第四,由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為,該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為,委托的行政機關是被告。
第五,行政機關被撤銷的,繼續行使其職權的行政機關是被告。
第六,當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為,向人民法院提起訴訟的,應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。
第七,行政機關組建並賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構,以自己的名義作出具體行政行為,當事人不服提起訴訟的,應當以組建該機構的行政機關為被告。
第八,行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下,以自己的名義作出具體行政行為,當事人不服提起訴訟的,應當以該行政機關為被告。
第九,法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織,超出法定授權範圍實施行政行為,當事人不服提起訴訟的,應當以實施該行為的機構或者組織為被告。
第十,行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下,授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的,應當視為委托。當事人不服提起訴訟的,應當以該行政機關為被告。
(4)確定受訴法院
確定受訴法院的依據是《行政訴訟法》關於級別管轄、地域管理和專屬管轄的規定。其中特別要注意的是以下幾個問題:
第一,中級人民法院管轄下列第一審行政案件:確認發明專利權的案件、海關處理的案件;對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件;本轄區內重大、複雜的案件,即被告為縣級以上人民政府且基層人民法院不適宜審理的案件、社會影響重大的共同訴訟和集團訴訟案件、重大涉外或者涉及港澳台的案件等。
第二,經複議的案件,複議機關維持原具體行政行為的,由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄;複議機關改變原具體行政行為的,也可以由複議機關所在地人民法院管轄。
第三,對限製人身自由的行政強製措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。原告所在地包括原告的戶籍所在地、經常居住地和被限製人身自由地。行政機關基於同一事實既對人身又對財產實施行政處罰或者采取行政強製措施的,被限製人身自由的公民、被扣押或者沒收財產的公民、法人或者其他組織對上述行為均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起訴訟,也可以向原告所在地人民法院提起訴訟,受訴人民法院可一並管轄。
(5)認真撰寫起訴狀
起訴狀是人民法院對案件進行審理的基礎和依據。起訴狀製作的好與壞,關係著法院對案情的了解及案件的處理。因此,代理律師必須根據委托人所講述的案件事實、證據以及自己掌握的事實材料,認真撰寫起訴狀,幫助委托人向法院起訴。由於《行政訴訟法》實際上規定了單獨提出賠償請求和附帶提出賠償請求兩種請求行政損害的方式,所以,如果原告認為該引起爭議的行政行為侵害了他的合法權益,其代理律師應在征詢原告的意見後,決定是單獨在起訴狀中提出一個賠償的訴訟請求,還是在提出一個訴訟請求的同時附帶請求行政賠償。
行政訴訟案件起訴狀舉例:
行政起訴狀
原告人:張×,男,××歲,漢族,××省××市人,工人,住××市××區××路×號。
被告人:××市公安局,地址:××市××區××路×號。
請求事項
原告人不服××市公安局於××年×月×日裁決拘留15天及對肇事者劉××賠償醫療費。請求依法審理。
事實及理由
原告人張×於××年×月×日下午×時×分,下班回家途中,見不少人圍觀稅務工作人員王×等人收稅時,一個小女孩(16歲左右)認為交稅10元過多而哭,圍觀群眾一致認為小女孩手裏的塑料筷籠總共不值10元錢。原告當時問稅務幹部王×:“記得收稅,國家不是規定2%嗎?”王×答:“我們按8%收的。”原告說:“該收多少,就收多少,還吵吵啥。”這時另一名稅務幹部牛××扯住原告的衣領,向原告左胸打了一舉,原告為自衛還手打了他胸部一拳。與此同時,四、五名稅務幹部動手對原告拳打腳踢。原告遂與牛××廝打在一起,後被圍觀群眾拉開。××市公安局工作人員不尊重原始事實真相,兩次裁決拘留原告15天。原告認為這樣處理,違背了以事實為根據的原則,強行以《治安管理處罰法》第20條裁定拘留原告,毫無道理,適用法律不當。至於稅務幹部牛××因傷治療,完全咎由自取,原告人不應負擔賠償醫療費。特請人民法院予以審理,公正判決。
