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第三節1935年《中華民國刑法》
的篇章結構及整體內容1935年《中華民國刑法》共二編四十七章三百五十七條，第一編總則十二章九十九條，第二編分則三十五章二百五十八條，其總體結構如下：
第一編總則
第一章法例
第二章刑事責任
第三章未遂犯
第四章共犯
第五章刑
第六章累犯
第七章數罪並罰
第八章刑之酌科及加減
第九章緩刑
第十章假釋
第十一章時效
第十二章保安處分
第二編分則
第一章內亂罪
第二章外患罪
第三章妨害國交罪
第四章瀆職罪
第五章妨害公務罪
第六章妨害投票罪
第七章妨害秩序罪
第八章脫逃罪
第九章藏匿人犯及湮滅證據罪
第十章偽證及誣告罪
第十一章公共危險罪
第十二章偽造貨幣罪
第十三章偽造有價證券罪
第十四章偽造度量衡罪
第十五章偽造文書印文罪
第十六章妨害風化罪
第十七章妨害婚姻及家庭罪
第十八章褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪
第十九章妨害農工商罪
第二十章鴉片罪
第二十一章賭博罪
第二十二章殺人罪
第二十三章傷害罪
第二十四章墮胎罪
第二十五章遺棄罪
第二十六章妨害自由罪
第二十七章妨害名譽及信用罪
第二十八章妨害秘密罪
第二十九章竊盜罪
第三十章搶奪、強盜及海盜罪
第三十一章侵占罪
第三十二章詐欺背信及重判罪
第三十三章恐嚇及擄人勒贖罪
第三十四章贓物罪
第三十五章毀棄損壞罪
那麼它的整體內容又是怎樣的呢?
一、總則部分
（一）以法律條文的形式確立了“罪刑法定”原則
如第一條之規定：“行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限。”這部刑法典是法西斯獨裁時產生的法典，但是它的刑法典的第一條卻明確地規定著“罪刑法定”這樣的先進的刑事法律原則。然而，這隻是立法上的先進，它尚不足以證明其司法上的先進。因此，亦就使《刑法》具有很大的虛偽性。
（二）刑法的溯及力的問題
這部刑法典首次采用了“中間法”的立法構思，除比較新、舊刑法以確定從新或從輕之外，同時亦規定了判決應適用最有利於行為人的法律的立法例。如在刑法的第二條第一項中規定：“行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律，有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。”第三項又規定：“處罰之裁判確定後，未執行或執行完畢，而法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行。”這樣在新舊法之間，隻要是有利於行為人的法律均可適用。這在中國刑事立法史上尚屬先例。對於對“保安處分”的溯及力隻適用從新原則，我們在上節中已做過詳細的分析與論述，在此不再贅述。
（三）刑法的空間效力問題
該法典采取的是折衷的原則，它分四種情況：1在中華民國領域內犯罪，以及犯罪的行為或結果，有一項在民國領域內，均適用本法。2在本國領域外犯內亂、外患、偽造貨幣及海盜等罪，仍適用本法。3本國公務員在國外犯瀆職罪、逃脫罪、偽造文書罪等，仍適用本法。4中國人在國外犯徒刑三年以上之罪，除依當地法律不予處罰外，也適用本法。在這裏，我國的法史學界公認的是，由於租界的領事裁判權的存在，該法並沒有對外國人適用。對此，我認為自清末修律以來，修律的一個主要原因，就是要收回領事裁判權。而外國獲得領事裁判權的原因是基於中國封建社會刑罰的殘酷。因此，從《大清新刑律》開始，幾經公布的專門的刑事法都明確地規定有：“在本國犯罪適用之。”沒有任何一部刑法典以法律認可的方式確認領事裁判權的合法地位。恰恰相反，都是在法典中明確規定，應適用大清或民國的刑律，但是法律不能得到適用是由於國家的政治狀況所決定的，而絕非這種主權不完整的狀況是由法律所確定的。史學界的“該法在中國領域內，對外國人無約束力”的提法值得商榷，從法律規定上來理解，我們無法找到“外國人無約束力”的條款證據，這種以政治的現實，來彈劾法律自身的實在性是不可取的。亦有悖於史實，易造成學術思維的混亂。恰當的理解應當是我國的刑法在空間效力上始終是對在中國領域內的所有人都具有約束力的，不同的是由於政治的原因而產生的租界狀況的存在，使得在領事裁判權保護之下的外國人並沒能適用這一刑事法律的規定。這種狀況至少在刑事法典上是沒有合法依據的。
（四）關於刑事責任
這部刑法典關於刑事責任做了如下的方麵的規定：1規定了行為人承擔刑事責任的主觀條件，即“行為非出於故意或過失者不罰”，在刑法條文中，對故意與過失做了專門的定義。刑法的第十三條規定：“行為人對於構成犯罪之事實明知，並有意使其發生者為故意。”“行為人對於構成犯罪之事實預見其發生而其發生並不違背其本意者以故意論。”第十四條規定：“行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者為過失。”這樣故意和過失就有了法典意義上的規定。2增加了消極行為和犯罪事實因果關係的條款。該法律第十五條規定“對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果同。”消極的行為所引起的結果和應負刑事責任有了立法上的根據。3刑事責任年齡的劃分上采取三分製，我們在上一節中做了闡述。4規定了緊急避險和正當防衛的原則。
