3.濫用民事訴權侵權案件可以有條件地適用過失相抵規則
過失相抵規則是在侵權行為中，當對侵權損害的發生或者擴大受害人也有過錯時，由加害人和受害人共同對侵權損害賠償承擔責任的損害賠償規則。作為侵權損害賠償通用的一項規則，過失相抵規則為世界各國民事立法普遍采納。如，《德國民法典》第254條第1款規定：“損害的發生被害人與有過失者，損害賠償的義務與賠償的範圍，視當時的情況特別是損害的原因主要在何方而決定之。”《意大利民法典》第1227條第1款規定：“如果債權人的過失行為導致損害發生，將根據過失的程度及其引起後果的嚴重程度減少賠償額。”《日本民法典》第722條第2款規定：“受害人有過失時，法院可以斟酌其情事，確定損害賠償額。”參見王利明主編：中國民法典學者建議稿及立法理由，法律出版社，2005年，第330頁。我國《民法通則》第131條及最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》第2條確立了較為完善的過失相抵規則。
作為一種侵權責任形態，過失相抵具有減輕加害人侵權損害賠償責任的效能。前文指明，在濫用民事訴權侵權案件中，侵權責任形態更多地表現為單方責任，但從過失相抵所涉及的損害結果的“擴大”角度而言，濫用民事訴權侵權也會出現當事人雙方責任這種形態。因此，過失相抵規則可以適用於濫用民事訴權侵權案件，但具體適用時，應當與通常意義上的過失相抵規則的運用加以區別。
（1）濫用民事訴權侵權損害賠償要求在適用過失相抵規則時應該排除無過錯責任原則及過錯推定原則調整的侵權行為
通常情況下，過失相抵規則適用於以過錯為歸責要件的侵權行為領域。從這點來說，過失相抵應當適用於過錯責任原則及過錯推定責任原則調整的侵權行為。然而，過失相抵規則是否適用無過錯責任原則調整下的侵權行為，存在爭議。有觀點認為，受害人的過錯不應當影響侵權賠償的範圍，因為無過錯責任原則調整的侵權責任的構成不問行為人的過錯，那麼對受害人的過錯也不應當予以考慮。也有觀點認為，在確定侵權賠償責任時，考慮受害人的過錯應當是損害賠償責任的一般調整原則，適用具有普遍性，因此受害人的過錯也應當能夠對於損害賠償的範圍產生一定的影響。參見蔡穎雯主編：侵權法原理與實務指南，人民法院出版社，2008年，第627—628頁。就我國《民法通則》第131條及相關司法解釋的規定以及審判實踐中對過失相抵規則的具體操作來看，所有侵權行為案件均可適用過失相抵規則。但對濫用民事訴權侵權損害賠償而言，鑒於該侵權行為構成對行為人主觀要件的特殊要求，濫用民事訴權侵權行為不受無過錯責任原則及過錯推定原則調整，因此，在適用過失相抵規則處理濫用民事訴權侵權損害賠償問題時，首先應該排除無過錯責任原則及過錯推定原則調整的侵權行為。
（2）濫用民事訴權侵權損害賠償案件中適用過失相抵規則，隻能在“損害結果擴大”這種情形下使用
大陸法係將過失相抵中的過失稱為與有過失，英美法係稱之為共同過失，我國理論界稱之為混合過錯。有學者認為“應廢棄混合過錯的提法，因為這種提法不科學，不能夠包含無過錯責任情況下的與有過失的情形，應采取‘與有過失’的稱謂，即對損害的發生或者擴大，受害人也有過錯的，人民法院應當依照職權，適當減輕加害人的損害賠償責任”參見王利明主編：中國民法典學者建議稿及立法理由，法律出版社，2005年，第331頁。在我國，對與有過失的含義存在不同認識，即“與有過失，亦稱為過失競合，是對於損害的發生，加害人和受害人均有過錯”王利明：侵權行為法歸責原則研究，中國政法大學出版社，1992年，第296頁。“與有過失就是指對於損害結果的發生或者擴大，不僅加害人有過錯，而且受害人自己也有過錯”楊立新：侵權損害賠償，吉林人民出版社，1990年，第152—153頁。上述兩種不同認識對過失相抵規則在濫用民事訴權侵權賠償責任中的適用有一定影響。