協會、一個工會、一個雇主聯合會、一個同業協會、兩個協會的聯合貿易協定、一個交易所或者貿易委員會、一個政黨、或是國家本身(在美國製度裏是通過最高法院)規定和實行。實際上,私人商業組織的這些經濟的集體行為有時候比政治組織——國家——的集體行動更有力量。用倫理和法律的說法來說(下文再加以發揮),一切集體的行為建立權利、義務、沒有權利和沒有義務的社會關係。用個人行為的說法來說,集體行為所要求的是個人的實行、避免和克製。

從結果造成的個人的經濟狀態來說,集體行動所產生的是“安全”、“服從”、“自由”和“暴露”。從因、果和目的來說,貫串著一切經濟行為的共同原則,作為一種限製的和補充的互相依存關係的,是“稀少性”、“效率”、“未來性”、集體行動的“業務規則”和“統治權”。從業務規則對個人行動的作用來說,集體行動表現在那些助動詞上,所謂個人能、不能、必須這樣、必須不這樣、可以、或者不可以做。他“能”或者“不能”,因為集體行動會或者不會幫助他。他“必須這樣”或者“必須不這樣”,因為集體行動會強其他。他“可以”,因為集體行動會準許他並且保護他。他“不可以”,因為集體行動會阻止他。正是因為這些行為上的助動詞,所以“業務規則”這個熟悉的名詞適合於表示一切集體行動所共有的那種因、果、或目的的普遍原則。業務規則在一種製度的曆史上是不斷改變的,包括國家和一切私人組織在內,對不同的製度,業務規則不同。它們有時候叫做行為的準則。

亞當·斯密把它們叫做課稅的原則,最高法院把它們叫做合理的標準,或是合法程序。可是,不管它們有什麼不同以及用什麼不同的名義,卻有這一點相同:它們指出個人能或不能做、必須這樣或必須不這樣做、可以或不可以做的事,由集體行動使其實現。這些集體製裁的分析提供了那種經濟學、法學和倫理學的相互關係,這是製度經濟學的必要條件。休謨發現在稀少性的原則和由此產生的利益衝突裏發現了這些社會科學的統一。亞當·斯密把經濟學孤立起來,假定了神的恩賜、世間的豐裕和由此產生的利益協調。製度經濟學溯源於休謨。我們得到休謨的啟發,又看到現代產生了“商業倫理”這種名詞,因而體會到倫理學所研究的是行為的準則,這些準則起因於利益衝突而由集體意見的道德製裁使其必須實行。經濟學研究同樣的行為的準則,由關於經濟利益或損失的集體製裁使其必須實行。法學研究同樣的準則,由有組織的暴力的製裁加以執行。

製度經濟學不斷地在研究這三種製裁的相對的優點。從集體行動通過各種不同製裁控製個體行動這種普遍的原理,產生了權利、義務、無權利、無義務這些法律上的關係,以及種種經濟上的關係——不僅是“安全”、“服從”、“自由”和“暴露”,而且有“資產和負債”的關係。實際上,製度經濟學的資料和研究方法,一大部分是從公司財政學中得來,那裏麵有容易變化的資產和負債,而不是來自個人的欲望和勞動、痛苦和快樂、財富和幸福、或者效用和反效用這些說法。製度經濟學所研究的是“業務機構的資產和負債”,不同於亞當·斯密的“國家的財富”。在國家與國家之間,那是國際收支差額中的“貸方”和“借方”。集體行動在無組織的習俗形式中比在有組織的團體中還要更普遍一些。而且,甚至一個運行中的機構也是一種習俗。習俗還沒有讓位給自由契約和競爭,像梅恩爵士所講的那樣。習俗隻隨著經濟情況的變化而變化,它們在今天可能還是非常命令性的,連一個獨裁者也沒法推翻它們。一個商人不肯或不能運用現代信用製度的習慣,不肯接受或開發有償付能力的銀行的支票,就完全不能靠做現金交易繼續營業,雖然支票不過是私人安排的辦法,並不是法幣。這些工具是習慣的貨幣,而不是法幣,在它們背後有著強有力的、利潤、損失和競爭的製裁,使人們不得不服從。其他具有命令性的風俗習慣也可以提一下,例如七點鍾上工和六點鍾下工,或是習慣的生活標準。