此致
××市××區人民法院
具狀人:張×
××年×月×日
附:1.本訴狀副本×份;
2.證物×件;
3.書證×件。
(6)提交起訴狀及證據、證人名單
在一般情況下,原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的,經人民法院準許,可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的,視為放棄舉證權利。原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據,人民法院不予接納。
向法院提交證據時,應當對其提交的證據材料分類編號,對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明,簽名或者蓋章,注明提交日期。在提交證據後,應當查收證據交接憑證,即由人民法院出具的收據,並核對收據上是否注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間,是否已由經辦人員簽名或者蓋章。
(7)到法院查閱案卷
閱卷中要注意找出疑點、矛盾或發現某些方麵的錯誤和疏漏。根據閱卷後得到的新的證據材料,對於參與訴訟的整體思路,還有一次調整的機會。如有必要,在法庭調查和法庭辯論時,還可以提出新的事實和理由。但是要注意,起訴狀副本送達被告後,原告提出新的訴訟請求的,除非具備正當理由人民法院不予準許。
(8)申請法院調取證據
申請人民法院調取證據的,應當在舉證期限內提交調取證據申請書。人民法院對當事人調取證據的申請,經審查認為不符合調取證據條件的,應當向當事人或者其訴訟代理人送達通知書,說明不準許調取的理由。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書之日起3日內向受理申請的人民法院書麵申請複議一次,法院應當在收到複議申請之日起5日內作出答複。法院經調取未能取得相應證據的,應當告知申請人並說明原因。
(9)申請證據保全
向人民法院申請保全證據的,應當在舉證期限屆滿前以書麵形式提出,並說明證據的名稱和地點、保全的內容和範圍、申請保全的理由等事項。當事人申請保全證據的,人民法院可能會要求其提供相應的擔保。
證據保全可以根據具體情況,采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、複製、鑒定、勘驗、製作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據時,可以要求當事人或者其訴訟代理人到場。
(10)申請重新鑒定
原告或者第三人有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤,在舉證期限內書麵申請重新鑒定的,人民法院應予準許。
(11)申請勘驗現場
人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場。勘驗現場時,當事人或其成年親屬應當到場,拒不到場的,不影響勘驗的進行,但應當在勘驗筆錄中說明情況。當事人對勘驗結論有異議的,可以在舉證期限內申請重新勘驗,是否準許由人民法院決定。
(12)申請證人、鑒定人和專業人員出庭
第一,申請證人出庭。當事人申請證人出庭作證的,應當在舉證期限屆滿前提出,並經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的,應當在開庭審理前通知證人出庭作證。
第二,申請鑒定人出庭。當事人要求鑒定人出庭接受詢問的,鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的,經法庭準許,可以不出庭,由當事人對其書麵鑒定結論進行質證。
第三,申請專業人員出庭。對被訴具體行政行為涉及的專門性問題,當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明。專業人員可以對鑒定人進行詢問。
(13)申請財產保全或先予執行
對於因對方當事人、第三人的行為或者其他原因,可能使人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件,可以申請法院作出財產保全的裁定。典型的例子是,為了防止第三人依據行政機關錯誤頒發的產權證書轉移有特定意義的房屋,與此房屋有利害關係的行政訴訟原告可以申請財產保全。
