正文 民事執行程序通則(4)(3 / 3)

(3)查明外國法方麵的作用。外交機關通常還是協助查明或證明有關外國法律或實踐的重要機關或途徑。

(4)出具訴訟費用減免證明書方麵的作用。外交機關在出具訴訟費用減免證明書、為當事人提供法律援助方麵也可以發揮相應的作用。

三、民事司法協助的法律適用

民事司法協助的法律適用,是指被請求國司法機關在提供國際民事司法協助時,應依何國法律來具體實施此種司法協助行為。民事司法協助的法律適用直接關係到國家司法主權的維護、司法協助行為的效力等,因而是一個各國都十分關注和重視的問題。

鑒於國際社會主權林立、利益分歧的現實狀況,加上程序問題適用法院地法傳統規則的慣性,各國立法和一些國際條約大都規定國際民事司法協助問題適用被請求國法律,而不管請求國法律的規定如何,但同時也設置了許多例外。即在特定情況下,民事司法協助也可以適用請求國的法律。這是因為不同國家對訴訟程序規範作了不同規定,如在取證程序中,有些國家要求證人宣誓,而有些國家則沒有規定證人宣誓等等。而國際社會一般都認為,在國外提取的證據的效力既應由法官根據取證地的法律來認定,同時也應根據請求國的法律被認為是有效的。

根據中國立法和實踐以及中國所締結或參加的國際條約,中國在國際民事司法協助的法律適用問題上,也采取了與國際社會普遍實踐完全一致的做法。例如,中國《民訴法》第263條首先確立了涉外民事司法協助適用被請求國法律的一般原則,即人民法院提供司法協助,應依照中國法律規定的程序進行。緊接著,該條又確定了適用請求國法律的例外,即外國法院請求采用特殊方式提供司法協助的,人民法院也可以按照其請求的特殊方式提供協助,但請求采用的特殊方式不得違反中國法律。

四、民事司法協助的途徑

綜觀各國國內立法及有關國際條約的規定,目前國際社會主要通過以下途徑傳遞民事司法協助請求書,實施民事司法協助:(1)請求法院和被請求法院之間通過外交途徑,並在各自國家司法部參與的情況下進行聯係。其程序是:請求法院——本國司法部——本國外交部——被請求國外交部——被請求國司法部——被請求法院;(2)通過領事渠道來實施。其程序是:請求法院——請求法院國在被請求國的領事——被請求法院;(3)通過司法部同有關國家的司法機構直接聯係。其程序是:請求法院——請求國司法部——被請求法院;(4)有關國家司法部之間的直接聯係;(5)中央機關之間的直接聯係;(6)提出請求的法院同接受請求國的中央機關之間的直接聯係;(7)有關國家法院之間的直接聯係。

比較而言,上述最後一種途徑最為理想。不過,這種途徑是以有關國家之間存在友好、信任關係,並且彼此熟悉對方的司法組織機構等為先決條件的。

五、民事司法協助中的公共秩序

民事司法協助中的公共秩序,是指如果請求國提出的司法協助事項與被請求國的公共秩序相抵觸,被請求國有權拒絕提供司法協助。

民事司法協助中的公共秩序,已成為當今國際社會普遍認可的一項製度。例如,1954年海牙《民事訴訟程序公約》第11條第3款第3項規定,如果被請求國認為在其境內執行囑托危害其主權或安全時,可以拒絕執行囑托。1965年海牙《送達公約》第13條也規定:“按照本公約規定送達或通知請求,隻有在被請求國認為此項請求的執行將損害其主權或安全時,才得被拒絕同意。”1970年海牙《取證公約》第12條第1款第2項也規定,被請求國認為囑托書的執行將會損害其主權或安全時,可以拒絕執行該囑托書。

中國立法及中國所締結或參加的國際條約,也都肯定和確認了國際民事司法協助中的公共秩序製度。隻是在具體措辭上尚不盡一致,一般將公共秩序表述為“主權和安全”、“社會公共利益”、“公共秩序”或“法律的基本原則”等。例如,中國《民訴法》第260條第2款即規定,外國法院請求協助的事項有損於中國主權、安全或社會公共利益的,人民法院不予執行。1991年《中華人民共和國和意大利共和國關於民事司法協助的條約》第19條則規定,如果被請求的行為有損於被請求的締約一方的主權、安全或違反其法律製度的基本原則,則拒絕提供協助。

六、外國法院裁判的承認與執行

外國法院裁判的承認與執行是涉外民事訴訟的一個重要環節,是民事司法協助中的一個極為重要的內容。如果某一外國法院裁判得不到承認與執行,不僅訴訟各方當事人之間的民商事爭議不能獲得最終解決,有關當事人的合法權益得不到切實保護,而且,作出裁判的法院地國家的司法公正、司法權威也無從體現和維護。同時,訴訟各方當事人所投入的時間、精力和金錢以及法院地國家所投入的司法資源也都將成為一種無謂的浪費。

(一)承認與執行外國法院裁判的條件

由於各國在社會政治製度、經濟製度和法律意識各方麵的不同,在社會組織尤其是司法組織方麵的差異,以及在民法領域的利益衝突和隨之而來的對外國法院司法行為的不信任等等,幾乎所有國家的國內立法和實踐以及有關的國際條約都在外國法院的承認和執行方麵確定立了一定的審查條件。

就我國而言,根據民事訴訟法的規定,承認和執行外國法院裁判應當具備以下條件:

1兩個國家之間,必須存在共同締結或者參加的國際條約,或者存在互惠關係。

2請求協助的事項不得有損於被請求國的主權、安全或者社會公共利益,否則法院將不予承認和執行。

(二)承認與執行外國法院裁判的程序

外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要我國法院承認和執行的,根據《民訴法》第265條、第266條的規定,可以由當事人直接向我國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照該國與我國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執行。人民法院對申請或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查後,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照民事訴訟法的有關規定執行。違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。

順便要提出的是,國外仲裁機構的裁決需要我國法院承認和執行的,根據《民訴法》第267條的規定,應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請,我國法院應當依照我國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則辦理。

[示範案例]

中國公民王華實與中國公民付春花1987年在北京結婚,1989年生有一子。1990年,王華實自費到美國留學,1996年取得博士學位,在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月,王以夫妻長期分居為由在加拿大安大略省多倫多法院提起離婚訴訟。王在離婚申請書中隱瞞了他生育一子的事實。離婚申請書由王華實的律師郵寄給付春花後,付很氣憤。付春花經過一番谘詢,決定向北京市某區法院提起離婚訴訟。

北京市某區法院公開審理此案,王華實未到庭,法院缺席判決雙方離婚,王華實承擔兒子撫養費每月人民幣350元。加拿大多倫多法院也申理了王華實提起的離婚訴訟,付春花未到庭,法院判決雙方離婚。

問題:1北京市某區法院是否有管轄權?

2離婚申請書由王華實的律師郵寄給付春花這種送達方式是否合法?

3加拿大法院的判決是否能得到中國法院承認與執行?

分析:這是典型的涉外離婚案,涉及平行訴訟問題,存在管轄權的積極衝突。

1《適用意見》第15條規定:“中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有管轄權。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。”該條未明確雙方的起訴時間的先後問題,但應認為不論國外法院受理在先還是在後,我國人民法院均有權受理此類案件。因此,該案中的北京市某區法院具有管轄權。北京市某區法院受理案件符合我國《民訴法》的有關規定。

2離婚申請書由王華實的律師郵寄給付春花這種送達方式不符合我國有關外國法院向境內當事人送達的有關規定。

3根據《適用意見》第306條規定,在沒有中國和加拿大共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的情況下,加拿大法院的判決不能得到中國法院的承認與執行。當然本案中兩法院的判決結果基本一致,隻是在子女的撫養費問題上有所不同,且造成這種差異的原因不是兩地法律適用結果的不同,而是當事人一方隱瞞事實的結果。如果加拿大法院的判決對我國的當事人更加有利,承認其判決對個案來說更符合公正。

[測試題]

(一)選擇題

1下列關於涉外民事訴訟的表述,哪些符合民事訴訟法的規定?()

A被告對人民法院管轄不提出異議,並應訴答辯的,視為承認該人民法院是有管轄權的法院

B中外合資經營企業合同的中外雙方當事人有權約定外方當事人所在國的法院管轄

C財產保全可以依當事人申請進行,也可由法院主動依職權進行

D當事人不服一審判決的,有權在判決送達之日起30日內提起上訴

2依據我國法律的規定,在下列選項中,當事人不得用書麵協議選擇其他國家法院管轄的案件有哪些?()

A在中國履行的中外合資經營企業合同糾紛

B在中國簽定的國際貨物買賣合同糾紛

C接受外國公司技術轉讓的合同糾紛

D因處於我國的不動產而發生的所有權糾紛

3中國人甲(男)與中國人乙(女)於1974年結婚。1980年,甲、乙先後赴法國留學,後雙方分居。1990年甲在法國法院提起離婚訴訟。1991年法國法院判決解除甲、乙之間的婚姻關係。甲回國後向我國法院申請,要求承認法國法院的判決。下列選項哪些可以作為承認法國法院判決效力的條件?()

A法國與我國存在此方麵的條約關係或有互惠關係

B承認法國判決不損害我國的主權、國家安全和社會公共利益

C判決已發生法律效力

D判決必須是關於民商事爭議的判決

4司法協助是指一國法院應另一國法院請求,代為進行某些訴訟行為。下列哪幾種行為屬於司法協助?()

A送達訴訟文書B傳訊證人

C收集證據D進行調解

5根據我國《民訴法》和有關條約的規定,外國法院向位於我國領域內的當事人送達司法文書和司法外文書時,不能采用下列哪幾種送達方式?()

A外交途徑送達

B通過外交人員或領事向非派遣國國民送達

C郵寄送達

D司法程序中的利害關係人直接送達

6樸某為韓國人,現在我國某市中級人民法院因民事糾紛涉訴。可以成為樸某訴訟代理人的有哪些?()

A韓國公民

B以律師身份接受樸某委托的韓國律師

C中國律師

D中國公民

(二)思考題

1簡述涉外民事訴訟程序和一般民事訴訟程序的關係。

2簡述涉外民事訴訟程序的基本原則。

3簡述涉外民事訴訟協議管轄的條件。

[擴展閱讀]

1李雙元:《中國國際私法通論》,法律出版社1996年版。

2韓德培:《國際私法新論》,武漢大學出版社1997年版。

3徐卉:《涉外民商事訴訟管轄權衝突研究》,中國政法大學出版社2001年版。

4何其生:《我國域外送達機製的困境與選擇》,載《法學研究》2005年第2期。

5湯維建:《民事訴訟法學原理與案例教程》中之“第六編涉外民事訴訟程序和區際司法協助”,中國人民大學出版社2006年7月版。後記