可是,這種習慣的標準經常在變化:它們缺乏精確性,因而引起有關利益衝突的爭執。如果這種爭執發生,就由一個有組織的團體的負責人員分析研究,把習俗弄得非常精確,加上一種有組織的法律的或經濟的認可;這種團體,可能是信用協會、公司的經理、證券交易所、貿易委員會、商事或勞動仲裁人、或者最後是法庭,直到美國最高法院為止。這是用“以判決糾紛來製造法律”的習慣法方法實行的。那些判決,由於成為前例,暫時成為那特殊的有組織的團體的“業務規則”。英美法學中曆史上有名的“習慣法”隻是一個特殊的例子,代表那一切現存團體共同適用的一般原則,就是通過判決利益衝突來製造新法律,這樣使習俗或倫理的那種未經組織的“業務規則”取得較大程度的精確性和有組織的強製力。習慣法的方法在一切集體行動中是普遍的,可是英美法律家的那種專門的“習慣法”是一大堆遠溯封建時代的判例。

總而言之,習慣法的方法,或者行動的方法,本身就是一種習俗,具有變化的可能性,和其他的習俗一樣。它是一切現行機構的集體行動在發生矛盾時對個體行動發生影響的方法。它和成文法不同,因為是在判斷糾紛時法官造成的法律。集體行動不僅是對個體行動的控製——它通過控製的行為,正如那些助動詞所表示的,是一種對個體行動的解放,使其免受強迫、威脅、歧視、或者不公平的競爭,由於對其他個體加以抑製。而且集體行動還不僅是對個體行動的抑製和解放——它是個體的意誌的擴張,擴張到遠近超過他靠自己的微弱的行為所能做到的範圍。一個大公司的首腦發出命令,在天涯海角執行他的意誌。既然某些人得到的解放和擴張是由於為了他們的利益而對其他的人作了抑製,同時製度的簡單扼要的定義是集體行動控製個體行動,那末由此推論出來的定義就是:集體行動抑製、解放和擴張個體行動。這種個體行動真正是“交互影響的行動”——就是,個體之間的行動——同時也是個體的行為。

正是這種從商品、個人和交換轉移到交易關係和集體行動的業務規則,標誌著經濟思想從古典學派和快樂主義學派轉變到製度學派。這種轉移是經濟研究的根本單位的改變,從商品和個人改變到個人之間的交易。如果有人認為個人畢竟是重要的,那末我們在討論的那種個人是已經“製度化的頭腦。”個人是從嬰兒開始的。他們學習種種風俗習慣,學習語言,學習和其他的個人合作,學習為共同的目標而工作,學習通過談判來消除利益衝突,學習服從許多機構的業務規則,在這些機構裏他們是成員。他們彼此見麵,不是作為生理學上的身體由各種腺體維持著它的活動,也不是作為“欲望的血球”受痛苦和快樂的激動,好像物理性的和動物性的力一樣,而是或多或少地已經受了習慣的訓練,在習俗的壓力下,準備參加人類集體意誌所造成的那種極端不自然的交易關係。在物理學、生物學、主觀心理學、或是德國的形態心理學裏他們不出現,可是他們出現於人類在謀取生活中發生衝突和依存關係並且需要秩序的地方。他們這些參加活動者不是個人,而是一個現行機構的公民。他們不是自然的力,而是人性的力。他們不是快樂主義經濟學家所講的那種機械的千篇一律的欲望的化身,而是變化多端的人格。他們不是自然狀態中孤立的個人,而是各種交易的經常參加者;是一種機構的成員,在這個機構裏他們來來去去;是一種製度裏的公民,這種製度在他們以前已經存在,在他們以後還會存在。

