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第二節清末刑事立法的變化
從發展的脈絡來看，民國的刑事法律是在清末修律的基礎上經過資產階級革命派的發展，以及後來的南京政府的重大修律活動而最終形成的。上一節，我們已談到了民國前期社會的政治、經濟、思想領域內發生的重大變化，這不僅僅是因為法律產生於社會的政治、經濟、思想、文化的土壤，同時，法律亦服務於社會的政治、經濟、思想文化。但是，法律作為一種特殊的社會現象，它又與其他學科一樣，有著自身的法文化的發展曆史脈絡，因此，為更好地了解民國的刑事法律，本節將沿曆史發展的脈絡，對清末的刑事立法工作給予簡單的介紹。
一、資產階級改良派的法律思想
第一次鴉片戰爭前後，地主階級改革派中的一些人士，對清政府刑獄的流弊已有評論、譏諷，並且提出了改革的要求。如龔自珍指責清朝律例“苛細”，嚴重地壓抑了人們的才智。包世臣則揭露官府“市法鬻獄”的黑暗。魏源更提出法律應“因時製變”，倡言“師夷長技以製夷”。
19世紀60年代以後，隨著近代資本主義新式企業的出現和民族資產階級的產生，改革法製的思想更具有了新的內容。一些早期資產階級改良派人士出於發展資本主義經濟的需要，提出修改舊律，製定新法的要求。王韜在呼籲“變法自強時”就將改變清朝“律例之繁文”和“以西法參用乎其間”作為變法的內容之一。何啟、胡禮垣等人批評清朝的獄政，“比之九幽十八獄，恐亦過之而無不及也”，他們還指責清朝“無平性律例”(指無常法，而充滿臨時性重刑苛法)，“無公當法司”(指無公正的法司機構)。為改變這種狀況，他們要求采用西律。除了對清朝刑律及訟獄的抨擊之外，有的人還製定“商律”以護商的主張。為了研究西律與西方律學，當時已有人建議“改律例館”，將“各國律例逐條譯出”，彙編成書，再“衡情酌理”，采擇仿行。總的來說，早期資產階級改良派的法律思想還局限於以西方資產階級法律製度的實際知識為依據，就某些具體問題提出改革的要求，多數人對資產階級法學理論了解得不多，因而從理論上進行論證也不多。
到戊戌維新時期，我國的資產階級改良派法律思想有了新的進展。
首先，他們在一定程度上采納了西方資產階級法學理論，以之論證變法的必要性和建立資產階級新法製的優越性。
康有為、嚴複、梁啟超、譚嗣同等人都不同程度地接收近代資產階級庸俗進化論的觀點，以之作為鼓吹變法的重要論據。根據進化論的思想，他們都強調“變”。他們所宣揚的變，歸根到底，就是要“盡變西法”(譚嗣同語)即采用西方資本主義法律製度。
嚴複、梁啟超、康有為等人也是西方“天賦人權”論的宣傳者。在他們看來，泰西法製優於中國，重要之點在於西方各國重視保護“天賦人權”。嚴複指出：自由是“天之所畀”，西方各國之所以能富強就在於它們的製度以“自由為體民主為用”，它們的一切“刑禁章條”，都是為維護“天賦人權”而設。康有為在其“大同”理想的設計中，則提出要達到“大同”的太平世界，應從明男女平等獨立的天賦人權開始。“天賦人權”論，是西方新興資產階級反對封建等級製，倡導人權與平等的進步的法律理論。梁啟超、嚴複、譚嗣同等人還讚賞和揄揚資產階級的“社會契約”論。梁啟超稱讚盧梭關於“幫國之設立，必由契約”之說，是“深切著明”，由此，他認為法律同樣是由人們的“契約”而形成。基於這種認識，他提出隻有由契約形成的法律，才是公正善美的。由君王個人命令形成的法律，則是“不正、不善”的。在他看來，西方由議院所立之法，屬於前者，而中國由專製帝王所立之法，則屬後者，這也是西律優於中律之處。“社會契約”論，是西方近代資產階級政治法律思想，它認為人生而平等自由，國家是社會契約的產物，從而論證國家主權屬於人民，抨擊封建等級特權製度。“社會契約”論是資本主義商品經濟的法律意識形態的反映。這個學說和“天賦人權”論都有一個共同的缺點，就是都否認國家是階級矛盾不可調和的產物和表現，掩蓋了國家的階級性。
