一、公法權利之“請求權”功能的缺失及其在民事司法中的準入
誠如前文所談到的，法律在基本權利的實現方麵具有重要的功能，私法、公法皆不例外。因此，在某種程度上可以認為，私法權利和蘊涵於公法價值規範之中的所謂“公法權利”均間接承擔著某種憲法上的使命。就後者而言，其憲法使命的完成，固然需要借助於該種權利在垂直方向上的實現，但同時也必須保持其對私法領域的效力涵攝。否則，它就難免會遭到來自私法主體的侵害。對私法主體來說，盡管他因此而同時擁有兩種權利，但是，這兩種權利對他產生的效果卻是不一樣的。在私法上，“權利”與“救濟”是關聯在一起的，“無救濟即無權利。”“如果我們將民法為保護某一特定利益而設定的一係列相互關聯的權利視為一個權利的鏈條，那麼，原有權是權利鏈條的始端，而救濟權則是這個權利鏈條的末端。”（王湧：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士學位論文。）救濟權雖然不是原初性權利，但是它對原初權利之內容的實現是不可或缺的，從這個角度來說，救濟權實際上是民事權利所必須具備的功能。從羅馬法到德國民法典產生之前，權利的實現主要依托於訴訟，這使得它在事實上成了救濟權的代名詞。
然而，由於訴訟的成本過高，權利主體往往被迫放棄自身的權利，因此私法權利在事實上往往處於一種被虛置的狀態。19世紀末期，德國學者溫德沙伊德從羅馬法和普通法中的訴的概念中發展出實體法上的請求權概念，（〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第67頁。）而後由《德國民法典》將其確定下來，形成了以“物權請求權”和“債權請求權”為主導的基本結構。請求權製度的形成，使大陸法係國家的“傳統民法實現了以訴訟體係為基礎的私權構造向以實體權利體係為基礎的私權構造的轉變”，（楊明：“請求權、私權救濟與民事權利體係”，載《比較法研究》2007年第4期。）私法權利因此也得以實現自身功能的強化，擺脫了先前時期的虛置化狀態。而公法權利在私法領域的效力卻顯得與此不甚相同。正如前文中所論證的那樣，公法中不適合對其承載的價值條款之私法效力作出明確的宣示，私法中也僅僅是為其提供進入私法領域的管道，最終的宣示之責是由法院來承擔的。因此，在私法領域，公法權利是不可能具有類同於私法權利那般的請求權功能的，其救濟權的功能主要體現在訴訟上，這一點和德國民法典確立請求權之前私法權利的狀況相似。與德國等西方國家相比，公法權利在我國私法領域的效力狀況顯得較為複雜一些，原因在於：盡管我國民法在實體內容上受德國的影響很深，但由於其特有的“回填式”發展路徑、公法在傳統上的強大，以及意識形態等諸多因素的影響，民法很難采行類同於德國那般的“純粹民法典”立法模式。
而且，在公、私雜陳的民事法律之中，立法者對公、私法規範也沒有作好較為妥當的切割，包容了一些沒有明示私法效力的公法性價值規範，（例如前文所引介的《農村土地承包法》第6條關涉男女平等的規定；再如《婚姻法》第4條規定，夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係。）這不僅會造成民眾對該類規範所賦予的“權利”是否蘊涵“請求權”功能的困惑，以及因此而引發的行為上的盲動，而且也會使法官對該種“權利”之“可司法性”產生疑慮。（從司法實踐的角度來看，法院對關涉農村土地承包的“平等權”糾紛的程序處理顯得有些波詭雲譎；另外，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋》（一）第3條的規定也從一個側麵反映了民眾和法院對婚姻法第4條理解上的困惑。該條規定，當事人僅以婚姻法第4條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。）筆者認為，私法中固然可以鑲嵌一些價值性規範，但是必須明確其私法效力，否則，反而不如將其從私法中排除出去，一則凸顯其公法權利的秉性，二則也可以使民眾避免對混雜於民法中的公、私權利之請求權功能產生理解上的混亂。總而言之，在筆者看來，為公法性價值條款所賦予的權利固然可以保持對私法領域的效力涵攝，但是，它卻並不賦予私法主體以類同於私法權利那樣的請求權，它的救濟權功效主要依托於訴訟，由法院來決定其在私法領域的功效。那麼，法院對當事人的訴求應該如何處理呢？
