陳洪兵：南京師範大學法學院副教授，法學博士；
華肖：上海市閘北區人民檢察院檢察長助理。
近年來出台關於侵犯知識產權罪的重要司法解釋主要有：(1)2007年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院(簡稱“兩高”)《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(簡稱《2007年知識產權解釋》)；(2)2004年12月8日“兩高”《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(簡稱《2004年知識產權解釋》)；(3)2001年4月5日“兩高”《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(簡稱《偽劣商品解釋》)；(4)2010年3月2日“兩高”《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(簡稱《煙草專賣品解釋》)。上述司法解釋或許對司法實踐具有重要的指導作用，但缺陷也不容忽視，因為缺陷同樣對司法實踐具有“重要”的指導作用。筆者認為這些缺陷主要體現在以下四個方麵：關於金額的規定；關於罪數及競合的規定；關於共犯的規定；關於“假冒他人專利”行為類型的規定。
一、關於金額規定的缺陷分析
《2004年知識產權解釋》第12條規定：“本解釋所稱‘非法經營數額’，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。製造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”第9條規定：“《刑法》第214條規定的‘銷售金額’，是指銷售假冒注冊商標的商品後所得和應得的全部違法收入。”上述解釋的疑問在於，在司法實踐中，生產、銷售假冒他人注冊商標商品的行為人往往並不直接麵對最終消費者，而是麵對中間銷售商，中間銷售商往往是知情的，因而假冒者與中間銷售商的成交價格往往比最終銷售給消費者的價格要低得多，這將導致越是製假源頭、危險性越大的，非法經營數額或者銷售額越低，離製假源頭越遠、危害性相對越小、越接近最終消費者的中間銷售商的銷售金額反而越高，應受的刑罰處罰也就相應越重，這有違我國一向所提倡的從源頭上打擊犯罪的刑事政策；而且，無論認為侵犯知識產權罪所保護的法益隻是知識產權人的權益，還是認為除此之外還保護消費者的權益，抑或認為同時保護知識產權人的權益、消費者的權益以及市場經濟秩序，都應認為，唯有最終按照正品銷售給消費者的價格才能準確反映犯罪行為對法益的侵犯程度。因為，刑法的任務的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，定罪量刑的標準除考慮有責性外，衡量的標準隻能是行為對法益的侵犯尺度，而上述解釋所規定的“非法經營數額”及“銷售金額”的計算方法不能反映行為的法益侵害程度，不利於保護法益，不符合國家從嚴懲處侵犯知識產權犯罪的刑事政策。
有學者舉例說明：王虎自2003年9月開始在昆明販假煙。2003年10月，王虎曾以每條23元的價格賣給劉某假冒雲煙；2004年4月9日，王虎與劉某再次協議好以每條23元的價格出售假冒珍品白殼雲煙，並約定於4月12日在某小區172號樓交貨。雙方交貨時被公安機關查獲，當場查獲假冒珍品白殼雲煙1110條。關於本案的處理有兩種對立的意見：第一種意見認為，雙方約定的每條23元的價格即為該偽劣香煙的標價，查獲的偽劣香煙共計貨值2.553萬元，不到15萬元，不構成犯罪；第二種意見認為，雙方約定每條23元的價格是私下成交價，應視為“無標價”，故按照同類合格產品的市場中間價確定貨值金額，該批偽劣香煙貨值22.755萬元，已達到追訴標準，犯罪嫌疑人王虎的行為構成銷售偽劣產品罪，應當依法批準逮捕。該學者指出：“如果按市場中間價計算貨值金額都有可能形成按既遂算不構成犯罪，按未遂算構成犯罪的現象。因為，一般來講，銷售偽劣產品者都會按低於或者遠遠低於同類合格產品市場中間價的價格來銷售。如果涉案偽劣產品的同類合格產品市場中間價高於協議銷售價格的3倍以上，就很可能出現既遂不構成犯罪，未遂構成犯罪的情形。因此，對犯罪未遂的案件，如果沒有標價就一律按同類合格產品的市場中間價來確定貨值金額就很容易造成執法偏頗……如果確有協議銷售價格的，可以按照協議銷售價格。沒有協議銷售價格，如果能查清案發前確有銷售同類偽劣產品的行為，可按案發前的銷售價格。如果既沒有協議銷售價格，案發前也沒有銷售過同類偽劣產品的，再按照同類合格產品的市場中間價。這樣就會避免同一行為既遂不構成犯罪，未遂卻構成犯罪的現象。”①另有實務部門的人士也對《2004年知識產權解釋》關於銷售金額計算方法在假煙刑事案件處理上遭遇的尷尬表示了類似的看法，指出：“偽劣煙草製品及其相關犯罪具有明顯的特殊性：第一，假煙無標價性。第二，假煙假價。第三，假煙價格與真價相差懸殊。第四，收繳的數量遠遠高於可查實的已銷售數量……假煙假價之實際，驗證處以市場價認定犯罪金額之失當，假價與真價的倍差則加劇了此種認定方法的不公正性，收繳數量比銷售數量龐大又使得這種不公正性進一步惡化。具體而言：第一，容易導致犯罪既未遂的責任輕重倒置而顯失公平現象。第二，‘標價’出現不同理解進一步增加了司法的隨意性和不確定性。第三，假煙估價遭遇對其必要性和可行性的雙重質疑……基於偽劣煙草製品以及該類刑事案件的具體特點，尚未銷售的犯罪金額以貨值認定，貨值依照以下次序計算：有標價的以標價計算；沒有標價的，以同類偽劣煙草製品(不限於本人)的銷售中間價計算；同類偽劣煙草製品的銷售中間價無法查清的，以進價或者同類合格煙草製品的折扣價計算，其折扣比例應當保持在五折以上。在此，對‘標價’應統一作目的解釋。如果行為人不需要明示標價而通過默示等其他方法發出要約，達到標價意圖，應當認定為有標價，至於委托估價，建議予以取消。”②
