李少偉 王延川
現代商法在西方社會的發展至少可以劃分為三個階段：第一階段是19世紀以前，這一階段是現代商法的社會基礎成就時期；第二階段是19世紀到20世紀中葉之前，這一階段是現代商法在法律技術上的逐漸成熟時期，且由於商法典的出現，商法的獨立性得以彰顯；第三階段是20世紀中葉至今，是商法的固有精神和製度體係麵臨被解構的時期，商法的獨立性似乎受到衝擊。本文試圖通過對商法曆史，包括其社會基礎、技術構建及當代發展的回顧、分析、總結，論證和展示商法獨立性及其意義，為我國民商立法體製之選擇提供建議。
一、現代商法的社會基礎
商法根因於西方社會的文化傳統之中，因此，缺乏對西方整體文化及西方人文意識的把握，也就無從認識商法積澱、產生、發展變化及當前走向的進程。商法在西方社會能夠成就需要許多社會基礎條件作支持，反過來，這些社會基礎也為商事及商法的興起作了合理性的說明。
（一）工商社會：商法產生的經濟根源
西方自始是一個以工商為本的社會，這是現代商法在西方社會得以產生的最主要的原因。早在古希臘時代，航海業就已經特別發達，舉世聞名的三大“海商法”在當時就已經出現。其時的希臘思想家也無不將貿易作為自己論述的重點話題。即使在中世紀這個“恥於言利”的時代，經院大學者托馬斯?阿奎那在其著作中依然將貿易作為一個重點問題進行論述，其後更是為營利思想公開辯護，這是商業交易能在中世紀大行其道的重要原因。再後來的重商主義時代與自由資本主義時代的主旋律，更是倡導與鼓勵工商興國。
在西方社會，工商業之所以能夠大行其道，主要原因在於以下幾個方麵：
首先，社會的整體繁榮要靠商業的帶動才能實現。經濟學家曼昆在其著作中總結性地說道：“貿易能使每個人的狀況更好”。英國自由放任主義時代的哲學家休謨認為：“一般公認，國家的昌盛，黎民百姓的幸福，都同商業有著密切難分的關係。而且，隻要私人經商和私有財產得到社會權力機構的較大保障，社會本身就會隨著私人商業的繁榮發達而相應強盛起來。”以上的觀點都是要揭示這樣一個道理：個人追求利潤的活動會在滿足交易雙方利益的同時，間接地促進了社會的繁榮，經濟學將這種狀況稱做“帕累托改善”。19世紀以前的自由貿易及其後來法律上的私法自治就是在這種思潮下推動完成的。
其次，商業使整個社會得以進化。在西方社會的發展進程中，長於工商業的人們開始認識到工商業基本上可以不受時間、地點以及氣候等影響，因此，逐漸有了人定勝天的決心，同時也塑造了人是“主體”和物為“客體”的意識，以此建立起人對“物世界”的解構與重構的觀念。在此基礎上，哲學、邏輯學以及自然科學得以萌生，並且這些學科都貫徹了“以人為本”的思想。另外，與農業比較起來，工商業更需要人們之間的分工協作，由於人們之間相互聯係的不斷增多，互通有無也就成為一種慣識，在此基礎上，哈耶克所說的資本主義需要的“自發擴展的秩序”也可以得以建構。
西方社會由於崇尚工商文明，幾乎達到了“無業不商”的地步，傳統東方社會中不被認為是商業的加工製造業、礦業乃至農業都被納入到商業的範疇之中，成為各國商法典的規範對象。商業的擴張成就了獨立的商法的規範對象和製度體係。憑借工商文明的助力，商法得以在西方社會產生，而商事法律也促進了工商文明的進一步發展。
（二）有限政府：商法確立的政治保障
在西方社會，市民社會與政治國家一直處於或強或弱的聯係與分離狀態之中，這是商法能順利產生的又一原因。
在西方社會，人們形成的一個普遍共識是：維護民主與市場需要一個有限的政府。因為從本質上而言，市場是整個一套機製，而不僅僅是一個交換物品的地方。市場首先需要預設規則，而且還應配備製定與實施規則的機構，在此基礎上，商人之間的交易才會有一定的可能性與保障性。但同時，政府對市民社會的介入也要受到一定的限製。原因在於“國家的存在對於經濟增長來說是必不可少的；但國家又是人為的經濟衰退的根源。”因此，如何讓國家為市民社會服務而又能避免其對市民社會的危害是至關重要的。