起訴行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件,原告可以申請法院依法書麵裁定先予執行。
(14)申請停止執行
行政行為具有先定力。在訴訟期間,不停止具體行政行為的執行。但由於行政訴訟從起訴到判決一般都要經過一段時間,如果在此期間沒有一定的措施,那麼有的當事人就會遭受因具體行政行為不停止執行所造成的不可彌補的損失。對此,《行政訴訟法》第44條對具體行政行為因訴訟需要暫緩執行的幾種特殊情況作了規定。代理律師在起訴過程中,應當從法律角度幫助被代理人確定是否提出停止具體行政行為執行的申請。具體行政行為在以下三種情況下暫緩執行:
第一,被告認為需要停止執行的。哪些情況是需要停止執行的,法律沒有規定,由被告行政機關依據案件的具體情況和國家賦予的行政權,對其認為需要停止執行的,作出停止執行的決定。
第二,人民法院裁定停止執行的。原告從自己的利益出發,要求暫緩執行具體行政行為的,人民法院也認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失,並且停止執行不損害社會公共利益的,裁定停止執行。原告的代理律師從保護原告的合法利益出發,如果該具體行政行為繼續執行會造成難以彌補的損失時,要以原告的名義申請人民法院裁定暫緩執行。
第三,法律、法規規定停止執行的。根據行政管理的實際情況和需要,有法律、法規明確規定在訴訟期間,停止具體行政行為的執行。
代理律師應依據法律,幫助被代理人適時提出停止具體行政行為的申請,或要求人民法院製止行政機關違法的執行活動,或與被告具體交涉,提出停止執行具體行政行為的要求。原告代理律師如果發現被告的行為屬以下具體行政行為,應主動與被告進行交涉,向其提出停止執行具體行政行為的要求:具體行政行為明顯屬於濫用職權而作出的;具體行政行為明顯屬於超越職權作出的;具體行政行為無法律依據作出的;具體行政行為明顯屬於適用法律錯誤的;純屬行政機關錯誤認為相對人行為違法並給予處罰的。經主動交涉,被告不采納律師意見時,律師應及時幫助原告申請法院裁定停止執行。
總之,從維護被代理人的合法權益出發,在法律允許的範圍內,幫助被代理人采取措施,避免因具體行政行為的執行而給當事人雙方繼續造成損害。
2.律師代理被告應訴應做的具體工作及注意事項
(1)了解案件事實
被告訴訟代理人在開庭前需要了解的情況與代理原告起訴所要了解的情況,範圍大致相同。
在了解上述情況的過程中,應當走訪原告,在其同意的情況下與其溝通有關情況,並爭取與之達成庭外和解,在依法解決問題的基礎上促成其撤訴。但是,在訴訟過程中被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據。
(2)收集整理證據材料
被告對作出的具體行政行為負有舉證責任。被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為後或者在訴訟程序中自行收集的證據,不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。因此,被告訴訟代理人在準備證據材料時的任務隻是對已有證據進行整理。在整理過程中,要注意對於被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據、原告依法應當提供而拒不提供的事實,應當收集必要的證據;如果原告在訴訟程序中提供在行政程序中應提供而未提供的證據,則可據以提出抗辯,請求人民法院不予采納。
(3)到法院查閱案卷
由於目前人民法院在行政訴訟中是否要向當事人送達對方當事人提供的證據複製件,法律和司法解釋無明確規定。因此,如果法院未組織證據交換,那麼被告的訴訟代理人就有必要在開庭前專程去法院閱卷,並複製其他各方當事人提交的相關證據材料。
(4)代書答辯狀
答辯狀的要點及寫作方法:
第一,被告不適格的,請求法院通知原告變更。
第二,原告的起訴有下列情形之一的,則請求法院裁定駁回起訴:請求事項不屬於行政審判權限範圍的;起訴人無原告訴訟主體資格的;起訴人錯列被告且拒絕變更的;法律規定必須由法定或者指定代理人、代表人為訴訟行為,未由法定或者指定代理人、代表人為訴訟行為的;由訴訟代理人代為起訴,其代理不符合法定要求的;起訴超過法定期限且無正當理由的;法律、法規規定行政複議為提起訴訟必經程序而未申請複議的;起訴人重複起訴的;已撤回起訴,無正當理由再行起訴的;訴訟標的為生效判決的效力所羈束的;起訴不具備其他法定要件的。