對濫用民事訴權行為及其造成的後果來說，第一種認識對損害的界定過於寬泛，不能為濫用民事訴權侵權損害賠償精確適用過失相抵指明準確界限。第二種認識明確了對損害事實應該從兩個方麵認識：一是損害的產生問題；二是損害的擴大問題。一般來說，濫用民事訴權是基於濫訴行為人單方過錯的行為，因此，對相對人造成的損害應該由濫訴行為人承擔完全的損害賠償責任，不適用過失相抵規則。但某些情況下，也不能否認由於受損害相對人的主觀過錯會導致損害結果的進一步擴大。因此，從公平的角度考慮，這種情況下，應該適用過失相抵規則。
（3）濫用民事訴權侵權損害賠償案件中適用過失相抵規則以受害人具備重大故意的過錯為條件
最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》第2條規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第131條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人隻有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。適用民法通則第106條第3款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”依據該立法規定體現的精神，結合濫用民事訴權侵權的行為構成，濫用民事訴權侵權損害賠償案件中適用過失相抵規則采用以下規則：濫用民事訴權侵權行為人因濫訴行為致相對人遭受損害，相對人對同一損害的擴大具有故意的，可以減輕濫訴行為人的賠償責任；相對人對同一損害的擴大具有重大故意的，可以免除濫訴行為人的賠償責任；相對人對同一損害的擴大隻有一般過失的，不減輕濫訴行為人的損害賠償責任。
4.濫用民事訴權侵權案件應該審慎對待並運用損益相抵規則
在侵權損害賠償理論上，“損益相抵規則，亦稱損益同銷，是指賠償權利人基於發生損害的同一原因受到利益者，應在損害額中扣除利益，而由賠償義務人就差額予以賠償的確定賠償責任範圍的原則”汪淵智：侵權責任法學，法律出版社，2008年，第470頁。利益說和禁止得利說是該規則建立的理論依據。
濫用民事訴權侵權損害賠償適用損益相抵規則存在立法可行性。世界上絕大多數國家均承認侵權損害賠償上的損益相抵，或以民法典對損益相抵規則加以明確規定，如，《荷蘭民法典》第6：100條規定：“同一事件給受害人既造成損害又帶來利益的，在確定應救濟的損害時必須在合理範圍內計算受害人所獲得的利益。”或雖無立法上的明文規定，但侵權損害賠償學說和司法判例均對這一規則加以認可，如法國和德國。在我國，有學者將損益相抵規則稱為損益相抵原則，“對於損益相抵原則，我國立法是空白，由此帶來的是司法實踐上的混亂。從世界上大多數國家的民法中都對損益相抵原則有所規定來看，損益相抵原則也的確有著其自身的合理性”蔡穎雯主編：侵權法原理與實務指南，人民法院出版社，2008年，第617頁。事實上，我國雖無損益相抵規則的明確立法，但在侵權法理論與審判實踐中均對這一規則給予認同，並不加以排斥，而且存在司法實踐中的具體適用的案例。“1991年最高法院作出的《關於趙正與伊發惠人身損害賠償案如何適用法律政策問題的複函》，可以認為是最高法院第一次就損益相抵原則的適用作出公開的司法解釋，最高法院承認在適當的情況下並不排斥損益相抵原則的適用”同上，第619頁。該案複函見最高人民法院（91）民他字第1號（1991年8月9日）。這也為濫用民事訴權侵權損害賠償案件適用損益相抵規則提供了法律上的可能。