(5)資產對財富——經濟、法律和倫理三方麵,我們要加以區別,然後使它們在一個“運行中的機構”的概念裏發生相互關係;這三方麵的關鍵在於“財產”和“自由”的經濟意義。我們認為財產的經濟的意義就是“資產”,而資產的法律的意義就是“財產”。古典經濟學家隱蔽了“財富”和“資產”的區別,他們把財富解釋為物資和所有權。那所有權不是財富——而是資產。“財產”這個名詞沒法解釋,除非先解釋個人和社會在有關所謂財產這個對象方麵可以做也可以不做或是必須做或必須不做的一切活動。這些活動就是那三種類型的交易。在一切交易的談判中所以要提出所有權要求的唯一原因,是預期的稀少性。休謨首先指出財產和稀少性的這種同一性。甚至無線電波長,因為有預期的稀少性,現在也被變成了財產,由限額的交易規定了誰可以使用這些波長,使用多少,以及在什麼時間使用。可是稀少性也是經濟學裏的一個基本的概念。李嘉圖的勞動價值論和門格爾的效用遞減價值論都是“稀少性”的人格化,分別用人們在處理自然的有限物質資源時所需要的勞動和獲得的滿足來表達。我們用“稀少性”這個名詞替代供給和需求。後者是商人所用的名稱,代表他們自己所不能控製的無數的不同的勢力,他們籠統地稱為“供給和需求”,不求甚解。可是我們不得不分析隱藏在供求背後的種種勢力和化身,因此我們給它們“稀少性”這個較明確的名稱,可以應用在許許多多的地方。那末,如果稀少性的原則是法律、經濟和倫理關係上的根本原則,“財產”這個名詞就有雙重的意義:經濟上的稀少性的意義,經濟學家稱為“經濟的數量”,法律家稱為“實體”或者“財產—物體”;以及法律上或倫理上的“財產權”的意義,這是法律家的“財產”的意以。然而這後一種意義,我們解釋為社會在有關已經稀少或者預期稀少的事物的交易中,一定要個人實行的業務規則。稀少性的這種經濟上的意義,和預測結合起來,就用“資產”和“負債”這種名詞來表示;另一方麵,財產的法律上和倫理上的意義就是權利、義務、權力、責任等等,像第97頁上那個公式裏所列出的那樣。這種專門名詞的研究,根據稀少性在經濟、法律和倫理方麵的關係,它的用處可以從美國最高法院對聯邦憲法中所用的財產和自由這些名詞所作的擴大的意義中看出。這個憲法,包括“第五條修正”(1791年)和南北戰爭修正(特別是第十四條,1868年)在內,有三項規定控製著所有的立法和行政當局,不管是州級的或者聯邦中央的,實際上是這樣:(i)私有財產,不給予公道的報酬,不得收歸公用。(ii)各州不得製定任何損害契約義務的法律。(iii)不經合法程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產。根據以上這幾個名詞——例如憲法中所用的財產、自由、人和合法程序——的意義的擴充,現在有三種財產的意義(在權利的意義上)需要加以區別。這些意義的每一種都是經濟的、法律的和倫理的。“人”這個字變成也可以指一個擁有資產的法人,也可以指一個已經成為公民的從前的奴隸。財產,根據屠宰場案件裏的判決,指“有形體的”財產,如土地、機器、奴隸;“自由”指從前的奴隸的當時新的“有形體的”自由。

財產又有“無形體的”財產的意義,債務的責任和流通性。還有財產的第三種意義,在屠宰場案件中沒有得到多數的承認,可是現在人們稱為“無形的”財產,有別於“無形體的”;雖然它最初起因於三百年前的商譽案件,後來又因最高法院引用憲法第五條和第十四條修正,作出判決,禁止立法機構削減企業買賣所取的價格。用立法的規定來削減價格現在是一種“奪取”財產的行為,和實際奪取有形體的財產完全一樣;雖然它僅僅奪取財產的價值。自從1890年以來,隻有在美國是高法院核準,認為符合“合法程序”的現行的但是可以變化的意義的範圍內,才可以這樣做。因此,財產的這三種美國意義,作為一種經濟的資產,起源於英美法院往往采取他們認為良好能行的私人之間的慣例,由國家統治權予以實際的認可。