立憲維新派的思想家們還提出法律應合乎“公意”，隻有真正出於“公意”的，方可謂之法律。要做到這一點，立法權應歸“國民之多數”。在這一方麵，西方法律製度也優於中國舊法。
通過以上的比較分析，他們認為西方法律製度優於中國，這是西方之所以富強，中國所以貧弱的一個重要原因。因此，中國舊法律製度必須改革。
其次，資產階級立憲派的思想家在論證改革法製的必要性之後，還提出了如何仿行西方法律製度的具體主張和要求：
其一，主張實行“三權鼎立”之製，認為這是“治法之最善而無弊者也”(譚嗣同語)。立憲派要求實行“三權鼎立”。實質上就是要求采用資產階級的法製原則，為仿行各種西律創造條件。
其二，建立新的立法機構。從早期資產階級改良派到立憲維新派，不少人都提出了設議院的主張。梁啟超還一度提出設“立法部”；譚嗣同則主張在開設議院之前，先由“學會”擔負起研究與草擬法律的職責。維新派的這一主張，無非是要求讓資產階級參加立法，使法律能體現他們的意誌和利益。
其三，采用資產階級法律體係。如康有為就明確提出：“采擇萬國律例，定憲法公私之分。”康有為：《上清帝第五書》，載《康南海政史文選》（沈茂駿主編），中山大學出版社，1988年11月版，第191頁。關於刑法，他主張“宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重訂施行”。此外，康有為還主張：“其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，西人皆極詳明，既不能閉關絕市，則通商交際，勢不能不概予通行。然既無律法，吏民無所率從，必致更滋百弊。且各種新法，皆我所夙無，而事勢所宜，可補我所未備。故宜有專司，采定各律以定率從”。康有為：《上清帝第五書》，載《康南海政史文選》（沈茂駿主編），中山大學出版社，1988年11月版，第198頁。康有為向光緒的這些建議，顯然是要求采用西方資產階級法律製度。
其四，為創製和實施新的法律，他們還主張辦法政學堂，建立法律學科。
總而言之，資產階級改良派的上述言論和主張，為後來修律和更改法製，作了重要的輿論準備。
二、沈家本刑事立法的指導思想
沈家本是清末的修訂法律的大臣，要想了解清末的修律問題(主要是修訂刑律)，有必要研究沈家本的法律思想。
沈家本的法律思想，除有接受中國傳統的法律觀點與知識的成分之外，在相當程度上是資產階級改良派法律思想的繼續和發展。他的法律思想的主要內容有如下幾點：
（一）沈家本對中國的舊律頗熟悉，但畢竟是受西學新思潮影響之人。因而，他雖倡言融會中西，但在實質上仍具有近代資產階級法治主義的思想。