濫用民事訴權侵權損害賠償適用損益相抵規則符合法律創設侵權損害賠償製度的根本宗旨及損益相抵規則的適用要求。損益相抵是侵權損害賠償案件確定當事人賠償責任範圍的重要規則，這一規則的確立基於侵權損害賠償製度的目的要求。“從損害賠償的目的來看，賠償是為了補償受害方所遭受的損失，並非為了使受害方獲益，如不將受益予以扣除，就有違損害賠償的目的”同上，第617頁。此外，就相關國家立法和司法對損益相抵規則的適用要求看，運用損益相抵規則確定加害人應當如何承擔侵權損害賠償責任，必須具備三個條件，即“第一，須有損害賠償之債成立……第二，須有受害人受有利益。該利益既包括積極利益，也包括消極利益；既包括財產上的利益，又包括非財產上的利益；既包括已經取得的利益，也包括應當取得但因受害人的故意和重大過失而怠於取得的利益。第三，損害與利益基於同一侵權行為，所獲利益與侵權行為之間具有因果關係”同上，第623頁。濫用民事訴權侵權具有侵權行為的性質，在審判實踐中，具體解決濫用民事訴權侵權給相對人造成的損害，應該受製於損害賠償製度的目的要求，對於受濫用民事訴權侵害的相對人同樣不能因濫訴侵權行為獲得意外收獲。因此，當受濫訴行為侵害的相對人基於濫訴損害意外獲得利益，該利益應該在損害賠償數額內扣除，濫用民事訴權行為人在差額範圍內承擔賠償義務。而從損益相抵規則的適用要求看，確定濫用民事訴權行為人應當如何承擔侵權損害賠償責任具備損益相抵要求的三個條件：其一，濫用民事訴權侵權行為對相對人造成的損害具有損害賠償之債的性質，這是適用損益相抵規則的前提。其二，濫用民事訴權行為在某些情況下可以使相對人獲得意外利益。以損益相抵規則中的受害人受有的消極利益而言，受害人原應支出因損害發生而免於支出的費用屬於消極利益。在濫用民事訴權侵權案件中可以出現這種情形，如，因原告濫用財產保全措施使得相對人一大筆銀行存款被凍結，導致相對人資金周轉嚴重受阻，這種情況導致相對人未能及時向某公司支付定金，致使當時可得的合同利益落空，但恰恰該損害事實使相對人免於遭受該公司的合同詐騙而獲利。這種本應減少的財產損失因受濫用民事訴權侵害而未損失，即屬於損益相抵規則中的受害人受有的消極利益。其三，上述濫用民事訴權侵權的損害事實與相對人獲得的意外的消極利益之間存在的必然聯係，就是所獲利益與侵權行為之間所具有的因果關係。由此可見，損益相抵規則適用於濫用民事訴權侵權案件，有利於貫徹設立損害賠償製度的目的要求，也有利於客觀公正地確定濫用民事訴權行為人民事責任的承擔。當然，從防範和規製濫用民事訴權侵權行為的角度看，“在目前的情況下，應當對損益相抵原則的適用從嚴認定，以保護受害人的利益，防止加害人逃避其應當承擔的責任”蔡穎雯主編：侵權法原理與實務指南，人民法院出版社，2008年，第617頁。同時，在損益相抵規則尚未在立法層麵明確加以確認的情況下，法官在審判實踐中也應該慎重對待和運用損益相抵規則。
5.濫用民事訴權侵權案件適用衡平規則
在侵權法理論上，衡平規則也稱為衡平原則、權衡利益原則或考慮當事人經濟狀況原則。確定損害賠償責任，既要公正，也要客觀。衡平規則作為侵權損害賠償的一種規則，要求在確定損害賠償範圍時，必須考慮當事人的經濟狀況等因素。“在損害賠償中，既要保障受害人的權利的實現，又要保障加害人不能因為承擔過重的賠償責任而使其生活陷入困境。侵權人在承擔賠償責任時，應當適當保留維持其最低生活保障或者履行法定扶養義務所必需的費用”王利明主編：中國民法典學者建議稿及立法理由，法律出版社，2005年，第325頁。在濫用民事訴權侵權案件中，適用衡平規則確定損害賠償責任範圍具有正當性。
