第二節 律師代理民事訴訟的步驟和方法(2 / 3)

閱卷不僅要全麵細致,更應當注意抓住重點,在從頭到尾查閱所有的案卷材料以後,對以下問題應著重把握:一是案件的關鍵及焦點問題;二是雙方當事人的主要分歧和矛盾所在;三是對方當事人的主要觀點及理由;四是證人證言及有關證據材料的證明事實。

(4)申請法院調查收集證據

法院調查收集證據,主要是對當事人存在客觀原因不能自行收集證據的救濟手段。一般情況下,當事人應自行收集證據,隻有在確有客觀原因的情況下,方能申請法院調查收集。《若幹規定》第17條規定:“符合下列條件之一的,當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據:(一)申請調查收集的證據屬於國家有關部門保存並須人民法院依職權調取的檔案材料;(二)涉及國家秘密、個人隱私的案件;(三)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。”在某些案件中,也可以因為情況特殊或者律師處境的困難,無法單獨對某些重要調查的問題進行調查,更無法取得必要的證據。在這種情況下,根據以上規定,律師可以申請人民法院進行調查。當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據,不得遲於舉證期限屆滿前7日。

在申請人民法院調查時,律師應當以書麵形式在舉證期限內提出,申請書應當載明:基本的證據線索,所要調查證據的大致內容;所要證明的事實,以供人民法院判斷該證據與爭議的案件事實是否具有關聯性。書麵申請中應當載明申請人申請人民法院調查收集證據的原因及不能自行收集的原因,以供人民法院判斷申請是否屬於《民事訴訟法》第64條第2款以及《若幹規定》第17條規定的情形。當調查對象是自然人或單位時,應當列明被調查人的姓名或單位名稱、住所地或居住地等基本情況,以便人民法院的調查人員能查明被調查人的住所,迅速展開調查工作,且最好在申請書後麵附一份調查提綱,寫明調查的事項、目的和要求,並可以提出調查的對象和有關建議,供調查人員調查時參考。

人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的,應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起3日內向受理申請的人民法院書麵申請複議一次。人民法院應當在收到複議申請之日起5日內作出答複。

(三)審查管轄及訴訟時效

1.律師接受當事人委托,代為提起訴訟的,應分析利弊,確定案件管轄法院

主要從以下五個方麵進行分析和審查:

第一,本案是否屬於人民法院受理範圍。

屬於人民法院受理的民事案件的範圍有以下幾類:

(1)民法、婚姻法調整的財產關係及與財產關係相聯係的人身關係而產生的民事案件。如財產所有權、債權、肖像權、榮譽權等糾紛;婚姻、贍養、撫養、扶養和繼承等糾紛。

(2)合同法調整的因合同關係而產生的各類合同糾紛。

(3)其他法律調整的社會關係而產生的糾紛,法律明文規定依照民事訴訟程序審理的案件。如環境汙染所引起的民事損害賠償案件,選舉法和民事訴訟法規定的選民資格案件等。

(4)最高人民法院規範性文件規定的案件。如部分專利糾紛案件,海事、海商案件。

第二,有無協議管轄及其效力。

協議管轄,是指雙方當事人在糾紛發生前或後,以書麵的方式約定管轄法院。《民事訴訟法》第25條就是對其的規定。協議管轄,律師應當注意的問題是:

(1)隻能對第一審法院管轄的合同糾紛案件進行協議,不得對第二審管轄的合同糾紛案件協議。即當事人協議管轄隻能是對初審法院進行選擇,一審判決後,對二審法院就不能協議管轄,隻能由原審法院的上一級法院進行審理。

(2)隻能對合同糾紛適用協議管轄,包括我國合同法規定的十五類有名合同和沒有規定的一些無名合同。其他民事、經濟糾紛不得協議管轄。

(3)選擇協議管轄必須以書麵形式,口頭協議無效。

(4)當事人雙方選擇協議管轄法院,不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。

第三,是否屬於專屬管轄。

專屬管轄,是指法律強製規定某些案件隻能由特定的人民法院管轄,其他法院無管轄權,當事人也不得協議變更管轄法院。《民事訴訟法》第34條即是對其的規定。

第四,是否屬於特殊地域管轄。

特殊地域管轄,是以被告住所地及訴訟標的或者引起法律關係發生、變更、消滅的法律事實的所在地為標準,確定管轄法院。特殊地域管轄是相對於一般地域管轄而言,是法律對某些特殊案件的管轄法院所作的特殊規定。根據《民事訴訟法》第24條至第33條(第25條除外)規定,有九種訴訟適用特殊地域管轄。

