1、文明秩序下的法治森林―評於興中新著《法治與文明秩序》(2 / 3)

我們從而看到了於興中先生那一貫的立場,以及他對中國社會發展及人類文明前途深沉而廣闊的關懷與憂慮。在文明秩序的思考框架下,他一方麵對強勢文化、二元思維方式以及法治本身有著足夠的批判和反思,另一方麵,這種批判本身的重點並不是要顛覆或暴露法治本身的缺陷或意識形態特色,而是要扭轉我們對於製度形成、建構及發展的簡單化的、單線索的立場。他極力反對的是將追求法治視為一種時尚,甚至變為一種情結(第7頁)。法治的核心內容既然是將人的趨利性欲望轉化為權利,所以必然要通過法律製度對人的權利、自由、財產進行保護,以在法律和規則為基礎上理性張揚正義和平等(相關論述參見第6、24、49頁等)。因此,作者反對的是對法治的盲目迷信和毋庸置疑,在作者看來,這其實不過是一種表麵文章,從我國短短數年以宣傳和口號為標誌的建設法治的曆程看(作者順便對所謂的“依法治國”、“依法治水”、“依法治林”等標語進行了批判),表麵提倡的對法治的絕對性要求和當中隱含的對於法治本身的絕對不信任和絕對懷疑其實是一致的。所以,作者從來沒有否定法治作為文明秩序的不可或缺的價值,而隻是反思這樣的秩序既然是文明秩序,它就有生存的條件和土壤,比如西方出現過的從宗教文明秩序到法治文明秩序的斷裂,而在中國這種道德文明秩序延續的背景下,如何建設新的法治文明秩序就是一個值得認真思考的問題,尤其是在今天這個法治已經從聖化到世俗化再到脫魔的時代(第20頁)。作者不僅關心一種文明秩序,更關心這種文明秩序之下將培育什麼樣的人。而缺乏這樣的人的基礎,我們的法治也岌岌可危。

因此,作者對於法治文明秩序在中國如何生根的問題的認識就顯得更為全麵、客觀和公允。他既立足於全球及時代趨勢,客觀分析了世界人權公約及協商性民主等對於中國基本權利的架構可能具有的障礙及意義(參見“世界人權公約”及“協商性民主”兩文),又立足於中國儒學傳統在當代麵臨的困惑的反思(“價值轉化與主體失落”),發掘中國在法治文明秩序的建構中所可能具有的“關係原則”的維度,即把人與人之間的主體性關係而非權利作為憲法的基本原則(第83頁)。這種維度看來是作者一直努力的方向,蘊藏不小的價值。雖然作者在本書中隻是簡單提到關係原則的思路,但我對此持樂觀其成的態度,並期待他在今後的文章中有更充足更具說服力的闡明。

此外,作者的視野不僅具有橫向比較的廣度,更具有時代和曆史的遠界和深度,這主要體現在本書第二編各篇對第一編的文明秩序思考框架的延續和深化上。在第二編各章中,作者以法治從神化到世俗化再到脫魔的過程為主線,以人的解放和發展為基本關注,梳理和反思了自然法學、批判法學及後現代法學,並深入探討了這些流派與法治的緣起及發展走向之間的內在勾連。這些文章把作為文明秩序的法治置於法律思想史的脈絡裏予以審視,從而對法律本身的確定性和自主性,進而對於人類的自由與秩序的關係進行了深入思考。在這裏,作者的態度同樣是理性平和寬容的,他依然在尋求人的解放和發展的全麵融合,追求在脫魔後人類製度選擇上的必然的多樣性,追求人在製度建構的過程中實現心性、智性和靈性的升華(第180頁)。

可以看出,該書在整體上的確可以用“視野宏闊,立意高遠”來概括。不僅如此,在論說的過程中,作者還給我們許多方法上的啟迪,比如他對於什麼是真問題和假問題的論述。於博士舉了一個例子,古代中國人修了長城而古代埃及人修了金字塔。對此有兩類問題:第一類問題是為什麼中國人要修長城而埃及人要修金字塔?第二類問題是為什麼中國人沒有修金字塔而埃及人沒有修長城?第一類問題是真問題,第二類問題是一個沒有相關性的假問題(第79頁)。作者的意思是,方法論和提問方式的錯誤會造成對於製度和努力方向上的失誤,比如在中國傳統延續的道德文明秩序下,詢問其中存在過權利、市民社會等觀念沒有就是一個誤讀,因為中國傳統文化裏無法解釋出個人主義的東西。這種方法論上的進路要歸功於作者對於不同文化的宏觀概括和總體把握,比如當他把中國文化歸結為心性文化時,就認為其中存在一個“孝”的概念範疇,而在西方,雖然我們不否認子女對父母的孝順關係,但他們並不講孝這個概念,而是用“愛”的概念來表達這種關係(第40頁)。

由此,我們發現本書在方法論上的一個特色,即作者善於運用高度凝練和概括的、類型化的概念與範疇來解釋現象,更進一步,在他的文章中便經常出現那些經過深思熟慮後的智慧的、諺語化的、格言警句式的句子。這種類型化的分析框架的確立,既需要深厚的閱曆和經驗的累積,更需要對不同文化有冷靜的觀察、獨到的眼光及沉潛的思考。但也正因如此,這種方法難免會落入簡單化及表層化的危機中。當然,簡單化和表層化與作者本身對事物複雜性和深層次的關注恰好也是相輔相成的,就如一個複雜的人同時也是一個簡單的人一樣。問題在於,作者雖然在書中處處都在強調其文明秩序的分析框架,但並沒有真正成功地將文明秩序的框架落實到對具體法律問題的分析當中,所以他的一些論述未免讓人覺得有點不滿意或不過癮。長於觀察、敏於思考、善於概括和總結、能夠準確把握宏觀發展脈絡,而又不大注重對具體問題的細致分析,這樣的結果是有些結論難免會過於簡單甚至有所矛盾。比如作者概括說法律實證主義將法律視為由完美規則構成的封閉法律體係,其實就是對哈特的新分析實證法學的誤讀。哈特在他的著作中已經明確反對法律是完美體係的說法,而更多的從一種“描述社會學”的立場認為法律作為製度的局限。將法律視為規則,在哈特那裏,其實更多的是一種定義和描述的問題。我當然知道作者其實是非常清楚哈特規則觀的原意的。他的誤讀更多的是為了一種類型化分析的方便。又比如,作者簡單認為法律是人的智性的反映,但這不過是從一個視角得出的結論,如果換個視角,當法律作為權利和衝突解決機製的規則,更多地與利益、政治意識形態有關時(作者受影響頗深的批判法學整體上就持這樣觀點),那麼法律就是與真理和智性無關的存在,而是一種應然的統治關係。還有,作者在對製度的分類中,對於主體性製度比較推崇,認為它們是與人的心性、智性、靈性有關的最基本的製度,比如圍繞家庭教堂等展開的政治製度。但作者在結論中又說,主體性製度大多是專製政治和獨裁政治,而工具性製度(如政治、經濟、軍事製度)及輔助性製度(如非政府組織)是民主政治及其延續(第63-66頁)。對於不同的製度模式而言,這樣的總結缺乏有關事實概括與價值評判之間的關聯的必要分析,所以讓讀者不禁迷惑:為什麼最重要最基本的主體性製度反而成為專製的和沒有價值的製度,而麵臨被取代的命運呢?