很顯然，法院是以生產假酒者銷售給中間商的實際銷售價以及由委托者提供原料進行製假包裝而實際收取的加工費計算所謂銷售金額的。筆者認為，銷售給中間商的銷售收入以及收取的加工費根本不能反映行為的法益侵害性程度，因而應以製作的假酒所對應的正品零售價計算銷售金額。這樣計算出的銷售金額會遠遠高於該案審理法院所認定的所謂銷售金額，隻有這樣計算銷售金額，才能體現刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，刑法應關注的是被害人所遭受的損失，而不是行為人所獲得的利益的刑法精神，才能做到罪刑相適應，才能有效打擊製假犯罪。
總之，司法實踐中往往根據製假人銷售給中間商的價格計算銷售金額，未能準確反映行為對知識產權人及消費者權益的侵犯程度，縱容了犯罪。正確的做法隻能是以所假冒的正品最終市場零售價計算非法經營數額或者銷售金額。
二、關於罪數及競合處理規定的缺陷分析
《偽劣商品解釋》第10條規定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”《煙草專賣品解釋》第5條規定：“行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
行為人生產、銷售的商品既是偽劣商品，又是假冒商標的商品，是應以一罪從重處罰還是實行數罪並罰？這在刑法理論上存在激烈的爭論，實踐中的做法也不一致。有學者指出：“這種情形不屬於法條競合——沒有必然的構成要件的重合或交叉(因為生產、銷售偽劣商品的構成中，作為對象的偽劣商品未必是假冒商標的商品)，而完全符合想象競合犯的特征，即行為人生產、銷售偽劣商品應視為一個行為(假冒注冊商標僅僅是整個行為的組成部分)，該行為在刑事上同時符合數個犯罪構成，是觀念上的數罪，而不是實質上的數罪。對於這種觀念上的數罪，應擇一重罪從重處罰。”④不過，通說教科書認為，“如果行為人生產、銷售偽劣產品並假冒他人注冊商標時，屬於牽連犯，應從一重罪從重處罰，即按生產、銷售偽劣產品罪定罪並從重處罰”⑤。
在生產、銷售偽劣商品過程中侵犯知識產權、非法經營時如何處理？首先必須回答行為人實施的是一個行為還是數個行為。若認為僅實施了一個行為，則隻可能是法條競合或想象競合，而無論是法條競合，還是想象競合，最終都是以一罪定罪處罰。若認為行為人實施了數個行為，則不可能是法條競合或想象競合，隻可能認為是數行為數罪，至於是牽連犯還是吸收犯，則是下一步討論的問題。《偽劣商品解釋》和理論通說在這個問題上犯“迷糊”，其根源在於沒有弄清楚到底實施了幾個行為，侵害了幾個法益。
在生產、銷售偽劣商品過程中侵犯知識產權(本文以假冒注冊商標為例進行說明)或者非法經營的，到底屬於想象競合犯還是屬於牽連犯或者吸收犯，之所以存在爭議，根本原因在於沒有認真思索法益和行為的數量。就銷售假冒注冊商標的偽劣煙草而言(假定未取得煙草專賣許可證)，自然意義上的確隻有一個“銷售”行為，但就生產、銷售假冒注冊商標的偽劣商品而言，則至少存在“生產”和“銷售”兩個自然意義上的行為，若認為生產、銷售偽劣商品罪屬於選擇性罪名的話，則至少應成立生產偽劣商品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，或者生產偽劣商品罪與非法經營罪。這是從自然意義上的行為數量而言的。就所侵害的法益而言，筆者認為，生產、銷售偽劣商品罪所侵害的主要法益是消費者生命、健康、財產權。其中，生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪侵害的主要法益是消費者的財產權，而生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售不符合標準的醫用器材罪，生產、銷售不符合安全標準的產品罪，生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪侵害的主要法益是消費者的生命、健康權。假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪侵害的法益是他人的注冊商標專用權，非法經營罪侵犯是所謂的專營、專賣的市場經濟秩序⑥。雖然保護消費者的生命、健康、財產權，與注冊商標權人的商標權、國家的所謂專營專賣權，都屬於社會主義市場經濟秩序的一部分，但畢竟社會主義市場經濟秩序過於抽象，必須還原為個人具體的法益。正因為此，刑法才將生產、銷售偽劣商品犯罪與侵犯知識產權犯罪、非法經營罪設置在不同的節，以突出對具體法益的保護。因此，筆者認為，在生產、銷售偽劣商品過程中假冒商標、非法經營的，除侵犯了消費者的生命、健康、財產權外，還侵犯了他人的注冊商標專用權、國家的專營專賣的市場經濟秩序。