律師為被告代書管轄權異議申請時,應當注意以下兩點:

(1)管轄權問題雖然也是與起訴是否符合法定條件相關的程序問題,但管轄權異議申請書一般應當在答辯狀以外另行向法院提交。因為答辯狀是針對原告方當事人的,答辯人應當按對方當事人人數向法院提交相應份數的副本,並由法院送達對方當事人。而管轄權異議申請是針對受案法院的,法律並未規定管轄權異議申請書應當送達對方當事人,因此申請人一般隻需向法院提交一份。法院就管轄權異議申請所作的裁定,任何一方不服的均可提起上訴。

(2)就管轄權所提出的異議,必須有事實和法律依據,申請人對自己提出的各項主張均負有證明責任。

2.審查訴訟時效時,應當審查如下內容:

第一,是否超過訴訟時效期間。

第二,有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由。

權利的保護是有時間限製的,在訴訟時效期間內,人民法院對權利人的訴訟請求依法予以保護;超過了訴訟時效期間的,人民法院則不再給予保護,當事人喪失的是勝訴權。對已超過訴訟時效的案件,如有采取補救措施的可能,律師在向其講明可能不利的訴訟結果後,可繼續代理。在采取補救措施後,仍不能排除超過訴訟時效期間這一法律障礙時,律師可向當事人說明情況,中止委托。

(四)準備訴訟材料

1.撰寫起訴狀或答辯狀

律師在取得支持自己主張的證據後,首要的任務就是撰寫起訴狀或答辯狀。律師要幫助委托人提出合情合理的訴訟請求,不可提出不切實際或根本不能實現的訴訟請求。

(1)撰寫民事起訴狀。民事起訴狀是民事案件的原告人向人民法院陳述自己的合法權益被侵害的事實,闡明起訴理由,提出訴訟請求的法律文書。從實質上看,民事訴狀是保護當事人合法權益的訴訟文書,它是針對對方當事人的侵權行為或者其他違法行為,而在正確分析證據、證實具有法律意義的事實的基礎上,運用法律規定,明確請求目的,要求一審人民法院給予審判保護的訴訟文書。

起訴狀應著重寫明原告請求人民法院解決的事項,即訴訟請求,就是原告對於被告所提出的有關民事權益方麵的要求,如要求被告履行合同、賠償經濟損失、支付違約金等通過訴訟所要達到的目的;事實及理由部分就是原告所提出的訴訟請求的依據,即原告根據哪些事實和理由認為對方侵犯了自己的民事權益,或者認為對方在同自己的爭執中無理,請求人民法院裁決。這一部分應重點寫明法律事實、提出證據、證明理由,這是起訴狀的主要部分。在事實部分應寫明糾紛的由來和發展,雙方爭執的民事權益的內容和焦點,有哪些證據能夠證明上述事實。在理由部分應通過對糾紛事實的法律分析,闡明自己對糾紛雙方權利義務是非曲直責任的看法,作出符合法律規範的事實認定,並援引有關的法律、法規和政策性文件以支持自己的訴訟請求,明確提出權益請求的主張。

律師撰寫民事起訴狀應當注意以下幾個問題:

第一,突出重點,詳略得當。這是在材料的剪裁選擇方麵必須注意做到的。在敘述時必須重點突出,抓住主線,詳略得當。務求能夠顯主幹,少枝葉,使人看起來明白易懂。

第二,脈絡清楚,層次分明。這是在材料的組織方麵必須做到的。要求敘述案情要注意事實本身的條理,把它分成若幹層次進行敘述,做到有條不紊。既可以按照案情發展的時間順序來劃分層次,也可以按照問題的主次來劃分層次。

