“法治政體”之思：對當代中國法治理論“第三波”的展望（代自序）有關中國“法治政體”理論研究的問題，我把它歸結為一個主題，就是當代中國法治理論（以下簡稱“法治理論”）的“第三波”發展。這是當代中國法治理論研究一個至關重大的新領域。而所謂“展望”，則意味著這個“第三波”並不是已經形成了的，而是可能將要出現或應當出現，因此，它其實表達了對這個“第三波”發展的一種期待或規劃。於是，就有幾個基本的問題需要思考：什麼是法治理論的“三波”劃分？為什麼還需要“法治政體”理論這個“第三波”？以及如何展開這個“第三波”？
一、法治理論的“三波”劃分
我所講的法治理論的“三波”，也可以說是其“三期”，或者“三個階段”。說到這一類的提法，大家自然會聯想到較為流行的“三期”儒學論。這個“三期”儒學論，是牟宗三、杜維明等現代新儒家提出的觀點，即對數千年的中國儒學史所作的分期：“第一期儒學”是先秦儒學，以孔子、孟子、荀子為代表；“第二期儒學”是宋明儒學，以程朱理學、陸王心學為主力；“第三期儒學”是現代儒學，也就是20世紀初期至當代的所謂“現代新儒學”，主要致力於在傳統儒學的基礎上，開出“民主與科學”這個“新外王”。大家更會想起的，無疑是美國著名政治學家亨廷頓的一部重要政治著作，就是《第三波——二十世紀末的民主化浪潮》（1991）。在這部關於民主曆史的著作中，亨廷頓提出了“三波”民主發展的理論。他認為，從19世紀初到20世紀末的近200年曆史裏，在全世界範圍內，共發生了“三波”民主化浪潮。第一波民主化浪潮是一個“長波”，從19世紀初到1920年為止；第二波民主化浪潮是一個“短波”，發生於第二次世界大戰之後的一小段時期；第三波指1974年至1990年代初的全球民主化進程。
法治理論的“三波”發展這個問題，則遠遠沒有涉及這麼長遠的曆史過程，至少前兩波是如此。它的“第一波”，用亨廷頓的語詞來表述，屬於“短波”而非“長波”，而“第二波”還正處於演變的過程之中，它們都是針對當代中國的法治境況而歸納出來的。這個當代中國的法治境況，在時間上，是1978年至當下的三十多年；從實質要素上，指的是在這三十多年中，中國政製、政體、法製體係的發展基調，以及治理觀念、法治思想或理論的變化軌跡。這自然不能與“三期”儒學或“三波”民主化浪潮在時間跨度上相提並論，但在曆史背景與思想資源上，它無疑會牽涉遠比這三十多年廣泛、複雜得多的因素和內容。甚至可以說，就中國的法治發展而言，這三十多年實際上濃縮了整部中國政治、法律思想與製度史的一些關鍵問題。因而，講法治思想的“三波”發展，即使主要以這三十多年為起點和背景，也不會顯得過於短暫與局促。況且，可能的“第三波”，肯定也是有待來日。
那麼，“三波”法治理論的劃分及其各自的標誌是什麼呢？
（1）“第一波”，其標誌是1980年前後“要法治不要人治”的理論。
就曆史的過程來講，這一波法治理論自然緊接著十年“文革”而來，是在徹底否定“文革”進而想要避免“文革”重演的觀念下形成的。也就是當“文革”結束之後，從社會大眾、知識精英到政治法律界，亟待要從對曆史教訓的反思中尋找中國發展的基本方向。其關鍵在於，能否真正實行法治，是關係國家前途和命運的一個根本問題。這是總結了“文革”的慘痛教訓得出來的結論，具有重大的曆史意義。由此看來，“文革”作為證成法治的一個舉足輕重的曆史事件，在這一波法治思潮的湧動中，起了極其重要的啟動與推動作用。
與此同時，那個時候提出了實現“四個現代化”的目標。怎樣才能實現這個目標呢？一個較為廣泛的共識是，必須加強民主法製。如果沒有社會主義民主和法製，也就不可能實現“四個現代化”。類似這樣的說法，作為主流話語，在當時頗為流行。
