高校學生的基本權利在很大程度上取決於對高校和學生之間關係的界定。圍繞兩者之間的關係,兩大法係國家提出了一些代表性的理論,典型的如大陸法係國家學者所提出的特殊權力關係理論、公法契約理論,英美法係國家學者所提出的信托理論、代替父母地位理論、特權理論等。(申素平:“高等學校與學生法律關係的基本理論”,載《中國高教研究》2007年第2期。)特殊權力關係理論最早由德國的拉班德和奧托·麥耶提出,其後經曆了一個動態的發展過程。該理論認為:高校和學生之間的關係屬於特殊權力關係,不完全受法律保留原則的約束,高校可以基於自身訂立的規則對學生的基本權利施加限製。(筆者在他文中對此作了初步的探討。參見拙文:“特殊權力關係下的基本權利”,載《中國人民大學學報》2007年。)公法契約理論盛行於日本,該理論認為,高校和學生之間的關係是一種公法契約關係,具體可以分為兩種情況:一種將公立高校與學生之間的關係定位為行政法上的契約關係,另一種定位為獨立的公法契約關係,強調教育的特殊性,無論公立與私立高校,都屬於公法契約關係。(申素平:“高等學校與學生法律關係的基本理論”,載《中國高教研究》2007年第2期。)信托理論是美國學者Warren Seavey教授在修正傳統信托理論的基礎上提出來的。該理論將學生看做信托人和受益人,將高校看做受托管理人,高校可以受托人的資格對學生進行管理。(Seavey.Dismissal of students:“Due Process”,70 Harv.L.Rev.1407,n.3(1957).)代替父母地位理論盛行於20世紀60年代之前的美國,1770年,威廉·布萊克登爵士通過一篇評論將其引入教育領域(李奇、洪文成:“代理父母地位說:美國高校與學生法律關係的主導理論”,載《比較教育研究》2004年第4期。)。該理論認為,高等學校處於服務代理人的地位,承認高等學校對學生享有幾乎不受約束的權力,即認為高等學校是處於父母的地位來管理學生,凡是父母所行使的管教權力,大學均可以居於代理父母的地位來行使。(張維平、馬立武:《美國教育研究》,中國法製出版社2004年版,第216頁。)
在該理論的視野中,上大學是政府所創造的一種特權,該特權可以隨時取消,不受憲法上正當法律程序的限製。(王名揚:《美國行政法》,中國法製出版社1995年版,第392頁。)高校對學生有足夠的管理上的裁量空間,學生本身對此沒有什麼權利。(Board of Trustee V.Waugh.105 Miss.623,62 So.827(1913).)總體來看,在上述理論的視野中,高校與學生之間的關係在本質上依然屬於法律關係,學生的基本權利並不因為其成為高校學生而從根本上喪失。但是,高校可以基於自身管理的需要,徑行製定規則,對學生的基本權利施加必要的限製,以維持高校的管理秩序。盡管不同的理論在對兩者之間關係的性質定位方麵是不甚相同的,但是,在承認高校擁有對學生基本權利施加限製的裁量權方麵卻秉持共同的立場。這樣,高校學生的基本權利就呈現出一種迥然相異於一般公民之基本權利的特殊麵向,公立高校因此而被一些學者戲稱為法治的域外之地。第二次世界大戰結束以後,隨著世界各國憲法中對法治、人權等原則的普遍確立,上述理論越來越遭到人們的質疑和挑戰。就公法契約理論而言,早在20世紀30年代就遭到一些學者的質疑,(See Curtis J.Berger and Vivian Berger,Academic Discipline:A Guide to Fair Process for the University Student,Columbia Law Review.Vol.99,No.2(Mar.,1999),p.318.)該理論雖然注意到了高校和學生之間關係的不對等性,但是忽略了兩者之間存在民事法律關係的可能性,同時也忽略了兩者之間的關係與一般行政法律關係的區別,沒有注意到高校行政權力迥然相異於一般行政權的自主性質。就信托理論而言,盡管在它提出的初期階段一度受到學界的廣泛關注,但是由於它在本質上屬於一種私法契約,無法從根本上解決學生與高校權利義務關係的不對等性、高校管理的權力色彩以及高校的開除權等與合同製度的不兼容問題,因而最終也沒有被聯邦法院所采納。就代替父母地位理論而言,其本質上是18世紀中後期美國學者所創立的適用於中小學的理論,其後雖然經過法院的製度性擴容,將其適用範圍拓展至大學,但是由於高校學生迥然相異於中小學學生的年齡特點,該理論在20世紀60年代以後逐漸衰退,1961年美國的“狄克遜訴阿拉巴馬州教育委員會”(Dixson v.Alabama State Board of Education)案標誌著該理論在製度層麵的結束。就特權理論而言,由於它與法治、人權原則的根本性衝突,加之該理論無法較為妥當地將高校與學生之間的關係抽象概括成一種完整的模式,並進而合乎邏輯地闡釋該法律關係的各個環節,因而其本質上不成其為一種理論,在法治、人權等憲法原則的衝擊下,該理論很快就消亡了。