法院對當事人訴求的處理可以分解為兩個方麵，即程序上的受理和實體上的裁決，前者是後者由以展開的前提。就前者而言，法院是否受理實際上關涉到私法權利與訴權之間的關係，對此，不同曆史時期的理解和定位不甚相同。在羅馬法時期，私法權利與“訴權”是關聯在一起的，後者對前者具有決定性的意義。在當時的羅馬人看來，“權利的一係列製度包括權利的保護是包含在訴訟製度中的，訴訟製度不僅是權利存在的土壤，而且甚至就是權利本身。換言之，權利是與訴訟相對應的，訴訟是提供給公民借以要求國家維護自己遭受漠視的權利的手段，審判則是人們借以證明自己權利存在的訴訟程序。”（〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第85頁。）近代法國法時期，實體法與程序法出現了分離：《法國民法典》第5條規定，法官不得以法無明文規定為由拒絕受理案件，與此同時，《法國民事訴訟法》中規定了抽象的訴權概念，使其成為一種獨立的訴訟法上的請求，不再與某一具體的私法權利相對應。稍後不久，這種做法在德國遭到了來自薩維尼的批判。1812年，德國學者薩維尼在研究羅馬法時，將其中的actio理解為請求權與訴權的結合，即請求權和訴權是actio的不同表現形式，或者說訴權是民事權利的一項權能，這種解釋被後世的民事訴訟法學者稱為“私法訴權說”。依據該學說，訴權與私法權利之間再度呈現出結構性的關聯，擁有私法權利成為向法院起訴的前提。
1856年，德國學者溫德沙伊德在其所著《從現代法的立場看羅馬法的訴權》一書中，對薩維尼的訴權理論進行了發展，從中分離出了“請求權”概念，但是由於訴權是作為本體的請求權的影子，因此其本質上仍然和私法權利關聯在一起的。19世紀後半葉，隨著法治國家思想的滲透，訴權的性質在人們的視野中逐漸發生了轉變，開始被看作是公法上的權利，由此產生了“公法訴權說”。依據該學說，訴權不再是由私法上的請求權所派生的權利，而是一種獨立的、公法上的權利。該學說的產生，使訴權具有了外在於私法權利的獨立意義，與私法訴權說相比，顯然更有利於對民眾利益的保護。此後，公法訴權說繼續發展（在公法訴權說發展的過程中，陸續出現了“抽象訴權說”、“具體訴權說”等不同的類型。日本的“本案請求權說”和德國的“司法行為請求權說”實際上也是在其基礎上發展起來的。），逐漸成為占主導地位的學說。第二次世界大戰之後，訴權理論呈現出新的發展趨勢，其中一個突出的表現就是“訴權的憲法化”，日本的一些訴訟法學者根據《日本憲法》第32條（《日本憲法》第32條規定，任何人在法院接受裁判的權利不得被剝奪。）的規定，認為訴權屬於公民的基本權利之一，我國也有學者指出，訴權是憲法和法律所保護的其他性質的人權的保障性人權，是現代法治社會第一製度性人權。（莫紀宏：“論人權的司法救濟”，載《法商研究》2000年第5期。）訴權理論的這種新變化將其推進到了一個新的境界，而這，事實上也正是本部分主題所依托的理論基點。具體來說，依據先前時期的“私法訴權”說，私法主體由於不可能基於公法性價值規範而獲得私法性的權利，所以他也就不能向法院提起民事訴訟；反之，依據“公法訴權說”或者憲法化了的訴權理論，私法主體盡管並不擁有相關的私法權利，但是他卻可以基於訴權的獨立性、公法性而向法院提起民事訴訟，相應地，法院也應該受理他所起訴的案件。