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第一節清末刑事律例的修改與製定
清朝末年，外國資本主義的侵入破壞了中國本土上的固有的自給自足的自然經濟，客觀上也促進了早在明朝末年就已萌芽的資本主義經濟的發展。這樣，作為中國社會的新的階級力量的代表，中國民族資本主義產生了，因此，中國社會的階級成分構成中便具有了三股新生的階級力量，即官僚買辦階級、民族資產階級、工人階級。以孫中山為首的資產階級中下層是進步的階級，他們目睹了戊戌變法的失敗，認識到立憲道路在中國行不通，便組織人民進行反對清朝政府的鬥爭。而帝國主義曾是清朝政權得以鞏固的堅強後盾，同時，他們也懼怕清政府失去對中國的政治控製權，而損害他們在華利益。這樣，他們也積極地促使清政府改革政體來強化政權。在這樣的國內外形勢影響下，一部分滿清新派人物亦主張政體改革。1904年春，駐法使節錄寶琦奏請“立憲”。次年，江督周馥、鄂督張之洞、粵督岑春煊等也相繼上請求“立憲”。1905年12月載澤等人在第一次出使西洋各國考察後，再次出使西歐及美洲各國，歸國後他們力主改革政體，請求清廷立憲。1906年，清政府就是否實行立憲問題召廷臣合議，會上經過討論，皆同意要實行立憲。1906年9月1日清廷發布詔令，宣示實行所謂預備立憲，這樣在立憲的驅使下，清廷也開始了對刑事法律製度的改革。
1902年清廷派沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，主持法律的修訂工作。當時的伍廷芳正出任美國、日本、秘魯三國的公使，因此，具體的法律修訂工作他並未身體力行，而是由刑部左侍郎沈家本主持。在法律的修訂過程中，沈家本認為，當時的國內法律教育尚未普及，主管司法審判的人員又極為短缺，與法律相配套的警察、監獄等機構尚不健全，在這樣條件下，法律的修訂是不能在短期內完成的。他主張仿照日本明治維新時法律修訂的辦法，先將正在適用的大清律例加以刪修，作為特殊情況下予適用，以便為修訂後的法律打下基礎。
沈家本的主張得到了憲政編查館的認可。《憲政編查館在會奏複沈家本等奏請編定現行的刑律折》中說：“欽遵鈔交前來，查閱原奏各節，因新刑律草案雖經編擬，而一時教育、審判、警察、監獄各項規製，諸未完善，恐難急切見於實行，故援日本從前新律綱領及訂律例之辦法，刪訂舊律，以利變通，係為循序漸進。”
沈家本的奏折得以批準後，沈家本便開始了他的刪修工作。1903年在沈家本的主持下，對大清律例刪除了三百四十五條，未及屬稿，因官製改革，又停止了刪定工作。1907年清廷再次命沈家本、俞廉三作為法律修訂大臣，繼續進行律例的修改。這次修改，沈家本重新提出刪修律例的細則辦法。他認為：(1)總目應當刪除。原來的大清律例，沿襲明朝舊律，采用的是六曹分職製度，這種分職的律例在沿用的當時即欠妥當，而現在又已實行官製改革。因此，六曹分職已成為過去，而由此沿襲下來的吏、戶、禮、兵、刑、工六目亦應刪除。(2)刑名應當訂正。大清律例的刑罰方式有笞、杖、徒、流、死五等，而大清律例在流刑中又增加了“外遣、充軍”二項，應當遵行“寬簡”原則，來重新製定。(3)新章也應當刪節。新章是律例外的例文，這些章程，未必適合時宜，也應刪節。(4)例文應當簡易。沈家本認為，原大清律例文已達兩千條以下，這眾多的條目，有的“已成虛設”，有的“彼此互見，小有出入”，這種空設、重複的條文，也應加以刪並。沈家本的四則辦法，得到奏準後，又開始了第二次的律例修改工作。在修訂結束，呈報清廷轉交憲政編查館核議時，編查館提出些新的修改意見，同時，將高等檢察長許謙的奏折交給沈家本參考。沈家本又進行修正，奏請清廷。1910年5月15日，清政府正式頒布修訂後的大清律例，定名為《清現行刑律》。
《清現行刑律》共三百八十九條，計：名例三十九條，職製九條，公式十一條，產役十二條，田宅十條，婚姻十九條，倉庫二十三條，深程四條，錢債三條，市廛五條，祭祀六條，禮製十九條，宮衛十五條，軍政十八條，關津二條，廄牧十條，郵驛十五條，賊盜二十七條，人命二十條，鬥毆二十一條，罵詈八條，訴訟十條，受贓十條，詐偽十一條，犯奸九條，雜犯十條，捕之七條，斷獄二十八條，營造八條，河防四條，另附則一千三百二十七條。《清現行刑律》是由大清律例而成的，與後者相比，它的明顯特征就是刪除了酷刑。原大清律例中，有淩遲、梟首、戮屍、緣生、刺字等等酷刑，修訂後的《清現行刑律》則對此予以刪除。其次是采納了高等檢察長許謙的修改意見，區分了民刑。許謙奏折的要點是：(一)分製民刑；(二)重罪減輕，輕罪加重；(三)停止贖刑；(四)婦女有罪應與男犯同一處罰；(五)次弟停止秋審複核。原大清法律例，無論是民事還是刑事案件，一律科刑，而《清現行刑律》則將戶役內承繼、分產、婚姻、田宅、錢債等屬予民事案中的不予科刑。