（五）對於罪的種類，做了總則意義上的劃分
1按照犯罪的主觀條件的不同劃分為故意犯罪和過失犯罪。2依據犯罪行為所處的階段不同劃分為未遂犯罪、既遂犯罪和中止犯罪。對一些特殊的犯罪不做未遂的規定，例如內亂罪，此罪並無未遂的規定，但有預備犯和陰謀犯的規定。3依據行為人在犯罪活動中的不同參與情況，劃分了正犯、從犯和教唆犯。
（六）規定了刑罰的種類
刑罰分成兩大類，即主刑和從刑。主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金，從刑包括褫奪公權和沒收。並對公權的範圍做了限定，它包括“為公務員之資格”“為公職候選人資格”及“行使選舉、罷免、創製、複決四權之資格”等。
（七）在科刑的問題上，做了較為詳細的規定
包括累犯加重處罰，數罪並罰，以及刑之酌科與加減等規定，如第四十七條規定“受有期徒刑之執行完畢或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一”。除此之外，還規定“科刑輕重之標準，包括犯罪動機、目的，犯罪時所受之刺激，犯罪之五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一”。除此之外，還規定科刑輕重之標準，包括犯罪動機、目的，犯罪時所受之刺激，犯罪之手段，犯人之生活狀況，犯人之品行，犯人的知識程度，犯人與被害人平日之關係，犯罪所生之危險或損害，犯罪後態度等十項，作為量刑時所應考慮的因素。
（八）保安處分
保安處分是1935年刑事法典新增加的章節，保安處分的刑事基礎源於德國、奧國的社會防衛主義刑事政策，其理論核心是刑法應“注重社會防衛”。而在立法實踐中最早得以體現的是意大利1929年頒行的《意大利刑法》，將此學說奉為刑事立法的立法基礎。繼它之後，德國亦適應其社會需要頒布《保安矯正處分》的法令，此後不久，便也寫入刑法典。那麼，什麼是保安處分呢？所謂的保安處分，就是指對犯人除科刑之外，仍存在“社會危險性”，在科刑的基礎上處以“保安矯正處分”。這種保安矯正處分的內容包括：1感化教育處分。如1935年《中華民國刑法》第八十六條規定“因未滿十四歲而不得罰者，得令入感化教育處所施以感化教育”，“因未滿十八歲而減輕其刑者得於刑之執行完畢或赦免後令入感化教育處所施以感化教育，但宣告三年以下有期徒、拘役或罰金者得於執行前為之”。2監護處分。也就是說對具有一定情節的犯人，可以“令入相當處所，施以監護”。如1935年《中華民國刑法》第八十七條規定：“因心神喪失而不罰者，得令入相當處所施以監護”，“因精神耗弱或喑啞而減輕其刑者得於刑之執行完畢或赦免後令入相當處所施以監護”。3禁戒處分。對犯人“令入相當處所”，“施以禁戒”，如第八十九條規定，因酗酒而犯罪者得於刑之執行完畢或“令入勞動場所強製工作”，如第九十條規定：“有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強製工作”。4強製工作處分，對犯人在刑法執行完畢後，“令入勞動場所強製工作”。如第九十條規定：“有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強製工作。”5強製治療。強製治療適應的犯人在刑法典中具有明確的規定。第九十一條規定：“犯第二百八十五條之罪者，得令入相當處所強製治療。”同時，該法典的第二百八十五條規定：“明知自己有花柳病或麻風，隱瞞而與他人為猥褻之行為或奸淫致傳染於人者處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。”可見，強製治療適用的人犯隻是具有性病或惡性傳染病的人，並非對於任何人都適用。6“保護管束”。“保護管束”嚴格上來講，並不是保安處分的一項措施，它是對以上五種措施的替代措施。該法典的第九十二條規定：“第八十六條至九十條之處分按其情形得以保護管束代之。”
保安處分在民國刑法中的設立絕非偶然，它首先是社會防衛學說極端化的產物。這種刑罰方式或措施首先是在法西斯國度中得以創製的，這為習慣於效仿資本主義國家法律製度的民國樹立了可行的樣板。其次，中國社會的狀況也發生著很大的變化，舊的刑法中雖然有感化教育、監督品行、監禁處分，以及假釋管束規則等等種種規定，但是，其適用範圍是狹小的。大量的犯罪無法得以預防再犯罪的控製。如嗜鴉片、酗酒或因懶惰而以犯罪為常業的種種犯罪難以在法定刑內達到改善人犯的目的，這樣，就為效仿法西斯國家的保安處分提供了國內條件。於是，保安處分便在我國的立法例中得以實現。