在封建的和農業的時代,財產主要是有形體的。在重商主義時期(在英國是十七世紀),財產成為可以轉讓的債務那種無形體的財產。在資本主義階段最近的這四十年中,財產又成為賣者或買者可以自己規定價格的自由那種無形的財產。這些從解釋憲法出發的財產和自由的意義,由最高法院在1872年至1897年這許多年來一係列的判決中加以革命;革命的內容在於擴大財產和自由的意義,從有形的商品和人的身體到買賣的交易以及個人和法人的資產。其實,所有這些意義從封建時代就已經存在,不過名稱不同和經濟條件不同而已。“無形體的世襲財產”,例如征收通行稅或勞役的特權,和無形的財產相類似。分封采邑是授予對土地出產物的權利。有形體的財產不是絕對的,而是受這些無形財產的限製,最後決定於從實際耕種土地的佃戶的產物或勞役中得來的地租。這一切從最早的時代在法律裏就有,不過美國的法庭後來按照資本主義的新時代,加以選擇,給予不同的名稱。

(6)自由和暴露——財產的經濟的同義名詞作為資產和負債在意義上的這些變化,使得人們有必要對法學上所謂“權利”這個名詞的意義,作比較深入的分析。這種分析由耶魯法學院的霍費耳德教授於1913年作了重要的推進,又由該院的法律教研組在發揮霍費耳德的分析中使它提高一步。用他們的分析作為基礎,我們構成下麵這個圖解式,說明集體的、經濟的和社會的關係,根據最高法院的裁判,並且以這些關係適用於有關經濟數量的三種交易的範圍為限。“社會關係”是從霍費耳德的“法律關係”推論出來的,可是加以擴大,包括經濟的和道德的關係,以及國家——霍費耳德所謂政治的或法律的關係。“經濟狀態”是互有關係的經濟的資產和負債;“業務規則”是被集體行動所控製、解放和擴張的個人行動。在考察這個圖解時,首先需要辯別“誘因”和“製裁”。誘因是個人互相提供的誘因——買賣的交易中的勸誘或強迫,管理的交易中的命令和服從,或是限額的交易中的懇求和辯論。製裁是機構對個人所運用的集體誘導,這種機構,由於控製、解放以及實施個人的勸誘、壓迫、命令、服從、辯論和懇求,控製、解放和擴張他們的個人行動。這些製裁可以分別為道德的、經濟的和法律的製裁,依據那行使控製的是哪一種機構來決定。法律的製裁是暴力,或者可能施用的暴力,那有關的機構是“國家”。其他製裁是“法律以外的”。道德的或倫理的製裁僅僅是一種意見,由一些機構,例如教會、社會俱樂部和像商人組織的許多“同業協會”那種倫理性的協會,加以貫徹;他們這些人作成一種“道德規範”,這種規範的實行完全靠會員們集體的意見,如果沒有經濟的或法律的賞罰予以支持。經濟製裁由工會、企業公司、卡特爾這種組織實行,通過利潤或損失、就業或失業、或是其他經濟得失的製裁,可是不用暴力。

無義務:等於霍費耳德的“特免”。這幾種製裁通常總有一部分相同,可是我們用一般的分析方法,在這裏拿每一種的有特殊代表性的極端的例子來講。我們然後再把它們在實際發生的某些糾紛裏聯合起來,根據它們在這些糾紛中所占的相對重要性。這些道德的和經濟的機構往往也有他們的“法庭”,決定一些特殊的爭執,用“異端的審問”、“商事仲裁”或“勞動仲裁”這一類的名義,做著類似司法法庭的工作,可是沒有正式司法機關那種具體的、強行使用暴力的製裁。總之,那圖解的公式適用於一切控製、解放或擴張個人行動的集體活動,不管它是以道德的、經濟的、或是政治的機構的形式出現。然而,正是從這種集體對個人行動的控製、解放或擴張的一般公式中,習慣法法庭在需要運用國家的暴力來判斷某些用道德或經濟的製裁不能解決的糾紛時,推究出他們那些慣用的假定。由於以上所講的這些以及其他的原因,法律、道德和經濟的相互關係的公式並不意味著法律上的關係和道德上的或者經濟上的關係是同一的。它隻意味著同樣的法律上的關係適用於一切經濟事件,不管那些特殊糾紛中的債務大小如何,自由和暴露的程度如何,以及道德,經濟或法律製裁的相對重要性怎樣。因此,它並不意味著個人或者道德的或經濟的機構的實際行為完全符合司法機關在判決中所定下的任何嚴格的規則或“標準”。那公式所表現的隻是一件特殊糾紛中正確的相互關係,在這件糾紛中法官或是仲裁人實際決定了當事人應該或不應該怎樣。在這些發生糾紛的事件以外,還有千千萬萬的交易,從來不弄到法庭或仲裁人的麵前來,它們的情況是各種各樣的。

