誠如前述,就目前農村土地的調整範式而言,法律已經成為對土地以及附著於土地之上的諸多權利進行調整的唯一法則。但是,一如上文分析中所看到的,由於諸多方麵的原因,承載實現村民基本權利之憲法使命的法律存在著事實上的缺位狀態,這使得一部分農民的基本權利被虛置化。因此,擔負定分止爭之責的司法便成為農民之可能意義上的依賴憑借,但是,就目前的司法救濟而言,有可能解決該種類型的紛爭嗎?對此,筆者擬從以下兩個角度進行實證性分析:
一、土地承包經營權糾紛的實證分析
如前所說,土地承包經營權是附著於土地之上最為重要的法律權利,但是,法律規範的運作邏輯和社會的現實場景之間存在著一定程度的不周延,使得一部分農民無法獲致其由以維係生計的土地承包權。那麼,處於該種困境之中的村民可否通過尋求司法救助的方式獲致土地承包經營權呢?從目前的情況來看,這是不可能的。依照《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款的規定,集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的,人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。也就是說,法院對此是不予直接受理的。
依據《農村土地承包法》第11條的規定,縣級以上地方人民政府農業、林業等行政機關和鄉(鎮)人民政府是農村土地承包的行政主管部門;依據《土地管理法》(1986年通過,1988年第一次修正,1998年修訂,2004年第二次修正。)第16條的規定,鄉級人民政府或者縣級以上人民政府是土地使用權糾紛的行政主管部門。因此,上述主體可以依據《農村土地承包法》和《土地管理法》的規定處理土地承包經營權糾紛。但是,由於此處所言及的土地承包經營權糾紛是在法律缺位的場景下發生的,因此,它們事實上都無“法”處理該類糾紛。盡管《農村土地承包法》第27條(《農村土地承包法》第27條規定,承包期內,發包方不得調整承包地。承包期內,因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的,必須經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意,並報鄉(鎮)人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的,按照其約定。)和《土地管理法》第14條有類同的關於承包土地調整的規定,但是,從它們所規定的內容來看,農業行政主管部門所擁有的僅僅是在農村集體民主決議基礎上的“批準”權,並無實質性的處理該類糾紛的權力。
而且,即便對此作出了實質性的處理,最終還必須回到鄉村社區的民主議決程序之內。原因在於:依據《土地管理法》第16條第3款的規定,對有關人民政府的行政處理決定不服,可以進而向法院起訴。(對此,《農村土地承包法》中不存在相關的規定。)但是,對於向法院所提起的訴訟的性質,該條款中並沒有予以明確。《行政複議法》(1999年4月通過,自1999年10月1日起施行。)第8條第2款對行政處理的救濟問題作了類同的模糊處理。該條款規定:“不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理,依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”就該條款中所提及的“行政調解”來說,在處理上顯得較為簡單:依據最高人民法院的司法解釋,此處針對它而提起的訴訟在性質上隻能是民事訴訟;(《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》第1條第2款規定:公民、法人或者其他組織對調解行為提起訴訟的,不屬於人民法院的受案範圍。將該解釋與《行政複議法》第8條第2款的規定進行聯結分析,可以看出,對行政調解所提起的訴訟在性質上隻能是民事訴訟。)但就行政機關所作的“其他處理”而言,由於最高人民法院的司法解釋並沒有將其排除出行政訴訟的受案範圍,因而,人們對這種訴訟的性質產生了理解上的疑問。(將該款規定與《行政複議法》第8條第1款以及第6條、第7條的規定作聯結分析,可以看出,在行政複議法的語境之下,不服行政機關對民事糾紛作出的“其他處理”是不可以申請行政複議的,但是,可以提起訴訟。)圍繞這個問題,理論界和實務界有三種不同的意見:其一,對行政機關所作的民事糾紛處理決定不服,隻能提起民事訴訟,不能提起行政訴訟;(參見趙威、方軍、吉雅傑編著:《行政複議法起草問題及條文解釋》,中國人民公安大學出版社1999年版,第193、194頁。)其二,《行政複議法》第8條第2款所說的“訴訟”既包括民事訴訟,也包括行政訴訟,由當事人選擇;(參見喬曉陽主編:《中華人民共和國行政複議法釋解》,中國言實出版社1999年版,第77、78頁。)其三,對民事糾紛處理決定不服,隻能提起行政訴訟,不能提起民事訴訟。