一、公序良俗原則對民事法律行為的作用
“違背法律和違背善良風俗在世界各地均被當作合同無效的後果的事實根據。因此不論是在英美法係還是在羅馬法係，都將這種情況規定為合同無效的原因。隻有在德國法係中，將違背法律和善良風俗的情況不僅規定為合同無效的原因，而且還將其規定為一切法律行為無效的原因。”（〔德〕康·茨威格特、海·克茨：“違背法律和善良風俗的法律行為後果比較”，孫憲忠譯，載《環球法律評論》2003年第4期。）從各國民事立法的內容來看，各國在違背法律和違反公序良俗的關係方麵的做法不盡一致，大致有兩種類型：其一，一元論立場。該立場將違背法律和違反公序良俗作一元化處理，也就是說，僅僅違背法律的規定並不必然導致法律行為的無效。隻有在同時違反兩者的情形下，法律行為才無效。通過這種方式，一方麵賦予民法中“違背法律規定”條款以概括條款的地位，另一方麵讓公序良俗原則合乎邏輯地擔負起“過濾器”的職能，以求在充分貫徹公法強製意誌的時候最大限度地捍衛私法自治。法國、意大利、奧地利和瑞士等國家采取這種做法。其二，二元論立場。該立場將違反法律的強製性規定和違反公序良俗在結構上予以分開，認為兩者都是導致法律行為無效的原因，同時，後者又是對前者的補充。在這種方式下，私法自治受到來自公法層麵較為嚴格的審查。德國、日本采取該種做法。從我國《民法通則》（《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。《民法通則》第58條規定：違反法律或者社會公共利益的，法律行為無效。）和《合同法》（《合同法》第52條第4項規定：損害社會公共利益的，合同無效；第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強製性規定，合同無效。）的相關內容來看，我國所采取的是“二元論”的立場。目前，盡管我國在逐步限縮作出強製性規定的“法律”的範圍，（《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（一）》第4條規定：合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會製定的法律和國務院製定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。2002年全國人大法工委提出的《民法（草案）》第67條規定：民事法律行為違反法律中的強製性規定時無效。）以求盡可能避免公法規範對私法自治空間的過度擠壓，但是，在公序良俗和法律導致法律行為無效方麵的二元立場並沒有改變。這種現狀未來向何種方向發展，或許正如一些學者所說，“將要取決於公序良俗理論的發展。”（解亙：“論違反強製性規定契約之效力——來自日本法的啟示”，載《中外法學》2003年第1期。）總體來看，上述兩種立場盡管存在一定的差別，但是在對“違反公序良俗將導致法律行為的無效”問題上兩者的立場卻是一致的。那麼，由此而導致的法律行為的無效究竟意味著什麼呢？對此，可以從兩個方麵來看：其一，直接層麵的法律後果。由於民事法律行為的無效，當事人設立、變更、終止民事法律關係的意圖難以實現，民事主體之間的法律關係無法形成，相應地，民事主體也就不可能基於進而形成的“權利”向義務者一方提出相應的請求。其二，間接層麵的法律後果。由於民事主體對導致法律行為無效的原因並不必然存在前期的主觀認知，或者基於對某種利益的共性需求而有意無意地淡化了對該原因的認知，因此往往基於該行為而形成的所謂“法律關係”履行了為其所確認的“義務”。當基於某種原因的出現而致該“法律行為”的無效性問題被提出時，由其所引發的“法律關係”以及“權利主體”獲致的利益便從始源上不具有正當性，返還財產、賠償損失的問題也就隨之出現。縱觀各國的民事立法，由法律行為的無效而導致的這兩種意義上的法律後果都現實存在，但是，在對這兩種後果由以存在的依據的認識方麵，卻並不相同。就前者而言，各國對違反公序良俗和法律行為無效在邏輯上的關聯性有著共同的體認；就後者而言，各國的認識存在明顯的差異。
在德國，由於民法奉行物權行為的獨立性和無因性原則，無效民事行為所引發的返還財產被認為是不當得利之債。在法國和日本，盡管民法上不承認物權行為，但是對基於無效法律行為所為的給付之性質卻秉持和德國同樣的立場，認為接受方所接受的財產屬於不當得利。在意大利，基於無效民事法律行為而為的財產給付被認為是一種客觀的非債給付，該種給付在性質上不屬於物權行為，而是與無因管理、不當得利相並列的債的發生原因，是債的類型之一。（意大利《民法典》第1422條、2033條。）就我國而言，民法學界一些學者主張對該種情況按照不當得利的原則處理，（尹田：“論民事行為被認定無效後的財產返還”，載《政治與法律》1993年第3期。）但從我國《民法通則》第61條（《民法通則》第61條規定：民事行為被確認為無效後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。）和《合同法》第58條（《合同法》第58條規定：合同無效後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。）的規定來看，由於返還財產的範圍與利益取得人主觀上的善意或者惡意沒有邏輯上的關聯，而且明顯比不當得利的返還範圍要大，因此，對該種情形下的不當得利性質定位顯得有些困惑。（可參閱彭章健：“無效合同的財產返還”，載《經濟與法》1994年第3期；劉貴祥等：“合同無效後財產返還問題初探”，載《法學與實踐》1989年第2期。）需要特別注意的是，對於因違背公序良俗而導致法律行為無效情形下的返還財產問題，一些國家作了特殊規定。例如，《意大利民法典》第2035條規定，違背善良風俗的給付不得索回。《法國民法典》中雖然沒有作出類似的規定，但是在法國的民法判例中卻往往出現這樣的情形：購買用於開設妓院的房屋並已經支付價款的買受人無權要求對方返還價款，出賣人也無權重新獲取對出賣物的支配權。（尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1994年版，第229頁。）對此，多數國家的民事立法沒有作出明確的規定。除卻返還財產之外，法律行為無效而引發的另外一個間接法律後果還有賠償損失，該種後果由以存在的依據學理上的認識也不盡一致，有合同責任說（同上書，第238頁。）、締約過失責任說（參見祝傳頌：“論無效民事行為的法律後果”，載《河北法學》2001年第2期。）、侵權責任說（胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第329頁。）等。筆者認為，由於違背公序良俗原則所導致的直接後果就是法律行為的無效，因此，合同責任說不具有存在的正當性。與之相比，締約過失責任說固然有其可取之處，但是，由於法律行為的無效並不僅僅局限於合同法領域，因此該學說在適用範圍方麵顯得具有明顯的瑕疵。相形之下，侵權責任說似乎更為可取，它可以在較大程度上解決前者在適用範圍方麵所存在的局限性。但是，由於侵權行為說所涉及的範圍較為寬廣，遠不是法律行為無效的間接法律後果所能夠包容的，因此，筆者於後文中另行詳述。