上述質疑的可取之處在於，指出了司法實踐中偽劣商品中間商的成交價與最終按照正品銷售的零售價之間存在巨大差額的事實。不足之處在於，附和了《偽劣商品解釋》第2條第2款偽劣商品尚未銷售的按照生產、銷售偽劣產品罪(未遂)論處的規定。而且，如果按照中間商成交價確定銷售金額也會導致明顯不合理的現象：同樣銷售假冒中華牌的香煙，甲以100元每條的價格成交，乙以300元每條的價格成交，均銷售400條，甲因為銷售金額隻有4萬元而不構成銷售偽劣產品罪，乙因為“很會做生意”使得銷售金額達到了12萬元而當然構成銷售偽劣產品罪，法益侵害性相同的行為，因為行為人做生意能耐的不同，導致成罪與否的截然不同的結果。另外，看看偽劣商品犯罪的諸多判例就知道，假煙案件也沒有什麼特殊的。實踐中，假酒案中間成交價與最終按正品出售的零售價之間也存在數倍的差異。而且，實踐中還存在所謂生產者隻負責加工而收取一定加工費的現象，銷售金額如何計算，更是難題。
判例一：湖南省益陽市赫山區人民法院經審理查明：“1． 自2007年下半年開始，被告人夏理平雇請被告人夏理紅和張萍製作假酒，被告人夏理紅、張萍遂在益陽市金銀山興旺小區內租了一門麵開始製造假酒，由被告人夏理平提供原料(或者由需要假酒的銷售商提供原料，夏理平收取包裝和製作費)和包裝，被告人夏理紅將紅太陽酒、瀘源老窖、邵陽大曲等低檔酒灌裝成高檔假酒，被告人張萍清洗酒瓶、貼標簽和登記製作的數量。2008年8月，被告人夏理平、夏理紅、張萍害怕公安機關追查，又將製假地點轉移至赫山區大豐村二橋旁一民房內，將包裝存放在黃泥湖新安村花鄉路172號和赫山區金果巷66號附一號雜屋內，繼續製作假酒。至同年9月，三被告人通過更換酒瓶和包裝，將低檔酒做成高檔酒，共計製作假五糧液127件、假國窖1573酒215件、假瀘州老窖505件、假茅台酒12件。之後，被告人夏理平將所製假五糧液按每件400~550元、假國窖1573酒按每件400~600元、假瀘州老窖酒按每件120~180元、假茅台酒按每件800~1000元不等的價格陸續銷售給金蘋果名煙名酒店、果實批發部、永福批發部、世傑名煙名酒批發部、財神大酒店等地，銷售金額約27萬元，被告人夏理紅和張萍按假五糧液酒每件10元、假國窖1573每件20元、假瀘州老窖每件5元、假茅台酒每件10元獲取手續費，從中非法獲利8000元……2.證人邱利娟的證言證實，她經營的財神大酒店於2008年二三月份，在她店裏回收酒瓶的一男子(即被告人夏理平)，曾送了3件國窖1573和2件水井坊到她店裏銷售，中秋節前後又送了1件茅台酒過來，這些酒的價格比市場上的真酒便宜，國窖1573和水井坊的進價均是每件800元，這些假酒銷售後，她賺了9000元左右……4.證人鄧世聯的證言證實，他曾於2008年9月，在被告人夏理平處以每件180元的價格購買了5件假瀘州老窖酒、以每瓶100元的價格購買了6瓶假國窖1573，之後他又將這些假酒銷售給了別人……6.證人朱美芳的證言證實，她經營的世傑名煙名酒批發部在2008年9月從一稍胖的、40來歲男子(即夏文明)手中以每件240元的價格先後購買了3件假瀘州老窖酒……7.證人黃麗雲證實，她經營的永福批發部在2008年二三月份通過業務員肖軍從夏理平手中購買了共20件假五糧液和假國窖1573，並且做假酒的原料是由她提供的。”該院認為：“被告人夏理平、夏理紅、張萍以非法牟利為目的，故意用低等級、低檔次的產品假冒高等級、高檔次的產品，予以生產、銷售，且銷售金額達27萬元，其行為已構成生產、銷售偽劣產品罪。益陽市赫山區人民檢察院指控的罪名成立……被告人夏理平辯稱‘銷售金額隻有20多萬’以及其辯護人提出‘被告人夏理平銷售假酒的價格應按其實際銷售的價格計算，不能按市場價格計算其銷售金額’。經查，公訴機關指控被告人夏理平製作假酒的銷售金額是按其出售假酒後所得和應得的全部違法收入計算的，即銷售假酒所得的實際金額計算的，並不是按其市場價格計算的……判決如下：一、被告人夏理平犯生產、銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑三年六個月，並處罰金二十萬元(限本判決生效後十日內繳納)……被告人夏理紅犯生產、銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金十五萬元。被告人張萍犯生產、銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，並處罰金十五萬元。”③