1
32專利權界定的經濟理性
任何民事侵權訴訟中，首先應當確定原告對訴訟標的具有合法權利，否則就談不上侵權。侵犯專利權民事訴訟也不例外，但是，與其他權利不同，專利權的初次界定往往不夠清晰，需要在侵犯專利權訴訟中進行再次界定，這是侵犯專利權民事救濟製度需要解決的首要問題。
321專利權初次界定的模糊性
在申請專利之前，發明創造方案以構思形態、實踐形態或設計文件等一般技術資料形式存在，與專利法沒有關係。申請專利時，發明創造記載在申請文件中，審查授權後則記載在授權文件中，成為專利化的技術方案，具有了法律地位。理論上講，構思形式、實踐形式或設計文件等非專利文件形式的發明創造，與專利授權文件的內容應當相互匹配。然而，由於發明的抽象性，缺乏可供客觀測定的物質因素，技術和法律都無法提供具有客觀物質屬性的權利測量工具，法律隻能作出次優選擇，提供一種人為設計的社會性規則工具，使專利文件有很強的主觀性。因此，在專利權初次界定時，無法像對實體物那樣精確勘定其權利邊界，缺乏有形財產那樣清晰、穩定的權利邊界。這是專利權初次界定的重要特色。
正因為如此，在專利權交易和專利實施過程中，對專利權初次界定後的權利邊界需要進行再次解釋。由於解釋是一個人賦予他人使用的表達符號以意思的過程，最常使用的表達符號是單個的或者組合的、口頭的或書麵的文句\[美\]科賓著，王衛國等譯：《科賓論合同》，北京，中國大百科全書出版社，1997年，第620頁。。然而，不同的主體，對同一符號的解釋可能不同，甚至完全相反。不僅如此，作為表達符號的文字不同於數學符號，文字具有不精確的特點。專利文件中許多詞彙都有多種含義，同一詞彙的含義在不同時間、地點、場合和語境下，也會有所不同。而且，使用文字具體描述發明創造也有很大的局限性。發明創造是人腦中的一種思想，雖然這種思想與人腦之外的客觀現實具有對應性，但語言文字的精確性和豐富程度還難以全部反映技術現象的無限性多樣性、技術特征的組合與變化以及相似技術特征中的全部區別。
因此，由於專利權特殊的書麵表達和界定形式，以及文字表達的不精確性，使得大多數情況下，專利權初次界定的清晰性欠缺。這是專利權初次界定模糊性的原因之一。
專利權初次界定模糊性的另一個重要原因是專利審查製度。發明創造獲得專利必須具備專利法規定的條件，授予專利的實質性條件主要包括新穎性、創造性（非顯而易見性）和實用性。新穎性作為專利授權條件之一，是專利製度的性質所決定的。國家之所以對一項發明創造授予專利權，為專利權人提供一定期限內的獨占權，是因為他向社會公眾提供了前所未有的發明，對社會公眾有益。對於已經公知的技術來說，公眾有自由使用的權利，任何人都無權將它納入其專利獨占權的範圍之內，否則就會損害公眾的利益。規定新穎性的目的，就在於防止將已經公知的技術批準為專利，它是授予專利權最為基本的條件，不具有新穎性，其他條件就無須考慮。國家專利管理機關對申請的專利技術進行新穎性審查，有利於準確劃分現有技術與專利技術之間的界限，防止專利授權的範圍涵蓋了不應有的區域。
同樣為了維護公眾利益，如果與現有技術相比僅是顯而易見的改進和已知的變化，也不應當被授予專利權，以防止對公眾利用現有技術產生障礙，那些在現有技術背景下顯而易見的改進，不能得到專利法的保護。如果說新穎性可以防止將現有技術授予專利權，那麼創造性則可以避免將毫無創意的、平庸的技術方案甚至是改頭換麵的現有技術被授予專利權。人們在日常生產實踐中創造出的許多技術，原則上說，隻要有差別，就具有新穎性，這意味著任何有微小變化的技術都可以通過新穎性審查，如果對這些技術也授予專利，將不利於人們去進行更高水平的創造活動，甚至阻礙公眾對現有技術的利用，對技術和經濟都將產生不利結果。因此，專利除了新穎性要求外，還要求具有創造性。我國《專利法》第22條第3款規定：“創造性，是指同申請日以前已經有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。”現行專利法中的“顯著的進步”實際上很難把握，審查標準也不明確。對此，《審查指南》采用了“非顯而易見”的判斷標準來解釋和說明。事實上，在我專利授權審查實踐中，判斷創造性基本上用的是“非顯而易見性”標準。
發明創造想要獲得專利保護，必須是能夠適合於實際應用的技術方案，而不僅僅是純理論性的描述，也就是必須具備實用性（practical applicability）。根據世界知識產權組織的解釋，實用性是指在實際中製造或者製造的可能性以及在實際中實施或使用的可能性。建立專利製度的目的是鼓勵發明創造，有利於發明創造的推廣應用，保護和實施是專利製度的兩大基石，正是從這一宗旨出發，專利法才要求發明創造應當具有實用性。