第三,言之有物,切忌空談。這裏指在書寫訴狀的內容上,要著眼於說明案情事實,作必要的論述理由。對於理論問題及法律條文的理解問題,在訴狀中要盡量少講或不講,盡量用事實說話。

起訴狀的格式為:第一部分:當事人的基本情況。當事人是公民的,應寫明姓名、性別、年齡、職業、民族、工作單位和住所;當事人是法人和其他組織的,應寫明名稱、住所、法定代表人或主要負責人的姓名、職務。原告是無訴訟行為能力人而由法定代理人起訴的,或者由委托訴訟代理人代理訴訟的,應在原告之後注明法定代理人或訴訟代理人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業、工作單位和住址。第二部分:訴訟請求。應寫明通過訴訟想要達到的目的及要求法院支持自己的何種請求。第三部分:事實和理由。簡單闡述該法律關係發生、變更的事實,糾紛發生的事實,訴訟請求的法律依據,及對方應該承擔責任的理由。第四部分:附錄。應附上支持自己主張的證據名稱。

(2)撰寫民事答辯狀。民事答辯狀,是民事案件的被告人,收到原告的起訴狀副本後,在法定的期限內,針對原告人在訴訟中提出的請求事項及依據的事實和理由,向人民法院作出的進行回答和辯駁的法律文書。被告人及其代理人提出答辯的目的,在於駁斥和辯解對方不正確的、不合法的起訴。

答辯狀的主要內容,就是針對起訴狀中與事實不符,證據不足,缺乏法律依據的內容逐一進行辯駁,對原告訴狀中所寫的事實是否符合實際情況表示意見,予以全部或部分否定,並提出自己的理由,列舉有關證據和法律依據,提出符合客觀真實的事實來加以證明。還應著重寫明被告否認原告的訴訟請求,提出相應的事實和理由;或寫明被告承認原告的哪些訴訟請求,反對原告的哪些訴訟請求,對於反對的部分,要針對原告訴狀中提出的事實和理由,提出相反的事實和理由,證明自己的主張和觀點的正確與合法。答辯狀可以從以下幾個方麵進行:

一是就事實部分進行論證。要著重列舉出直接與原告所提的證據相對抗的證據,或足以否認原告所述事實的證據,來證明原告訴狀中所述事實不能成立,並且要求反證確鑿、充分,不能憑空否認原告訴狀中所敘述的事實。

二是就適用法律方麵進行答辯。事實如果有出入,就會當然引起適用法律上的改變,論證理由就可以從簡;事實沒有出入,而原告對實體法條文理解錯誤,以致提出不合法要求的,則可據理反駁;在程序方麵,如果原告起訴違反了民事訴訟法的相關規定,則可就適用程序法方麵進行反駁。

三是提出答辯主張。在提出事實、法律方麵的答辯之後,要引出自己的答辯主張,即對原告訴狀中的請求是完全不接受,還是部分不接受,對本案的處理依法提出自己的主張,請求法院裁判時予以考慮。

律師代書答辯狀應注意以下問題:

第一,必須注意答辯狀的針對性。答辯狀一定要針對原告的訴狀內容提出反駁的論點和論據,防止出現“答非所問”的現象。

第二,答辯請求必須合情合理。答辯請求要在提出充分的事實和正確引用法律的基礎上得出結論,答辯人要抱著解決問題的態度,擺事實,講道理,提出的請求要盡量使其切實可行,不可有過激言辭。

第三,答辯請求必須明確、具體、完整、不含混其辭,要把代理人的請求全部提出來,不能遺漏。

答辯狀的格式為:第一部分:首部。寫明答辯人的姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業、住址;被告方是法人單位的,要寫全稱,注明法定代表人的姓名。第二部分:事實和理由。這部分一般要寫過渡語:因××××一案,被告就原告提出的××,提出答辯如下……具體的答辯內容,要針對起訴的範圍,根據不同的情況,就起訴的一個方麵或幾個方麵對起訴狀進行認同或反駁。對起訴提出的反駁,可以全麵進行,也可以從事實、證據、理由、法律適用等方麵分別進行。第三部分:附錄。應列出需要提供給法院的、支持自己主張的證據。