適用衡平規則處理濫用民事訴權侵權損害賠償案件，是由濫用民事訴權侵權損害賠償責任的性質和法實現上的特殊要求決定的。一方麵，濫用民事訴權侵權損害賠償責任具有財產責任的性質，盡管責任的判定要以濫訴造成的損害事實作為重要依據，但損害賠償責任的實現則既要維護受濫訴行為侵害的相對人的合法權益，也要適當客觀地考慮濫訴行為人對損害賠償的承擔能力。如果濫訴行為人因過度承擔賠償責任而陷入生活困境則違背了法律創製的宗旨。另一方麵，創製法律在於實現法律，濫用民事訴權侵權責任的立法能否真正得以實現，需要依靠濫用民事訴權侵權行為人切實全麵地履行民事判決加以體現。如果法院僅僅依靠全部賠償規則對損害賠償的責任範圍作出認定，不考慮濫訴行為人的經濟承擔能力，判決最終必成一紙空文，法律的權威將受到損害，那麼，無論構建多麼完備的濫用民事訴權侵權的法律救濟機製都將是徒勞無益的。
適用衡平規則處理濫用民事訴權侵權損害賠償案件，具有充分的法律基礎。在侵權責任法領域，適用衡平規則確定損害賠償責任範圍為許多國家立法所確認。如，《德國民法典》第829條規定：“具有第823條至第826條所列情形之一，而基於第827條、第828條對造成的損害可以不負責任的人，在不能向有監督義務的第三人請求賠償損害時，仍應賠償損害，但應按照情形，特別是按照當事人之間的關係，合理要求損害賠償，而不剝奪其為維持適當生計或履行其法定撫養義務所必需的資金為限。”我國民事法律的相關規定也體現了這種精神，如《民法通則》第109條規定：“因防止、製止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當的補償。”《最高人民法院關於貫徹執行〈民法通則〉若幹問題的意見》第163條規定：“為維持國家、集體或他人合法權益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據受益人受益的多少及其經濟狀況，責令受益人給予適當補償。”《民事訴訟法》第219條第1款規定：“被履行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權提留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。”第220條規定：“被履行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。”可見，雖然我國目前對濫用民事訴權行為及其責任的認定與承擔尚缺少明確的程序法與實體法規製機製，但濫用民事訴權侵權行為具有一般民事侵權行為的性質，在濫用民事訴權侵權損害賠償案件中，完全可以適用衡平規則對濫用民事訴權侵權損害賠償範圍加以確定。
盡管衡平規則可以適用於濫用民事訴權侵權糾紛案件，但適用時必須明確：適用衡平規則隻用於確認責任的輕重，不用於判定責任的構成；隻用於確認賠償的範圍，不用於確定責任的歸屬。適用衡平規則既要考慮濫用民事訴權侵權行為人的經濟負擔能力，也要考慮受濫訴侵害的相對人的經濟狀況。在考慮當事人的經濟狀況因素的同時，還要考慮現實的社會風俗與習慣。而且，在濫用民事訴權侵權案件中，隻有事先已經運用全部賠償規則、損益相抵規則和過失相抵規則對濫用民事訴權侵權行為人的損害賠償責任加以確定的前提下，才能考慮衡平規則的運用。此外，將當事人經濟狀況因素應用於衡平規則，還必須要有確實的證據加以證明。
濫用民事訴權侵權損害的救濟機製的建構問題與濫用民事訴權侵權責任問題密不可分。可以說，如何構建我國濫用民事訴權侵權損害的救濟機製是研究濫用民事訴權侵權責任問題的根本出發點和歸宿，也是本文研究的核心內容之一。對此，筆者主張從實體與程序兩方麵同時入手。一方麵，重視民事訴訟法救濟機製的建設。概括而言，可以采取以下策略：一是確立以獨立案由對濫用民事訴權侵權損害提起訴訟製度。設定的具體案由可以包括：濫用民事訴權侵權之訴；代理律師的連帶責任成立後的專業侵權責任之訴；對濫用民事訴權侵權者提起刑事訴訟；特定主體代表國家對濫用民事訴權侵權者提起財產損害賠償之訴；對濫用民事訴權侵權的特殊主體提出公益訴訟。二是慎重對待、合理運用舉證責任分擔規則處理濫用民事訴權侵權損害之訴。