在人類思想曆史發展的縱向曆程中,盡管一度存在著諸多類型的國家學說(例如,亞裏士多德的國家自然發生論,柏拉圖的國家社會分工論,中世紀的神權政治理論以及中國曆史上的家國說等。),但16世紀以來,自然法學派所提出的以社會契約為基點的國家學說已經發展成為現今世界占主導地位的國家學說。該種學說所固有的空想性盡管從產生時起便遭到了其他學派(例如,英國保守主義學者伯克認為,如果國家是一種社會契約的話,那麼也是各代人之間的一個契約。該觀點實際上否認了社會契約的理性創造國家學說,趨向於把國家視為一個曆史發展的自然產物,是由特定的環境、條件、性格、氣質,以及人民的道德、民俗和社會習慣所決定的。(Edmund Burke,Reflections on the Revolution in France,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1955)英國學者弗格森也指出,“國家的建立是偶然的,它確實是人類行動的結果,而不是人類設計的結果。”
可參見哈耶克:《自由主義和經濟秩序》,賈湛、文躍然等譯,北京經濟學院出版社1991年版。其他如曆史法學派、功利主義學派以及實證主義學派等都對其作過抨擊。(可參見梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版;邊沁:《政府片論》,沈叔平等譯,商務印書館1955年版。)乃至自然法學者自身(例如盧梭。盡管盧梭也闡述“自然狀態”、“自然法”和“社會契約”,但他強調的自然狀態和自然法與霍布斯、洛克所強調的內容不一樣。他強調自然狀態下人們的團體感,而不是霍布斯、洛克所強調的個人性,他強調感情而不是理性。而且,他認為“社會契約”、“自然狀態”等隻是一種假定,一種推理的便利。(可參見薩拜因:《西方政治學說史》下冊,劉山等譯,商務印書館1990年版。)的撻伐和質疑,但是,它卻在諸多國家學說的擠壓下頑強地存活了下來,並形成一種世界性的關於國家的共同信仰,融入到了各國憲政製度的實際建構和對其所作的正當性詮釋之中。近年來,我國學者也開始重視並強調社會契約派的國家法律學說,(相關觀點可以參閱李仁玉、劉凱湘:《契約觀念與製度創新》,北京大學出版社1993年版。)憲法學者更是將其作為進行相關理論論證的當然的邏輯前提。在上述國家理念的浸潤之下,基本權利被認為具有先於國家而存在的自然秉性,它不僅框定了國家權力行使的外在邊限,而且將基本權利的實現和國家由以存在的正統性結構性地關聯在了一起,使包括立法權在內的諸國家權力自產生時起便擔負起了踐行憲法承諾、實現基本權利的責任。
與其他類型的國家機關相比,立法機關在實現基本權利方麵應該具有更為重要的地位,其原因在於:其一,法律在某些基本權利內容的形成方麵,具有無法取代的作用。例如,《德國基本法》第14條規定:“所有權受保障,其內容及限度,由法律規定。”日本《憲法》第29條第2款規定:“財產權的內容應適合於公共福利,由法律規定之。”日本《憲法》第44條規定:“兩議院的議員及其選舉人的資格,由法律規定之。”由上述規定可以清楚地看出,作為基本權利的財產權、選舉權,其受憲法保障的限度以及內容,必須由立法機關通過法律加以規定。那麼,上述這些基本權利的內容為什麼必須由“法律”加以規定呢?筆者認為主要有三個方麵的原因:首先,基於憲法的原則性和綱領性特征,基本權利的內容不可能在憲法中被具體化;其次,由法律來加以規定可以避免憲法權利被直接適用的消極影響;最後,由法律規定基本權利的內容可以實現人民的動態聯結。(關涉該問題的具體論述可以參閱劉誌剛:“限製抑或形成:論關涉基本權利法律之功能的二元性”,載《河南政法管理幹部學院學報》2005年第6期。)
其二,自由權必須借助於法律來為其創造由以實現所必須的前提條件。自由權的主旨固然在於防範來自國家公權力的侵害,但是,這並不意味著僅僅依憑國家的消極無為,自由權就可以想當然地自然獲得實現。美國學者唐納利對此曾經有過形象的描述。他指出,不受虐待的人身自由通常被看做是典型的消極權利,隻是要求國家不要侵犯個人的自由與身體。“但是,確保這種侵犯不會發生,在幾乎所有的情況下都要求重要的‘積極’計劃,它包括訓練、監督和控製警察和安全部隊。”(〔美〕傑克·唐納利:《普遍人權的理論與實踐》,王浦劬等譯,中國社會科學出版社2001年版,第32—33頁。)顯然,自由權僅僅作為一種消極權利是無法實現的。(〔日〕大沼保昭:《人權、國家與文明》,王誌安譯,三聯書店2003年版,第210頁。)從憲政實踐來看,對自由權相對於國家之積極麵向所達成的學理共識在憲法裁判層麵也獲得了共性的體認。
1981年,德國聯邦憲法法院在一個關涉廣播自由的案件中對該種權利的秉性發表見解。該判決指出:廣播自由權的消極防禦功能並不足以保障廣播自由。“這是因為,不受國家幹預本身並不能使各種意見充分而廣泛地表達出來,防禦權功能不足以實現廣播自由這一目標。相反的,這一目標的實現要求建立一個體係,使得人類觀念的多樣性能夠通過廣播而獲得盡可能完整和廣闊的表達與傳遞,這樣,公眾就自然可以獲得全麵的信息。為了達到這一目標,立法機關就必須立法,確立一些實質性的、組織上的、程序上的條款以保證廣播自由真正實現。”(Bverf GE57,295(1981).See Donald P.Kommers,The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press,1997,p.409.)上述裁決對於全方位地理解廣播自由權的本質無疑是具有重大意義的,但是,該判決的學理意義顯然並不僅限於此。統觀自由權體係的整體框架,該裁決所蘊涵的主題事實上在幾乎所有的自由權中都具有適用的空間。(例如,“隱私權本來屬於自由權,但在現代信息化社會中,為實現這一權利,原則上需要保障以下權利:閱覽關於自己記錄的權利;當發現自己不應該被收集和保存的信息或關於自己錯誤的信息時,要求消除或修改的權利。這就要求法律的製度化規定。”(參見趙立新:日本的“立法不作為”與違憲審查,載《法律文化研究》2007年00期。)