首先，市場的良性運作需要政府的力量。市場本身會因為“看不見的手”而達到自足狀態隻是一種理論假設，而在現實中，市場經常會因為外部性或者市場勢力等因素而失靈，當市場不能有效地配置資源時，就需要國家介入。相比而言，商事生活比起民事生活來更需要國家的保護，民事社會中人們的權屬和交往依靠慣例與習俗就可以實現，所以，即使國家製定有民法規範，但也主要體現為任意性規定。商事社會則有很大不同，一方麵，商事領域中人與人之間基本上是陌生的，機會主義在所難免；另一方麵，交易安全始終是商法保護的重點，所以，商法規範是必需的，而且強製性規範的比例要稍大一些。
其次，政府及其立法的力量也有其有限性。西方社會主流觀點認為社會需要政府，但需要的隻是一個“有限政府”，因此，市民社會與政治國家在並存時應該相互分離。政府的力量固然不可缺少，但是為了保持經濟效益的增加及防止政府的尋租活動，又需要給予交易者較大的自主權，使政治與經濟成為“保持距離型”的關係。這種體製的裏程碑就是英國1688年的光榮革命，它迫使皇家將財政與經濟權力讓位於議會，並退出商業經濟領域，市民社會與政治國家相對得以分離與獨立。
尤其是自由資本主義時代以來，基於社會契約的“締結”，西方服務型政府的理念得到普遍推行，該理念認為政府作為服務於市民社會的機構，對商事營業進行幹預的目的隻能是提高營業效率與保證社會公平。
（三）群己分立：商法意識形態的基礎
商法能得以產生，在很大程度上是因為商人身份的獨立，因為商法從一開始到現在都是一種商人法。商人身份的獨立不僅在社會事實層麵可以促成商法的產生，而且從法律價值與技術的角度也可以使商法體係結構明確化。商人身份的獨立要成為現實，依賴的是西方社會那種既重視個體發展，又注重個體得以顯現的社會共識因素的意識形態。“社會要麼是集體主義的，要麼是個人主義的。”西方社會的主流是張揚個人主義，個人主義也被認為是一種真正的哲學。實踐證明：在商業運營中，個人主義與集體主義相比，有其明顯的優越性。哈耶克從知識社會學的角度揭示了個人主義在商業貿易發展方麵的優勢，認為“貿易不能建立在集體知識上，隻能建立在獨特的個人知識上。”
如果要奉行個人主義，那麼就應該從個人的需要出發來構建團體乃至整個社會，在這樣的團體或社會裏，個人作為社會的“原子”，始終是存在的，並能維持其人格的獨立性。以上是社會契約論的基本觀點。西方社會毫無疑問是一個契約社會，把社會關係視為個人之間的契約這種想法是西方社會意識形態的核心。社會契約論在西方不僅僅是一種學說，更是一種社會現實，社會契約理論就是人們之間現實的契約關係的反映。在西方社會，社會被認為是契約的合集。早在古希臘時代，柏拉圖與亞裏士多德就認為希臘城邦乃基於交換而建立。“由於每個人都有許多需要，便要求許多合夥人和承辦商來實現這些需要。一個人將同另一個人交換以供給一特殊的需要，他還將同另一個人交換。由於這種對勞務的相互交換，大量的人便聚集在一起，並聚居在我們稱之為城市和國家的地方。”中世紀更被認為是一個契約社會，因為人們相信世界的根本在於上帝與人們之間的約定，而正是基於這些約定上帝造就或者成就了人類社會，該種約定的文本就是《聖經》。中世紀史研究專家馬克?布洛赫、道格拉斯?諾斯和湯普遜的研究表明，中世紀世俗社會的運作也是建立在契約的基礎之上的。“（在西歐）附庸的臣服是一種名副其實的契約，而且是雙向契約。如果領主不履行諾言，他便喪失其享有的權利。”關於莊園製之本身，“在某種意義上，它可以被解釋成是一種以公開的或隱蔽的契約為基礎的社會協定……”