總而言之，“第一波”法治思想的主調，主要是著眼於結束“文革”時代，從反思“文革”、防止“文革”重演以及推進現代化建設的角度來認識法治，因而揭示“法治”的重大意義成為其核心思想與理論主題，由此提出了“要法治不要人治”的主張。其間貫穿了“法治論”對“人治論”的批判與否定。
（2）“第二波”，其標誌是1997之後“依法治國基本方略”的理論。
這一理論醞釀於1996年春，而在1997年執政黨的十五大報告中，正式明確提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略；1999年第三次憲法修正案又規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”這就是人們常說的“法治人憲”。其後又反複強調要“全麵落實依法治國基本方略”。這表明，執政黨的政治綱領以及國家的憲法，把“依法治國”提升到了“治理國家的基本方略”的高度之上。“方略”這個詞很有意思，它指的是具有戰略性的原則、方針和策略，有時也指計劃、策劃、計謀。
“依法治國基本方略”的思想、理論，無疑是“第二波”法治思想、理論的靈魂與主宰。如果與“第一波”作一個比較，“第二波”的法治思想及其實踐，最主要的就在於：法治的意義和地位顯得更重要、更突真，了。借用一種流行的表達方式來講，就是從“基本方略”的高度來看待和落實“依法治國”，來建設社會主義法治國家。
許多時評也認為，由“法製”改為“法治”，尤其是依法治國基本方略的抉擇，是劃時代的，可以視為中國治國理念的一個曆史性突破。而法學界也在這個過程中掀起了“第二波”法治理論高潮，即對“依法治國”和“社會主義法治國家”的研討與宣傳。
當然，在這個主題宰製之下，近十多年的法治理論與實踐，具有比“第一波”遠為豐富而多彩的內容。比如法治的價值內涵擴大了，從1980年前後對民主、公民權利與自由的渴求，發展到1990年代以來的人權思潮及“人權人憲”，還有對“和諧社會”“以人為本”“公平正義”的探討。又比如法治政府的建設。2004年國務院製定和頒布了《全麵推進依法行政實施綱要》，首次明確提出經過10年左右時間基本實現建設“法治政府”的目標。這個《綱要》被認為是建設中國式“法治政府”的一個綱領性文件，在實現“依法行政”這個法治原則的過程中具有裏程碑的意義。
2008年5月，國務院又製定和發布了《關於加強市縣政府依法行政的決定》，以進一步推進建設“法治政府”目標的落實。這樣的一些內涵發展與法治舉措，顯然是“第一波”所無法比擬的。
（3）“第三波”，其標誌是“法治政體”的理論。
法治理論的“第三波”，在時間上當然是緊接著前兩波而來的，其論題與思慮也是從前兩波中生發真，來的。嚴格而言，法治理論發展的“三波”劃分，隻是大致上揭示真，每一波的核心或主脈，即主要的論題、思潮、精神及其特征而已。它往往是掛一漏萬的。而前後相繼的“波”之間，實際上並無絕對清晰的分界線，而是抓住某個關鍵元素，人為地作出判分，以便彰明這個關鍵元素的獨特意義。我們必須認識到，“第三波”與前兩波之間存在著很緊密的曆史連續性。不妨說，“第三波”是要吸納、消化前兩波。甚至可以斷定，從曆史的角度看，沒有前兩波，就不會有“第三波”。
所以，把“法治政體”的理論作為“第三波”發展的方向，絕不是說前“兩波”的法治思想與理論，沒有注意到“政體”在法治問題上的極端重要性。事實上，從1980年代的“法治與人治”的大論戰開始，“政體”問題就已引起一些法治論者的關注。