從上述德國之特殊權力關係理論發展的縱向曆程可以看出,立憲主義興起以來為各國憲法所確立的公民之基本權利在特殊權力關係場域並不是一以貫之地存在和適用的,而且,當基本權利逐漸獲致在特殊權力關係場域的正當性存在的時候,對其施加限製的規則形式也經曆了一個動態的發展變革。這種狀況事實上也在一定程度上代表了基本權利在特殊權力關係領域之效力的整體發展樣態。因此,考察該主題在德國的發展曆程,實際上具有窺一斑而知全豹的效果。概觀德國的憲政實踐,基本權利在特殊權力關係中的適用大致可以分為三個階段:
一、全麵否定憲法權利在特殊權力關係中的適用階段
從德國憲政史來看,特殊權力關係理論的產生和發展在邏輯線索上是和法律保留理論關聯在一起的,它們的交織在客觀上型現出了基本權利在特殊權力關係場域的動態發展曆史。一般認為,法律保留原則在德國經曆了傳統的法律保留,即“幹預保留”和現代意義上的法律保留兩個階段。“幹預保留”產生於19世紀德國的君主立憲時代,它的意思是說,未經議會同意,行政機關不得幹預國民的憲法權利(在當時,憲法權利主要是指自由權和財產權)。通過“幹預保留”原則,國民的憲法權利得以避免國家行政權力的恣意幹預,但與此同時,以君主為代表的行政機關卻取得了在自由權與財產權之外不受議會限製的規範製定權。這就在事實上確立了“國家與社會區分”的法治國傳統:凡涉及幹涉國民自由與財產權的規範,均屬於法律保留的範圍,必須由議會製定法律予以規定;反之,對國家內部領域事項的規範,則不屬於法律保留的範圍,議會不能製定法律加以滲透,它屬於以君主為代表的行政機關的原始的、固有的統治權力,行政機關可以通過具體指令和行政規則對其加以規範。(W.Krebs,Zum aktuellen Stand der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes,Jura 1979,S.305.)在屬於行政權力規範的諸種國家內部領域事項中,特殊權力關係就是其中重要的一類。按照當時的理解,國家與個人之間的關係可以分為兩類,即一般權力關係和特殊權力關係,軍人、官吏、學生以及罪犯等和國家間的關係都屬於特殊權力關係。隻要人民脫離社會而以軍人、官吏等身份進入了國家內部領域,就等於拋棄了法律保留原則的保護,即便沒有法律的授權,國家也可以基於其固有的行政規製製定權限製其基本權利。(Ibid.)從曆史的角度來看,在當時的社會政治背景下,以立憲主義為訴求的憲法不可能像現階段這樣,通過對立法、行政的權力分配來構築憲政秩序,進而達到保護公民憲法權利的目的;它所能做的隻是對往昔強大的君權進行一定程度的限製,通過這種限製達到保護公民基本權利的效果。這種限製的具體方式就是,在憲法中明文列舉一些事項,作為君主權力的行為禁區,憲法中沒有作出限製的,仍然屬於君主的權力範圍。這種立憲背景及由此而形成的憲法格局就造成了這樣的一種事實:權力歸屬於以君主為代表的行政機關是原則,而權力歸屬於議會、屬於法律保留的範圍則反而是例外了。作為一種邏輯上的自然推演,以君主為代表的行政機關自然就可以對法律保留領域之外的、屬於國家內部事務的特殊權力關係領域作出規範、限製乃至剝奪了。因此,在當時的憲政背景下,憲法權利在特殊權力關係領域不可能具有拘束力。
二、承認基本權利在特殊權力關係中的適用,但卻不適用法律保留原則的階段
進入20世紀以後,傳統的法律保留原則麵臨著重大的衝擊。這種衝擊主要來自兩個方麵:其一,國家任務的擴張。到了20世紀,國家形態由消極、防禦的幹預國家逐漸演變成了積極、服務的社會國家形態。特別是自憲法承認社會國家原則為憲法基本原則以反映這種國家形態的變化以來,國家的任務急劇擴張到各種積極的社會形成、經濟規製、文化扶植以及環境保護等新的領域上麵。其二,國家與憲法結構的變遷。傳統的幹預保留原則是基於君主(行政)和人民(議會)間的衝突而產生的。但在20世紀的議會民主共和體製下,一切國家權力均來自人民,議會和行政機關都具有民主的正當性基礎,這就必然導致作為19世紀憲政理念和法律保留之思想基礎的“國家與社會區分”理論漸趨弱化。此外,既然一切國家權力均來自人民,那麼一切國家作用就都是由憲法所創設的,而不是作為前憲法存在的政治勢力,嗣後再由憲法視為既定事實而加以確認。因此,新形勢下法律保留的功能已經不再是劃分兩個對立的原始政治權力的勢力範圍,而是界定兩個同樣具有民主正當性基礎的國家功能的權限秩序。相應地,立基於傳統法律保留原則基礎之上的特殊關係理論也麵臨著調整和轉型的問題。