2.撰寫代理詞

撰寫代理詞是開庭前律師準備工作的最後工序與總結。代理詞是代理人在法庭辯論階段發表的借以全麵表明代理意見的基本訴訟文書。它是代理人代表委托人全麵闡述和論證自己一方所主張的事實和理由,提出對案件處理意見,以及反駁對方主張的辯論性文件。它既是對原告起訴和被告答辯的補充發揮,也是對案件要求如何處理的最後意見;它既需要律師通過言詞在法庭上發表,又需要律師將其提交法庭,並由人民法院入卷備查。因此,製作好代理詞對維護被代理人的合法權益和法律的正確實施,取得訴訟成功具有重要意義。

在撰寫代理詞時,應充分預見到法庭辯論階段對方當事人或其代理人可能提出的問題、論點和論據,並有針對性的進行準備。代理詞與起訴狀和答辯狀相比有它自身的特點:首先,它的格式比較靈活,而起訴狀和答辯狀的格式要求比較嚴格;其次,它的寫法主要以論證為主,論證原告人起訴的事實及證據的真實性,反駁被告答辯狀中的觀點;再次,它是代理人最後的代理意見,它要全麵分析案情,總結出自己的觀點,發表對整個案件的處理意見。

代理詞的內容,因律師代理對象不同而不同。原告委托律師代理詞,主要闡明訴訟請求的事實根據、證據材料和法律依據,論證原告主張的權利與事實之間、權利與法律之間以及事實與法律之間的因果關係;被告委托律師代理詞,著重闡明反駁原告起訴的事實和訴訟請求的依據和理由,對被告的主張進行充分的論證;上訴人委托的律師的代理詞,重點闡明否定一審判決、裁定全部和部分的事實根據和理由;被上訴人委托的律師的代理詞,著重闡明否定或反駁上訴人錯誤主張的事實、根據和理由。不論寫哪種代理詞,最後要歸納被代理人結論性的主張,所引用的事實和根據是經查證屬實的,所引用的法律及對法律的闡述應是正確的。總之,代理詞在事實上要清楚,證據要確實充分;引用法律法規要正確,論點要簡明,論據要充分;文字要清晰;語言要簡練;層次要分明。最後還要歸納有利於被代理人的結論性的主張。

律師撰寫代理詞應注意以下問題:

第一,觀點要正確、立論要鮮明。正確的觀點是代理詞首先要解決的基本問題,律師在立論時必須反複推敲,仔細研究,切忌觀點含糊或者錯誤,避免觀點重複或者矛盾,更不能沒有觀點。

第二,材料要充分、證據要可靠。證據是人民法院解決糾紛的唯一根據,因此,代理詞所引用的證據必須切實可靠,對於主觀臆斷的或把握不大的證據,要避免采用。代理詞采用證據時,要指明證據的出處和來源,並將其與法律依據有效地結合,闡明其對案情的證明力。

第三,證據要周密、推理要嚴謹。論證就是通過充分的論據說明觀點的全過程。它要求律師立足占有材料、選擇最佳論證方式。律師無論采用何種論證方式都離不開推理。推理是一種邏輯思維,不僅要求符合邏輯形式,而且推理前提必須真實,推理過程必須嚴謹,否則就會有詭辯之嫌。

第四,語言要樸實、生動、有力。代理詞是一種訴訟文書,應采用樸實無華,準確無誤的法律語言,同時,代理詞又必須論證一定的觀點,說服人民法院接受代理意見,因此代理詞的語言應最大限度的利用語言的技巧,使文字生動有力。

代理詞的格式為:第一部分:序言。這部分要寫明:代理人出庭的合法性,即代理人出庭的根據。代理人接受委托後的工作情況,表明對本案的基本看法,這段文字要起到承上啟下的作用。序言部分的書寫,要靈活掌握,不可千篇一律,要有自己的特點。第二部分:正文。正文部分是代理詞的核心部分,應根據具體案情確定正文的內容。一般要對糾紛的主要情節、形成糾紛的原因以及雙方當事人爭執的焦點進行分析,以分清是非,明確責任,辨明性質。也就是說,或闡明違法與合法的界限,以及權利和義務的關係;或論證訴訟請求是否合理合法;或剖析糾紛形成的原因,指明雙方當事人應當承擔的法律責任。第三部分:結束語。這部分主要寫明兩點:一是明確代理意見中的中心思想,對發言進行小結;二是關於本案如何處理,向法院提出意見、要求和建議。結束語要與前兩部分內容一致,前後呼應,渾然一體。