那公式隻是一種概括的公式,一種理智的創作,可以在有關道德、法律和經濟關係的分析程序中幫助理智。然而,若是當事人果真到法庭或仲裁人麵前來爭論,那公式卻也包括一切可能的法律、經濟或社會關係,這些關係可以用來對問題作出一個判斷,這些關係存在於那千千萬萬的交易或慣例中,法官或仲裁人據以得出他們的理論。這是因為還有一種沒有組織的和不明確的集體行動我們叫它“習俗”,那同樣的公式對它也適用,並且所有的法庭都從它那裏得來它們慣用的假定,用習慣法的方法把各種關係弄得比較明確和肯定。習俗在強製力和不明確這兩點上彼此差別的程度很大,有的僅僅是常常改變的實際慣例,沒有一定的拘束力,有的卻是命令性的習俗。銀行支票的使用在法律上不是命令性的,可是一個商人如果拒絕開出和接受有償付能力的銀行的流通票據,就無法繼續營業。

由於最有力的一種製裁——有關損益的經濟製裁——習俗已經成為命令性的,盡管沒有明確的規定。可是也許沒有一種有組織的法庭來執行它,使得它明確而肯定。命令性的習俗,不管是沒有組織的或是有組織的作為現行機構,明確地或者不明確地指示個人必須做和必須不做什麼,能不能以及可以不可以做什麼。我們考察集體(不管這個集體是一種現行機構或是習俗)對個人行動的控製、解放和擴張,可以得到一種普遍的原則,或是因、果或目的的相同點,這種原則我們叫它“業務規則”。這種“業務規則”,在美國法庭的判決中被總結起來叫做“合法程序”,或者“合理的法則”。