這方麵可以借鑒英美等國積累的成功經驗，致力於把握以下幾個尺度：依據表麵證據立案；依據實質證據定案。三是適當引入國外相關立法與司法的成功經驗，確立訴前及訴中受害人的動議撤案權製度。引入動議撤訴權規製濫用民事訴權侵權既是必要的，也是可行的。確立動議撤訴權與我國的撤訴權理論並不矛盾；我國的撤訴權製度體現的立法精神接納被告的動議撤訴權；一定程度上我國具有適用動議撤訴權的現實土壤。我國確立動議撤訴權可以選擇以下內容：動議撤訴權的主體；動議撤訴權的提起；動議撤訴權的審查及效力界定。四是選擇性適用敗訴抵押金製度。合理考量適用敗訴風險抵押金的主體、抵押金的來源、抵押金的設定程序、抵押金的使用以及撤回。吸收敗訴抵押金製度的合理內核，發揮對濫用民事訴權侵權的規製與救濟功能。另一方麵，重視民事實體法救濟機製的建設。目前來看，至少要從三個方麵入手：一是明晰濫用民事訴權侵權責任的基本形態。從責任承擔主體來看，濫用民事訴權侵權行為在侵權責任形態上體現為直接責任這一基本侵權責任形態，這是由濫用民事訴權侵權的行為性質決定的。從侵權責任由單方承擔還是由雙方承擔來看，濫用民事訴權侵權責任更多地表現為單方責任這種形態，隻有在極為特殊的情況下才會出現當事人雙方責任，而且，這隻能從過失相抵所涉及的損害結果的“擴大”角度來對待。從加害人的數量角度來看，濫用民事訴權侵權的責任形態可以表現為單獨責任，也可以表現為連帶責任，但一般不會表現為按份責任和補充責任。濫用民事訴權侵權的具體責任類型可以從民事責任、刑事責任、行政責任和職業責任角度判定。二是劃定濫用民事訴權侵權損害的賠償範圍。對濫用民事訴權的司法救濟應當從時間、空間、質量三維加以考慮。濫用民事訴權侵權可能的損害賠償的範圍包括財產損害賠償和精神損害賠償。三是合理配置濫用民事訴權侵權損害的賠償規則。民事訴權的行使與實現受民事訴訟程序這種特定區間的限製，而且，濫用民事訴權侵權行為在構成上對行為人主觀要件有特殊要求，這使得濫用民事訴權侵權行為不同於通常意義上的民事侵權行為，因此，適用於濫用民事訴權侵權損害賠償的規則要與通常意義上的民事侵權損害賠償規則有所甄別，進而合理配置。筆者指出：其一，濫用民事訴權侵權損害賠償不適用限製賠償規則。這源於限製賠償規則的適用範圍、設置限製賠償規則的立法目的以及適用限製賠償規則對濫用民事訴權侵權可能產生的實際效能。其二，濫用民事訴權侵權案件適用全部賠償規則。全部賠償既適用於濫用民事訴權產生的財產損失的賠償，也適用於濫用民事訴權產生的精神損失的賠償；既適用於濫用民事訴權產生的直接損失的賠償，也適用於濫用民事訴權產生的間接損失的賠償。其三，濫用民事訴權侵權案件可以有條件地適用過失相抵規則，但具體適用時應當與通常意義上的過失相抵規則的運用加以區別。濫用民事訴權侵權損害賠償要求在適用過失相抵規則時應該排除無過錯責任原則及過錯推定原則調整的侵權行為；隻能在“損害結果擴大”這種情形下使用；必須以受害人具備重大故意的過錯為條件。其四，濫用民事訴權侵權案件應該審慎對待和運用損益相抵規則。這在立法上可行，也符合法律創設侵權損害賠償製度的目的。其五，濫用民事訴權侵權案件可以適用衡平規則，但必須以事先已經運用全部賠償規則、損益相抵規則和過失相抵規則對濫用民事訴權侵權行為人的賠償責任加以確定為前提。濫用民事訴權侵權案件可以適用衡平規則是由濫用民事訴權侵權損害賠償責任的性質和法實現上的特殊要求決定的，同時也具有一定的法律基礎。但適用時必須明確：適用衡平規則隻用於確認責任的輕重，不用於判定責任的構成；隻用於確認賠償的範圍，不用於確定責任的歸屬。應該在遵循證明責任要求的前提下，結合當事人雙方的經濟狀況和現實社會的風俗與習慣，客觀公正地運用衡平規則處理濫用民事訴權侵權產生的損害賠償事宜，避免造成責任承擔上的利益失衡。