(五)代理申請財產保全、先予執行

1.財產保全的申請

(1)財產保全的條件。《民事訴訟法》第92條規定:“人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執行或者難以執行的案件,可以根據對方當事人的申請,作出財產保全的裁定。”據此可以看出,當事人申請采取訴訟保全措施的條件是:第一,必須具有給付內容,如果是確認、變更之訴,不能采取訴訟保全;第二,必須是由於當事人一方的行為或者其他原因,有可能使判決將來不能執行或難以執行。所謂“由於當事人一方的行為”,是指當事人一方出於惡意,如將爭執的標的物出賣、毀損、轉移、隱匿,或將自己的資產揮霍、或將資產抽走、或將自己的動產帶出國外,而引起將來判決不能執行或難以執行的行為。第三,如果人民法院要求申請人提供擔保,則申請人必須提供擔保,否則人民法院裁定不予受理。申請人在人民法院采取保全措施後15日內不起訴的,人民法院應當解除財產保全。

(2)確定提出財產保全的時機。提出財產保全的申請,代理律師要注意選擇時機,如果時機選擇不當,則達不到申請財產保全的目的。提出財產保全的申請,既可以在訴訟之前,也可以在起訴後的整個審判階段。對在外地的不正當經營戶,申請財產保全的時間應和案件起訴或反訴同時進行,防止對方接到訴狀後轉移財產。對在訴訟中發現對方已在異地多處法院進行著訴訟,因而有可能轉移財產和財產不足以支付多個債權人的情況下,要搶先提出訴訟保全申請,防止將來的判決書無法執行。

(3)確定財產保全的範圍。申請保全的財產限於當事人爭議的財產,或者被告的財產。對案外人的財產不能申請采取保全措施,對案外人善意取得的與案件有關的財產,一般也不能申請采取財產保全措施。申請法院進行財產保全的方法,包括查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。對於明知已被查封、凍結的財產,不能申請查封、凍結。申請財產保全有錯誤的,應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。因此,在提出財產保全申請時,應當謹慎行事,認真權衡。

2.先予執行的申請

(1)先予執行的適用範圍。先予執行是人民法院為了及時並切實維護當事人的合法權益所采取的有力措施。根據《民事訴訟法》第97條規定,人民法院對下列案件,根據當事人的申請,必要時可以書麵裁定先予執行:第一,追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤費、醫療費用的案件;第二,追索勞動報酬的案件;第三,因情況緊急需要先予執行的案件。緊急情況是指需要立即停止侵害、排除妨礙的;需要立即製止某項行為的;需要立即返還用於購置生產原料、生產工具、貨款的;追索恢複生產、經營急需的保險理賠費的。

(2)先予執行的條件。第一,雙方當事人的權利義務關係已經明確而肯定的;第二,不先予執行將嚴重影響申請人生產經營或者原告在判決執行以前,難以甚至無法維持生活;第三,被申請人有履行能力。

人民法院責令申請人提供擔保的,申請人必須提供擔保,否則駁回申請。申請人敗訴的,應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。為此,申請先予執行的當事人申請撤訴的,人民法院應當及時通知對方當事人、第三人或者有關的案外人。在接到通知至準予撤訴的裁定送達前,對方當事人、第三人及有關的案外人,對撤訴提出異議的,應當裁定駁回撤訴申請。

如果委托人是被申請人一方,且被申請人對先予執行的裁定不服的,代理律師認為理由成立的,應當代理其向法院申請複議。

先予執行申請書

申請人:×××:(公民:性別、年齡、民族、職業、住所。法人或其他組織:名稱、地址、法定代表人)

被申請人:×××

案由:

請求事項

事實和理由

此致

××人民法院

附:有關證據及材料

申請人:×××

××年×月×日

(六)律師參與庭前和解

如果案件有和解的可能性,應做好調解準備工作。代理律師在熟悉情況的基礎上,對具有和解條件的,應促使雙方和解,合理地解決當事人之間的糾紛,因此代理律師應積極配合法院進行調解工作。代理律師的調解也必須在查明事實,分清責任的基礎上進行,不能無原則地進行調解。調解時對委托人提出的合理要求,擬訂調解方案,促使雙方達成和解協議。庭前和解不是律師代理民事訴訟案件的必經程序,和解應當遵循自願的原則。庭前和解最關鍵的一點是幫助當事人擬訂好和解協議,和解協議應當盡量明確、具體、便於執行。

律師參與庭前調解應注意的問題:第一,代理律師為了維護委托人的合法權益,可以充分地運用自己的身份,做調解工作,但不能壓製委托人服從調解。調解在程序上和實體上都必須尊重當事人的意願,是意思自治的體現,而不能是強製調解。第二,代理人應當在查明事實,分清是非的基礎上做好調解工作,不能“和稀泥”。第三,代理人代理的這一方,因案情出現了重大變化有可能要敗訴的,要給委托人講清法律的有關規定,勸其降低條件,使糾紛最終能通過調解獲得解決。第四,代理人代理的具體案件,如果用判決方式解決對雙方當事人都不利,要講明利害關係,促使雙方通過調解解決糾紛。第五,調解書內容和雙方協議應一致,調解書要送達給雙方當事人並且雙方均無反悔,否則調解書不發生效力。

三、參加法庭審理工作

開庭審理程序,在民事訴訟程序中是關鍵性訴訟階段,是決定當事人是否勝訴的主要環節。代理律師在這一訴訟階段,要密切注視案情的發展、變化。對庭前準備的意見和論點,在不超過委托人權限,並保障委托人權益的前提下,針對變化的情況,要隨時作必要的修改和補充,以充分發揮律師代理職能的作用。

法庭審理一般包括以下幾個階段:審理開始、法庭調查、法庭辯論、合議庭評議和宣判等。但代理律師的重點應放在法庭調查和法庭辯論階段。同時,法院的調解工作貫穿於法庭審理的全過程,根據法庭審理的步驟,代理律師的工作,應包括以下幾個方麵:

(一)代理律師申請回避

法庭審理一開始,律師事先應考慮到是否申請法庭組成人員回避的問題,如審判人員與本案有利害關係或者其他關係,不能進行公正審判的,而本人又沒有自動回避的,律師有權代理當事人依法申請回避。本案的翻譯人員、鑒定人員和書記員與本案有利害關係或其他關係,代理律師也有權申請回避,申請回避的理由,必須符合法律規定,並有證據證明。律師申請回避,要製作申請回避書,在開庭時向法庭提交。

(二)律師在法庭調查階段的代理

在我國,民事訴訟基本上實行控、辯雙方舉證,法官居中裁判的模式。根據《民事訴訟法》第124條的規定:法庭調查按照下列順序進行:“(一)當事人陳述;(二)告知證人的權利義務,證人作證,宣讀未到庭的證人證言;(三)出示書證、物證和視聽資料;(四)宣讀鑒定結論;(五)宣讀勘驗筆錄。”第125條規定:“當事人在法庭上可以提出新的證據。當事人經法庭許可,可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的,是否準許,由人民法院決定。”最高人民法院《關於民事經濟審判方式改革問題的若幹規定》在“關於改進庭審方式問題”部分,對法庭調查的順序及要求作出了詳細、具體的規定。法庭調查的順序及要求主要是:

1.法庭調查中,當事人提供證據和質證

(1)“由原告口頭陳述事實或者宣讀起訴書,講明具體訴訟請求和理由。”

這表明在法庭調查階段一開始,應由原告口頭陳述事實或宣讀起訴狀,無論是口頭還是書麵形式,都要講明訴訟請求和理由。實踐中,口頭陳述事實和宣讀起訴書,一般由原告本人進行,但也有的是由代理律師進行。

(2)“由被告口頭陳述事實或者宣讀答辯狀,對原告訴訟請求提出異議或者反訴,講明具體請求和理由。”