誠如前述，法律對於基本權利的實現和保障起著至關重要的作用，由此就延伸出一個問題：當法律基於立法機關的不作為而處於缺位狀態的時候，依憑於它而獲得實現的基本權利將在事實上處於一種被虛置化的狀態，憲法由以存在所必須具備的正當性將因此而在一定程度上受到侵蝕。那麼，立法不作為狀態下的基本權利究竟應該如何獲得實現和保障呢？對此，筆者擬從以下兩個角度進行分析：
一、立法不作為的含義及其產生的原因
在立法主體呈現多元化的時代背景之下，擁有立法權的諸國家機關都有可能存在基於對其立法義務的消極懈怠而誘致的不作為。但是，歸根結底，立法權在憲法理念上實際上是應該和基本權利的實現關聯在一起的，憲法中關涉基本權利的內容以及進而由其衍生出來的關涉國家的框定實際上就是憲法對立法機關的權力委托，這是立法機關所負之立法義務由以產生的源頭所在。因此，對立法不作為的本源性理解，應該追溯至立法機關對其所肩負的憲法委托義務的違反，（憲法委托理論生成於20世紀中期的德國，其典型代表人物是易甫生、樂雪、溫厚茲等。關於該理論的詳細闡述，可以參閱陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第148—156頁。）將其定位成：負有憲法委托義務的立法機關，違反憲法明令或者暗含的憲法委托義務，（德國學者易甫生將立法不作為和憲法委托關聯在了一起，以此為基礎，對立法不作為進行了描述。（參見林佳和：“西德立法者不作為之憲法訴願之研究”，載《憲政時代》第16卷第3期。）此處，根據行文的需要，在語言表述上作了進一步的提煉。）不適時地製定出相應的立法或者不及時地對現行立法進行清理，從而使基本權利處於製度性虛置狀態之中的一種現象。由於立法主體多元化的製度現實、憲法規範固有的特性以及由此而決定的憲法文本的語言特點等諸多方麵的原因，立法不作為在人們的思維層麵往往顯現出多樣化的形式。（有的學者將立法不作為界分為形式上的立法不作為和實質上的立法不作為（參見戚淵：《立法權》，中國法製出版社2002年版，第126、127頁）；也有學者將立法不作為界分為隱性的立法不作為和顯性的立法不作為。（參見楊濤：“關於立法不作為的思考”，載《社會觀察》2007年第3期。）在筆者看來，對立法不作為的理解和定位應該圍繞憲法委托和基本權利兩個結點而展開，並且應該將視角定位於負有立法義務的主體應當立法但由於諸多因素的掣肘而沒有立法的層麵，至於因為法律的漏洞而產生的立法缺位以及“法律不入”之地的所謂法律缺位卻不能納入立法不作為的範圍之內。
那麼，這種意義上的立法不作為究竟是怎麼產生的呢？筆者認為主要有以下兩個方麵的原因：其一，立法由以啟動的邏輯起點在現實和理念層麵的不一致以及多數決所固有的製度瑕疵和運行缺陷。從理論上來說，立法活動和基本權利的實現之間在憲法理念上存在著邏輯上的關聯。但是，由於憲法對立法機關的委托僅僅是道德性的、原則上不附加期限要求的義務，（德國學界比較早地探討了立法的時間問題，但是，立法期限問題並不是直接導源於基本法的直接規定，而是“個人憑主觀推斷而（提出的）應立法之期限”，因此，該觀點的妥當性及可行性是令人質疑的。憲法法院近年來盡管適度地調整了其先前否認立法期限的立場，但這已然屬於矯正層麵的問題了。（可參閱陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第161—163頁。）因此，立法的內容及立法的時間實際上屬於立法機關裁量範圍之內的事。而且，立法遵循的是多數決規則，使得上述問題即便對於立法機關來說也具有一定的或然性，這在利益多元的社會場景下表現得尤其明顯，美國就是典型的實例。（在美國，由於其政治體製中的非集權性、政黨體製的鬆散性以及政治生活中較低程度的意識形態一致性等諸多原因，社會中出現了諸多的利益集團。（可參閱陳伯禮：“美國在立法過程中對利益集團的控製：理論假設與法律規製”，載《外國法譯評》1996年第4期。）為了使自身的利益能夠最大限度地反映到立法中去，利益集團往往通過形式多樣的院外活動對立法施加影響，而議員為了持續地獲得選票和支持往往也要盡可能地尊重利益集團的意見，這就在相當大程度上使立法成為各派利益集團通過直接或者間接進行利益角逐的活動，而法律則隻不過是各方利益博弈之後所型現出來的結果。（可參閱諾曼·傑·奧恩斯坦、雪利·埃爾德：《利益集團、院外活動和政策製訂》，潘同文等譯，世界知識出版社1981年版。）如此一來，立法活動的邏輯起點就顯現出了現實層麵和理論層麵的不一致。就立法實踐來說，立法活動主要是基於利益的驅動而開始的，基本權利對於立法活動而言，更多的是一種先期預設的、不可抵觸的外在邊限，而不是一種剛性的、要求其限期行動的行為法則。
誠然，基本權利兼具主觀權利和客觀法的雙重屬性，而且，即便就自由權來說，沒有立法機關通過積極作為給其創造的實質性前提條件，實際上也往往是無法實現的，但是，立法機關所特有的多數決機製決定了它的運作邏輯隻能是政治性的利益博弈，而不能是像司法機關那樣的法律性邏輯推理，多數決機製的民主性和它所推導出來的結果的不確定性實際上應該是關聯在一起的，對立法結果的確定預期反而是對民主的實質性背叛，這一點和司法活動的行為邏輯具有本質的不同。因此，就這一點來說，基本權利的先期存在並不意味著肩負憲法委托義務的立法機關的必然作為。舍此而外，還必須注意到的是，多數決規則所固有的製度瑕疵和運行缺陷也會造成立法機關相較於基本權利的不作為。所謂製度瑕疵，就是說，基本權利承載著立憲主義之平行的價值追求——自由和平等，前者主要表現為自由權，後者主要表現為社會權，但是，多數決規則的內在本質決定了它實際上主要是和多數的自由關聯在一起的，與多數相對的少數所享有的平等權的保障卻無法納入其規則的體係之內。這在某種程度上似乎也昭示著憲政相較於民主的不可或缺的意義，從而也就潛在地隱含著立法相較於基本權利之不作為現象存在的邏輯必然性。所謂運行缺陷，就是說，多數決規則固然有其存在的民主正當性，但是，多數決隻是民主的手段而不是民主的實質，（對此，美國斯坦福大學教授阿羅所提出的“阿羅不可能定理”已經作出了係統的論證。阿羅認為，隻有當一種表決規則或選擇程序同時滿足連續性等兩個公理和社會評價與個人評價的正相關性等五個條件時，才能把個人偏好次序轉換成社會或集體偏好次序。然而，阿羅的研究結論表明，這些公理和條件是絕對不可能同時得到滿足的。因此，即便實現多數表決，也不能由此得出可以實現民主的結論。