既然侵害了兩個以上的法益，接下來就要考慮能否從規範性意義上理解為存在數個行為，若得出肯定結論，則應成立數罪，原則上應數罪並罰。筆者認為，對於刑法中行為的數量應從規範性意義上進行把握。例如，行為人租賃一艘萬噸巨輪，一次同時走私武器、核材料、文物、貴重金屬、珍貴動物製品、淫穢物品及其他普通貨物、物品的，雖然行為人自然意義上僅實施了一個走私報關行為，但在規範性意義上應理解為存在數個行為，應當數罪並罰，否則會縱容犯罪。又如，行為人料想到軍人隨身手提包裏可能既有槍支又有錢財，而一把提走，雖然從自然意義上也隻有一個行為，但由於認識到了不同性質的對象，從規範性意義上就應評價為既存在盜竊普通財物的行為，也存在盜竊槍支的行為，否則會形成明顯不合理的現象。例如，甲到警察局長家裏盜竊，發現抽屜裏既有錢，又有槍，行為人可能會選擇多種方式處理這些物品：左手拿槍、右手拿錢；左手既拿錢又拿槍；手中握槍，肩上扛錢；第一趟拿槍、第二趟拿錢……若因為行為人拿錢取槍的方式的不同，而認為有時是一個行為，有時又是兩個行為，恐怕被人譏笑為“書呆子”。正確的思維是，無論采取何種處理方式，隻要認識到了既有錢又有槍，從規範性意義上就存在兩個行為，應當以盜竊槍支罪與盜竊罪數罪並罰。
筆者的結論是，即便僅實施了銷售行為，在規範性意義上，同時存在銷售偽劣商品、銷售假冒注冊商標的商品、違反專營專賣製度的非法經營；即便僅實施了生產行為，規範性意義上既存在生產偽劣商品的行為，又存在假冒注冊商標的行為；既生產又銷售的，更是既存在生產偽劣商品的行為，又存在銷售假冒注冊商標商品的行為，還存在非法經營行為；而且，行為既侵犯了生產、銷售偽劣商品罪所保護的法益——消費者的生命、健康、財產權，又侵犯了他人的注冊商標專用權法益，還侵害了專營專賣的管理秩序法益。因此，在生產、銷售偽劣商品過程中假冒商標、非法經營的，既侵害了不同罪名所保護的不同法益，又存在兩個以上的行為，同時符合了生產、銷售偽劣商品罪、知識產權犯罪、非法經營罪的構成要件，成立數罪，應當數罪並罰。筆者不承認牽連犯等概念。既然存在兩個以上的行為，侵犯了兩個以上的法益，根據構成要件原理和《刑法》第3條“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規定，唯有數罪並罰，才能對所侵害的法益做全麵而無遺漏的評價。
三、關於共犯處理的解釋規定缺陷分析
《偽劣商品解釋》第9條規定：“知道或者應當知道他人實施生產、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供製假生產技術的，以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。”《煙草專賣品解釋》第6條規定：“明知他人實施本解釋第1條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。”最高法院官員對《偽劣商品解釋》的上述規定作如下權威解讀：“生產、銷售偽劣商品犯罪在全國許多地方已經出現規模化、集團化、地域化的特征，製假村、製假協會等早已不再是個別現象。對此，符合犯罪集團特征的，要依法認定為犯罪集團；對於雖不直接參與製假，但明知他人製假仍為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供製假生產技術的人員，行為人主觀上與生產、銷售偽劣商品的犯罪人具有共同的生產、銷售偽劣產品犯罪的故意，客觀上為生產、銷售偽劣商品的犯罪人提供了便利，該種提供便利的行為屬於共同的生產、銷售偽劣商品犯罪的一部分，對此可以認定為事先通謀型的共同犯罪。”⑦
對於上述關於共犯的解釋規定，理論界除一如既往地批評將作為過失犯經典表述的“應當知道”與“知道”並列表述不妥外，幾乎見不到學界批評的聲音。可是，雖然傳統上總是泛泛而論，主觀上有共同的犯罪故意，客觀上有共同犯罪的行為，就成立共同犯罪。但自20世紀90年代以來，中立幫助行為理論在德國、日本逐漸引起理論界的熱烈關注，人們開始反省傳統的共犯理論是否導致打擊麵過寬，是否過於限製公民社會交往、商業交易的自由。中立幫助行為理論旨在對共犯的處罰範圍進行適當限製，以在被害人的法益保護和公民的自由保障之間尋求一種平衡。
所謂中立幫助行為，是指從外表看通常屬於無害的、與犯罪無關的不追求非法目的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用的情形⑧。按照傳統關於幫助犯的構成要件，中立行為人在知道正犯的犯罪意圖，即主觀上至少具有間接故意時，客觀上其行為對正犯行為和結果又起到了促進作用，滿足了通說所承認的幫助犯的因果性或促進關係，因而作為幫助犯處罰似乎名正言順、理所當然⑨。但是，中立行為通常具有反複繼續性、非個人性、匿名性、可取代性、業務性、日常生活性等特點，行為本身雖不具有犯罪的性質，客觀上卻完全可能被犯罪所利用⑩，如出售的螺絲刀可被用於入室盜竊，出租車承載的乘客可能到目的地實施殺人或搶劫銀行的犯罪行為，出售的麵包可能被用於毒殺的工具，若是隻要中立行為人主觀上對行為的後果存在預見，事實上對他人的犯罪行為起到了幫助作用，就一概作為幫助犯加以處罰，無疑是要求提供商品或服務的人對顧客的品行進行審慎的盤查，在不能確保所出售的商品或所提供的服務不會被用於犯罪時，隻能停止商品的銷售和服務的提供，最終必然導致整個社會經濟和日常生活交往陷入癱瘓狀態，而這顯然不是大家所願意看到的。人們正是認識到了中立行為所具有的“天使”與“魔鬼”的兩麵性，才達成了應當限製中立行為幫助處罰範圍的廣泛共識，在此前提下，如何在罪刑法定原則的框架內限製中立行為的幫助的處罰範圍、劃定不可罰的中立行為與可罰的幫助之間的界限，為此，理論上展開了熱烈的討論。