他作為受過封建傳統教育的清王朝官僚，封建正統觀念不能不在身上留下印記。從法律思想來說“德主刑輔、明刑弼教”的觀念，在沈家本的法律觀中仍有表現。這位法學家說：“先王之世，以教為先，而刑其後焉。”沈家本：《曆代刑法考（四）·曆代刑官考上》，中華書局，1985年12月版，第1960頁。“是刑者，非威民之具，而以輔教之不足者也。”沈家本：《曆代刑法考（一）·研製總考一》，中華書局，1985年12月版，第9頁。這些都是比較明顯的“德主刑輔，明刑弼教”的言論。因此，他認為要防止犯罪，首先要抓教化。“止奸之道，在於教養，教養之不講而欲奸之格也難矣哉！”沈家本：《曆代刑法考上·刑製分考》，商務印書館，2011年11月版，第149頁。“居今日而治斯民，刑其後者也，其惟以教為先乎。”當然，我們也應看到，沈氏雖主張“德主刑輔”，先教養後刑罰，但其中已滲入時代的新內容。就是說，在上述主張中，還包含有他借“德主刑輔”的名義，反對清朝的苛刑重罰，提倡資產階級人道主義和感化教育等新的刑事立法思想。
然而另一方麵，從法在統治階級中的作用來考察，沈家本並未因有先教後刑，德主刑輔的思想而輕視法律的作用。相反地，他對法律在治國安邦中的重要性，還是有足夠的認識的。
在沈家本看來，以法輔治，仍不可或缺。他認為唐虞三代之隆，尚賴有刑以輔治，未能廢刑而不用。三代尚且如此，後代就更不用說了。因此，他還認為孔子言道政齊刑，又言道德齊禮，乃謂政刑之當進之以德禮，方臻郅治耳，非政刑之竟可置為後圖也。這種看法，同他對法律，尤其是刑法作用的認識有關。
沈家本很注意法律在治國中的作用。他指出：“政無有棄法而成治；世未有無法之國，而能長治久安”，“法學之盛衰與政治之治忽，實息息相通”沈家本：《法學盛衰說》，載《沈家本全集》第四卷（徐世虹主編），中國政法大學出版社，2010年版。。對於刑法，沈家本則認為：“刑者世之大法”，是“國家懲戒工具”。刑法的任務在於“所以為民防也”，如果“廢常刑”就是“弛民之禁，啟其奸”，有如“積水而決其防”。沈家本強調要重視“常法”和“常刑”，他主張要依基本法(常法、常律)辦事，反對法外加刑和濫用刑罰，反對重臨時指令輕常法，反對重例輕律等思想，反映了在沈家本的法律觀中滲入了近代資產階級進步的法製思想。基於這種認識，他強調：“為政之道，首在立法以典民。”
要使法律在治國中發揮作用，很重要的一點就是人們必須懂法，具有法律意識和法製觀念。正因為如此，沈家本同時強調，應使人們有法學知識和守法的觀念。他寫道：“自來勢要寡識之人，大抵不知法學為何事，欲其守法，或反破壞之，此法之所以難行，而學之所以衰也。是在提倡宗風，俾法學由衰而盛，庶幾天下之士，群知討論，將從有法學之思想，一法立，而天下共守之，而世局亦隨法學為轉移，法學之盛，罄香祝之矣。”沈家本：《法學盛衰說》，載《沈家本全集》第四卷（徐世虹主編），中國政法大學出版社，2010年版，第691頁。這裏，從表麵看似是講法學與世局關係，而實際上則涉及知法和守法觀念的問題，並著重強調了法製觀念的加強，法學的興盛，對於“世局”的重要影響。正是基於上述認識，沈家本讚成近代資產階級的法治。
同讚許資產階級法治思想相聯係，沈家本在一定程度上接受了西方的法學觀念。這首先表現於他接受了資產階級進化論的觀點。這位法學家和以前改良派一樣，也以進化論來論證變法的必要性。
沈家本受資產階級法學的影響，還表現於他具有一定程度的資產階級的平等觀。他認為，凡是人都是同類，隻有善惡之分，不應有士族匹庶貴賤之別，“法之及不及，但分善惡而已，烏得有士族匹庶之分，士族之惡者戮之苟當其罪，何至使人離心；匹庶之善者戮之苟不當其罪，其嗟歎豈少也哉。”沈家本：《曆代刑法考（一）刑製總考三》，中華書局，1985年12月版，第34頁。在沈家本看來，如果使人知貴賤之別，而善惡不分，那是“大亂之道”。從這裏可以看出，沈家本是反對門閥等級特權，而主張人們在適用法律上一律平等。