正文 第三節特殊權力關係存在之正當性的學理分析(1 / 3)

概觀特殊權力關係場域基本權利的發展曆程,可以看出,現代社會條件下,用以限製國家公權力侵害的憲法權利,即便在“特殊權力關係”領域仍然有其適用力,但是它的效力卻要受到一定的限製。國家可以根據實現行政目的的需要,自行通過行政命令對義務人的基本權利施加限製。但是,同時也要看到,隨著法律保留原則在特殊權力關係領域的逐步推進,尤其是隨著德國聯邦憲法法院的“重要性”理論的提出,特殊權力關係的命運麵臨著重大的挑戰。因為,從理論上講,特殊權力關係理論具有以下幾個方麵的特征:其一,排斥憲法權利在該關係領域內的適用。國家或公共團體,對處於特殊權力關係中的相對人,有總括性的命令支配權,隻要是出於實現行政目的的需要,就可以自由地製定並發布內部行政規則、行政命令,來限製其基本權利;其二,排斥法律保留原則在該領域的適用。當特殊法律關係中的相對人不服從行政機關發布的命令時,為維持該領域內的秩序,行政機關有權行使公權力,對相對人作出懲戒,這種懲戒不需要有法律上的根據;其三,排斥對特殊權力關係的司法審查。行政機關所采取的內部行政措施,隻要不涉及相對人作為市民的地位,他就不能向法院申請救濟。(相關表述可參閱楊建順:《日本行政法通論》,中國法製出版社1998年版,第183頁。)因此,如果行政機關基於實現行政目的的需要而發布的限製基本權利的特別命令,必須具有法律上的根據或者必須獲得法律的明確授權的話,必然會和這種特殊權力關係理論發生衝突。更何況,如果法律保留原則全麵介入特殊權力關係領域的話,對特殊權力關係領域內的義務人基本權利的限製和對該領域之外的公民基本權利的限製還有什麼本質的區別呢?如果沒有什麼區別的話,那麼特殊權力關係之“特殊性”又體現在什麼地方呢?因此,筆者認為,法律保留原則對特殊權力關係的全麵適用,必然會泯滅作為其載體的特別命令和依據法律而製定的行政規則之間的區別,從而最終摧毀特殊權力關係賴以存在的製度根基。然而,法律保留原則究竟有沒有可能全麵適用於特殊權力關係領域呢?或者說,特殊權力關係領域究竟是否有必要存在呢?在對這個問題作出確切的肯定或否定的回答之前,作為一種現實,我們應該看到,“在法律關係中確實存在著某種意義上的特殊關係,對於處於這種特殊法律關係中的人,也會予以不同於一般市民的各種特殊製約,這是一個無法否定的事實。並且,判例也將地方議會停止議員出席議會會議以及國立和公立大學對學生的休學處分等作為營造物管理權的行使,排除在司法審查的對象之外。”(楊建順:《日本行政法通論》,中國法製出版社1998年版,第186頁。)因此,盡管現代社會的法治主義理念對特殊權力關係這種“法外之域”提出了理論上的挑戰,但從實證的角度來看,特殊權力關係仍然存在,而且在今後相當長的一段時間裏,似乎也難將其徹底根除。筆者認為,目前我們所要做的,不是從浪漫的法治主義理想出發,絕對地否認特殊權力關係的存在,而是要在法治主義的理論框架之下,正視特殊權力關係存在的現實正當性,力求對其現實存在作出一個合乎邏輯、令人信服的理論注解。而這,勢必牽涉對特殊權力關係存在之理論根據的理解問題。

那麼,在特殊權力關係領域,權力的掌控者限製處於被支配地位一方的憲法權利的理論依據究竟是什麼呢?

對此,德國學界主要有三種觀點,即“主體封閉說”、“自願不構成侵害說”、“習慣法的授權說”。所謂“主體封閉說”,就是說,法律關係隻能存在於獨立的主體之間,個人是單獨的主體,國家也是單一的封閉主體,所以,法律關係隻能存在於公民與公民之間、公民與國家之間。由於國家和其內部的組織及人員之間的關係屬於主體內部的關係,所以就不構成法律關係。自然地,國家對其內部組織及人員之行為的規範、權利的限製乃至剝奪就不屬於憲法、法律調整的範圍。該種觀點實際上將特殊權力關係領域看作是一個不受任何法律限製的“法外領域”,它實質上是對19世紀君主立憲主義條件下的國家權力進行捍衛的一種理論,和現代社會的法治理念背道而馳,因而難以存在,不足以成為在特殊權力關係領域對基本權利進行限製的理論依據。所謂“自願不構成侵害說”(H.Krüger,Die Einschrnkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz,DVBI.1950,S.629;Thieme,Die besonderen Gewaltverhltnisse,DV 1956,S.523f.;v.Mangoldt/Klein,Das Bonner Grundgesetz,Bd.Ⅰ2.Aufl.,1957,Vorbem.BXVI 5 vor Abschn.Ⅰ;Forsthoff,Lehrbuch des Verwaltungsrechts,1.Bd.,1973,S.128.),就是說,某些特殊權力關係,如公務員與國家間的關係、高校學生與學校的關係,是義務人自願加入的,其自願加入的事實本身就說明他已經放棄了自己的基本權利,因而國家或者學校對他們的基本權利進行限製就不構成違法,換句話說,是可以對他們的憲法權利進行限製的。從表麵上來看,“自願不構成侵害說”似乎是有道理的,但令人質疑的是,公民對於作為公法的憲法所載明的權利,能否像私法權利那樣任意地處置?畢竟,公法是一種包含有強烈權力色彩的法,私法中的契約自由原則在這裏基本上是沒有適用餘地的。如果允許公民基於自己的意願而自由地放棄其基本權利,甘願忍受國家加諸於其身上的侵害,這是否在無形中等同於承認少數人意誌對代表全民意誌的憲法的‘正當性’取代呢?更何況,麵對在事實上或法律上擁有獨占權力的國家,處於弱勢地位的公民所謂的“自願”究竟是否出自他的真實意願,還是相當值得深思的。