例如,在西南政法大學,講授中國古代法製史的張警教授(1942年畢業於東北大學法商學院,民國時期任雲南大學教授),一位江浙口音很重、深受我們敬重的老先生(授課時約65歲),就曾經撰文倡言“法治論”,並精辟指真,“真正的法治思維,是把法治問題作為政體問題加以思考,以解決‘統治權力基於什麼’這樣一個根本問題”。“人治和法治之所以值得討論,就因為它牽涉到統治權力基於什麼這樣一個根本問題。我們認為人治和法治不能並存,理由也就在這裏。”他還說:“如果把人治和法治單純地看做治理國家的方法,不涉及統治權力根基的問題,那就等於是我國曆史上的‘任人’和‘任法’,這和我們所討論的人治和法治不是一回事。”
另外有一位名叫林欣的學者,發表了一篇論文,題目就是《論政體與法治》。在該文中,他說:“法治與人治的問題,是統治的形式問題,也就是政體問題。如果不從政體問題去考察法治與人治的問題,那是肯定找不到正確的答案的。”對這些觀點,我是深以為然的。可以說,這是法治思想中的真知灼見,也是很重要的智慧。
還有,1980年代,鄧小平非常關注政治體製改革問題,因為他認為,政治製度帶有根本性、全局性、穩定性和長期性,這是與民主法製發展最緊密關切的問題。
他指出:斯大林嚴重破壞社會主義法製,毛澤東同誌就說過,這樣的事情在英、法、美這樣的西方國家不可能發生。為什麼西方國家不可能發生這樣的事情?這當然主要是政治製度上的原因。其後,對如何通過政治體製改革來推進法治建設的討論,也成為興盛一時的思潮。進入1990年代,又有憲政思想與理論的研究,以及對作為“法治政體”核心元素的“法治政府”的探索與建設。
以上這些思考與實踐,正是“法治政體”之思得以生發出來的重要背景與基礎。
在這個意義上說,“第三波”是前兩波的一種深化、提煉與升華。我們應當把前兩波的相關思考與實踐,予以係統性地整合,進而形成“法治政體”的完整理論。
二、為什麼需要“第三波”
首先,前兩波的法治理論在思想學術上的成就是有目共睹的,三十多年來的法治建設也有了巨大的進展。但是,在前兩波的法治思想及其實踐中,也不斷顯現真,需要突破的一些至為關鍵的問題,例如政治民主的問題,人權與公民自由的問題,公平正義的問題,限製政府權力的問題,特別是憲法權威和“法律至上”的問題。這些問題,當然都是事關法治的品質與有效性、穩固性的核心問題。我們可以說,中國的法治建設,已經開始逐漸突進核心地帶,因而開始遭遇瓶頸問題,也就是說,“體製性弊端”或“政體障礙”的問題日益突顯出來。為了在這些問題上有所突破,也必須在這些問題上有所突破,法治思想與理論更需要著力於對“法治政體”問題進行整體性的探索。
其次,從法治原則及其製度的內在邏輯來看,法治的品質與有效性、穩固性,隻有在適當的政體中才能得到落實和保障。簡單地講,這個內在邏輯是這樣的:從法治所依賴的“良法”到這種“良法”的至上權威,隻能是某種特定政體的體現和結果,這種政體無論有多少不同的具體模式,至少都要具有民主、權力製?、司法獨立等普適性的元素。我一直堅信,法治與這種政體之間具有因果關係,而且是互為因果的。隻有在這種政體的層麵上,也隻有在這種政體之中,才能理解法治、安頓法治、厲行法治。這也就意味著,法治並非是放之任何政體而皆準的普遍“治法”“治具”。對這個內在邏輯的分析,不妨來看一看“法律至上”與這種政體的邏輯關聯性,以窺見一斑。
從法治的最簡要也是最基本的含義來說,法治就是“法律統治”,就是法律至高無上。或如美國的潘恩所說:法治是指在自由的國家裏,法律就是國王。法律管得住所有的人、機構、組織,這是法治最底線的要求,是法治的“硬指標”。如果這是任何法治不可動搖的東西,那麼,我們就得解決一個基本的問題,即法律憑什麼“統治”?憑什麼至高無上?憑什麼當“國王”?憑什麼管得住?換句話說,掌權者、各種政黨及政治力量以及民眾,憑什麼受法律統治?憑什麼服從法律?憑什麼以法律為“王”?憑什麼讓法律管住?
這當然需要許多因素、力量來保障。如在法治國家,掌權者、各種政黨及政治力量以及民眾,要具有良好的法治精神與意識。所以,我們過去不斷推動法治觀念、文化的弘揚與全國性的普法運動。許多人也喜歡從文化、觀念、意識、精神上去尋找解決問題的辦法。但我認為,更重要且更關鍵的應是民主與製?的政體自身的組織力量。
譬如,如果法律是民主的產物以及人民控製政府的製度規則,那麼,法律至上就會更有保障。民主政體通過民主立法賦予法律以正當性和合法性,而這正是法治至關重要的基礎。因為法治之“法”是怎樣來的或怎樣製定的?這是實行法治必須解決的一個基本前提問題。法治國家豈可由少數人立法?少數人製定的法律憑什麼統治全體公民,又憑什麼限製這些少數人乃至政府的權力?在民主政體之下,法律被理解為是由人民製定的,並由人民自己來遵守。同時,假如一個政黨和國家領袖是否遵守憲法與法律,要取決於他們的品行與道德,而不是法律與民主政體的權威,這就極不靠譜。由此可見,沒有民主政體以盾其後,法治要成功,也就難了。
還有國家權力及政黨、政治力量相互之間的體製性製?。如果在一個國家,一個政黨、一種政治力量或政府的某一部分權力,享有超越任何其他政黨、政府機關的絕對地位與絕對權力,那麼,當其淩駕於法律之上,不願意依法行使權力,甚至嚴重破壞法律之時,這個國家有什麼辦法來予以糾正呢?政體的設計與構造,顯然不能建立在這類事情“不會發生”的假設之上。而唯有適當分權與製?的政體,才是預防與糾正這類事情的關鍵法門。
因此,在一個民主的、權力製約的以及司法獨立的政體之中,沒有任何一種權力居於絕對至高無上的地位。在這個政體之中,沒有任何一個政治、社會組織與國家機關享有絕對主宰的權力。它們不僅是相互製?的,而且是由法律統治的。也正因為如此,才有憲法與法治。法治的價值與原則,如不落實於政體,就不免徒托空言;當遭遇到破壞法治的種種行徑時,也就不免徒呼奈何。最終,任何法治理想都不過是一場夢幻。
其三,借助於“法治政體”的理論,真正樹立“法治”思維,並走出“治法”思維的迷思,才有可能建立真實、可靠、穩固的法治國家。
“法治”思維是把法治理解為由憲法創立而不是創立憲法、服從法律而不是支配法律的那種政體,它實質上是一種“優良政體”思維。這就意味著,法治不是任何一種政體都可采用的一種“治法”。對於“法治”思維的特點,可以提到以下幾點:
①法律不僅僅是政府治理的丁具,而且更是賦予政府合法性並限製與約束政府的手段,也就是“治理政府”的丁具。②認為法治與人治對立,絕不可能結合。而在政體的層次上,也不可能與禮治、德治並舉。③其追求的目標,除秩序之外,還有人權、正義及管住“政府之手”或“權力之手”。④認為最有效也是最關鍵的“使法必行之法”,就是民主憲政的政體。⑤法治是民主憲政政體的特性、精神與原則。所謂“法治政體”,也就由此構築而成。