(1)被告提供的法律、法規和規章是否適用於本案,看本案是否屬於該法調整的對象。
(2)被告提供的法律、法規能否證明自己是本案合法的執法主體,審查有無越權執法。
(3)被告提供的法律、法規何時開始實施,審查其是否對本案情況有溯及力。
(4)被告提供的法律、法規與其他的法律、法規有無抵觸和矛盾,審查其是否有效力低的應服從效力高的情況。
(5)被告是否依提供的法律、法規所規定的程序作出具體行政行為,審查其有無違反法定程序的情況。
(6)被告是否依提供的法律、法規所規定的幅度作出具體行政行為,審查其是否有顯失公平之處。
二、律師代理被告參加行政訴訟應注意的問題
(一)對具體行政行為合法性的審查
具體行政行為的合法性是行政訴訟爭議的核心,被告代理律師應把審查具體行政行為的合法性作為代理工作的重點,對被告所作的具體行政行為予以全麵的、客觀的、公正的審查評價。具體可從以下幾個方麵進行審查:
(1)審查被告是否依法取得實施被訴具體行政行為的職權,是否具備行政法律關係主體資格。在審查主體資格問題上,要特別注意審查以法律、法規授權實施具體行政行為的組織的主體資格,審查清楚法律、法規是否明確授權及授權範圍。還應審查根據委托從事具體行政行為的組織是否依合法有效的委托擁有行使某項具體行政行為的職權。
(2)審查具體行政行為的內容是否合法。具體行政行為內容合法,是由具體行政行為所依據的事實真相存在和適用法律正確無誤兩個方麵構成的。所以,審查具體行政行為的內容是否合法,應從具體行政行為所依據的事實是否真實存在、適用法律是否準確無誤兩方麵進行。
(3)審查具體行政行為是否依據法定程序進行。具體行政行為的實施是遵循一些法律、法規原則或具體的程序規定進行,但是有些具體行政行為沒有法律、法規規定的程序規定,通常主要靠各行政部門製定的規章、工作製度、辦法等來規範、約束具體行政行為的活動程序。所以,在審查具體行政行為程序是否合法時,要根據有效的法律、法規進行,同時,還要參照行政規章以及行政工作製度、辦法等規範性文件。
(二)注意審查有無有關法規或規章相互衝突,或與法律衝突的問題
行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性,作為被告訴訟代理人的律師,不僅要調查該具體行政行為有無法律依據,而且要認真審查行政機關所依據的法規、規章是否有相互衝突或與法律相抵觸的內容。因為,法律、行政規章以及地方性法規在法律體係中所處地位和效力等級是不同的。由全國人民代表大會及其常務委員會製定的法律、由國務院製定的行政法規的效力及於全國,而地方性法規、自治條例、單行條例的效力僅限於本地區。在內容上,行政法規不得與法律相抵觸,地方性法規不能與法律和行政法規相抵觸。法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例是人民法院審理行政案件的根據,如果行政規章不合法,人民法院有權拒絕適用;如果部委規章與地方政府製定的地方規章內容不一致,或部委規章之間規定不一致的,則可由最高法院送請國務院作出裁決或解釋。
(三)被告的舉證責任問題
《行政訴訟法》規定,在行政訴訟中,舉證責任由被告承擔。舉證責任首先意味著隻有當承擔舉證一方提供的證據占有優勢的時候,舉證責任承擔者才能勝訴,否則就要敗訴;其次,承擔舉證責任意味著在事實難以查清的情況下,承擔更多的敗訴風險。
作為被告的訴訟代理人,在訴訟活動中不得重新取證。律師除享有法律賦予的特有的訴訟權利外,還享有委托人授予的相當於委托人的訴訟權利。根據《行政訴訟法》第33條“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據”的規定,律師如果是被告的訴訟代理人,則不能像原告訴訟代理人那樣自行取證,而隻能收集該被告行政機關作出某具體行政行為時的證據和所依據的法律和規範性文件。如果律師在此期間發現行政機關的行為確實違法或不當,則應積極主動地告知行政機關,幫助行政機關或有關工作人員認識錯誤。如果行政機關同意撤銷或變更所作出的具體行政行為,可通過合法途徑通知原告。原告同意撤訴的,則終結訴訟;原告不同意撤訴的由人民法院進行審判。