西方社會流行一個諺語：“社會者，個人之積也”，即是將社會看做眾人合意的產物。而正是西方這種既重視個人自由又重視社會共識的良性社會結構使商人的獨立性乃至商法的獨立性得以彰顯。
（四）理性宗教：商法確信的塑造者
宗教在西方社會發展中起著舉足輕重的作用，在法治的形成方麵也不例外。對於商法的構建，宗教發揮了以下的作用：
首先，正是宗教在態度上的改變，才使得商法的正當性為人們所認可。在中世紀開始的很長一段時間內，教會對商業一直抱著嚴重的批判態度，公開提出：商人很難，甚至不可能得到上帝的歡心。這種態度影響和阻礙了商業的發展。後來教會的態度有所變化，不再對商業進行實質幹預。隻要商業不超出一定的社會道德限度，商業是受到保護的；商人隻要在商業行為中遵守“原因”這個倫理底線，其行為在法律上是有效的。這樣造成了一種平衡的結果：無限製的意誌自由得到了限製，但同時也排除了對雙方當事人意圖和動機的過多查詢。自此，才有後來的商業複興、城市發展和商人法的崛起。
其次，宗教還解決了商人交往，尤其是本邦人和外邦人交往中的交易人的人格認同以及相互信任問題。社會學家邁克爾?曼認為：“對基督教的共同信仰在人們中間產生了一種信任，而這種信任對於商人從事長途貿易和發展實物交換之外的其他交換方式（包括信貸）是至關重要的。”在解決信任時，宗教所倡導的“黃金法則”起了至關重要的作用。“無論何事，你們願意人怎樣待你，你也要怎樣待人”，這種積極的黃金法則迫使交易者之間要相互信任，否則他們就會墮入到“囚徒困境”之中，造成對雙方都不利的後果。
再次，宗教所促成的平等觀念為商事交易打下了基礎。在中世紀之前，平等隻是局限於一定的範圍之中，比如古羅馬隻倡導家父之間的平等。基督教第一次實現了平等的普世性發展。教會認為，人人在法律麵前平等，尤其是一個人在教會法庭可以得到抽象意義上的平等。這就是布伯說的：人與人的關係是我/你（主體之間）關係而非我/它（主體和客體之間）關係。成為自由的單獨的有人格的個人是緣於這樣一個事實：上帝以自己的形象造就了每個人。《聖經》中的《創世紀》篇裏聲稱：當上帝造人的時候，是照著自己的樣式造的，於是，“人根植於上帝之中，如同上帝根植於人之中，上帝在人之中誕生，人在上帝中誕生”。上帝成為人們平等的參照標準，由於有上帝作為人們平等的中介，平等的普適性發展才成為可能。
一個社會裏，存在規範商業運作的規則是一回事，而擁有理性的商事法律製度體係則是另一回事。西方社會理性的商法必須來自於商人們的踐行，因為隻有商人才能知道自己需要什麼樣的商事規則。因此，現代商法得以產生的正確邏輯是：商事規則經由商人自發產生，後又須靠法學家的發現並形成觀點，所謂立法隻是立法者的選擇問題，但立法者在選擇規則時，也隻能建立在尊重商事交易規律的基礎上。
人是背負傳統的動物，曆史傳統對於個人來說是不可選擇的，而人們的所言所行也不得不被打上傳統的烙印。上述社會基礎是西方市民社會人們的曆史傳統，商法作為人們互動的產物，其產生之初就已經滲透了這些曆史傳統的精神。商法有賴於西方社會各種特有的社會基礎支持；反過來，商法作為更高一層的製度，又促進了商法賴以產生的各種社會基礎的巨大發展。二者之間不能說誰決定誰，而是一種同生共融的關係。
二、現代商法的技術構建
近代以前，商法的社會基礎建設得以完成，下來需要做的就是從法律技術方麵對商法進行構建，也就是要把商法變成一個獨立的法律部門。早期商法的獨立性主要靠商法典來加以體現，而商法典能得以出現，又是建立在商法獨立的規範對象和方法基礎之上的。