它們不是一種預定的和永久的、或者神命的東西,像洛克和法學的自然權利派所假設的那樣,而隻是可變的規則,有時候叫做“標準”;因為時刻變化的經濟和社會情況,法庭或者仲裁人暫時采納這些標準,據以對訴訟當事人發出命令。根據霍費耳德派法律的分析和術語來研究,我們可以區別這些命令的四種不同的意誌的狀態,每一種狀態給對方當事人產生一種集體的能力或者無能力。如果法庭或者仲裁人命令被告履行一種服務、償付一項債務、或是不得擾害原告,那末“必須”或“必須不”這些助動詞的對象是被告。連帶地,這意味著那原告有了“權力”或“能力”可以請集體行動幫助他使被告遵照他的意誌行事,因為被告“必須”或“必須不”這樣做。這種權力,從意誌的意義來說,是由助動詞“能”表現的。另一方麵,如果法庭拒絕強迫被告采取行動或不采取行動,那原告就“不能”請集體行動來行使他的意誌。用專門名詞來說,這是一種“無能力”。連帶地,那被告所處的地位就是在有關問題上他“可以”隨便怎樣做。這是一種特許。然而,既然一件交易的當事人之間有一種相互的關係,那原告也“可以”在有關問題的其他方麵隨便怎樣做,被告“不能”在那些方麵得到集體行動來幫助他迫使原告遵照他的意誌行事。可是,如果原告也被命令了要履行服務、償付債務、或是在他這方麵不得擾害對方,那末,和以前一樣,那助動詞“必須”或“必須不”是跟助動詞“能”有相互關係的。這樣,正是一個機構的“業務規則”,表現為法庭或仲裁人在運用機構的製裁中的意見,比習俗更加明確地決定一件交易的各有關方麵能做、不能做、可以做、必須做或必須不做什麼。把這些意誌的決定變成相應的經濟上的等義名詞,就有了個人在他的交易中可能獲得的四種經濟地位,每一種地位使他處於一種和其他當事人有相互關係的“經濟狀態”:集體的機構給他樹立(1)“安全”或可靠的預期,同時它相應地要求其他當事人(2)“服從”或符合那些預期。如果法庭或仲裁人不給予集體製裁的幫助,一方的當事人就可以(3)“自由”隨便自己怎樣,而另一方就(4)“暴露”,可能受到損失,損失的多少將決定於對方運用那種自由的程度。這樣,像上文所說明的,雇主因雇員有離職或不離職的自由而沒有保障;工人因雇主有雇用和解雇的自由而沒有保障。我們更進一步去看那有相互關係的社會術語,“權利”表示個人作為公民“能”或是有“權力”——有時候叫做“能力”或“資格”——要求國家或其他集體機構給他安全的預期,用一種命令使人必須服從或符合這種預期;反過來說,如果對雙方都不加以任何義務;社會關係就是雙方相互的又有自由又沒有保障,都可以受到經濟學上所謂“自由競爭”的危害。這種相互關係使我們能區別從美國最高法院以往六十年的判決中發展出來的財產的三種意義,美國憲法(第五條和第十五條修正)禁止國家和各州的立法機關不經合法程序“剝奪”生命、自由或財產。在1872年的一件重要案件裏,最高法院認為財產的意義是有形體財產,自由的意義是免於奴隸狀態。當時,“剝奪”財產或自由,意味著一時的“業務規則”,所謂國家不得剝奪一個人在自由處置有形體財物或他自己的身體方麵的安全。這是有形體財產的一種物質的意義,可是它也有一種經濟的價值。“剝奪”財產,在當時又意味著剝奪一個人的權利,使他不能要求國家責令另一個人履行一種有關經濟量值的交貨或償付的義務,和它有關的是“債權”或者資產,和“債務”或者負債。這種“無“形體的”財產或契約也是一種“經濟量”。無形的財產就大不相同,這是另一種“經濟量”(像信譽、專利權、特許權等等的價值),它的意義在1890年進入美國的法庭判決。若是判決所爭的問題中“無義務”(霍費耳德所謂“特免”),當然就有“無權利”的一麵。“無義務”的經濟上的相應狀態是“自由”,“無權利”的經濟上的相應狀態是“暴露”,可能受到對方的“自由”的危害。商人在經濟損益上的“暴露”是顧客有自由可以買或不買的“經濟量”或商品;顧客在得失上的“暴露”是商人有規定價格否則不賣的自由。因此,如果各方麵受到平等待遇,就有一種“自由”和“暴露”的交互作用的狀態,在公式裏可以看得出。這是一種決定價格或工資的買賣的交易的意義,是“無形的”財產的意義(有別於“無形體的”)。最高法院在這些交易中所承認的無形的財產,全是那些對未來的有利的交易的預期,一般叫做企業的商譽、或是好信用、或是好名聲、或者近來人們最做“產業的好感”的工資勞動者的好感;這一切從前稱為“自由”,可是現在也稱為財產,因為它們是經濟量,具有價值。根據1890年的這些判決,如果各州或者國會削減一家鐵路公司所取的價格,或是廢除差別待遇,或是想要弄得雇主和雇員間討價還價的能力平等,那末這種削減價格,或者這種幹涉選擇的機會,或者這種使人損失討價還價的能力,就是一種對財產的“剝奪”,雖然所取消的或者所削減的是財產的價值,或是有關方麵的行為,而不是物質的財產本身。這樣,財產的意義,按照憲法裏的用法,從有形體的財物擴大到討價還價的能力,從身體行動的自由擴大到一切經濟交易中討價還價的自由。