第三節 代書(2 / 3)

陳述對自己有利的事實,並非越多越好,越細越好。言簡意賅,言致意盡,比下筆千言,不知所雲好。

(2)客觀陳述對對方不利的事實

陳述對對方不利的事實,當事人通常都是不遺餘力的。訴訟往往也就是因對方當事人的不法行為而引起,當事人往往不能平心靜氣,言辭過激的情況時有發生,極易造成對對方行為的誇大,對損害結果的誇大。雖然有時這種誇張的表達在其他領域可以作為可供選擇的一種寫作方法,但決不能將其作為一種普遍可行的法律文書的寫作方法。過激的言詞不僅不能促成問題的解決,反而會激化矛盾,增加解決糾紛的難度。最高人民法院在《法院適用民事訴訟法的意見》第140條規定:當事人在訴狀中有謾罵和人身攻擊之詞,送達副本可能引起矛盾激化,不利於案件解決的,人民法院應當說服其實事求是地修改。

(3)客觀陳述對自己不利的事實

陳述對自己不利的事實,也就是律師在代書時涉及當事人的不當行為時,應該實事求是,不要文過飾非。當事人之間產生法律糾紛,要讓人相信一切都是對方的過錯,很難讓他人接受。所以必要時適當地敘述自己的過錯,不會讓自己真正陷於劣勢,相反,卻可能使人覺得事實更具有可信性,當事人的陳述更具有真實性。問題在於寫法,自己的過錯雖然寫出來了,卻不能讓人據此得出自己實施了不法行為或者自己的行為是導致糾紛的起因,相反,要讓人覺得,當事人是在不得已的情況下實施了不得已的行為,或者是在對方當事人先實施了不法侵害行為,當事人而後實施了避免或減少自己的損失的行為,或者實施了挽回自己損失的行為,行為雖然不是十分恰當,卻是迫不得已,情有可原。

(4)客觀陳述對對方有利的事實

此處的客觀陳述當然不會是事實敘述的重點,代書時不需要回避,因為這一事實也是案情。可以考慮的是,一是不應該將對對方有利的事實作為重點寫,二是將此事實作為寫作對自己有利的事實的鋪墊,三是事實的敘述要表明此事實並不足以作為證明對方當事人不承擔法律責任或者減輕其法律責任的依據。

2.遵守國家法律

律師代書的法律運用具體表現在兩方麵:一是在程序上,法律文書使用要符合法律規定的程序,什麼程序該使用什麼文書,什麼文書用於解決什麼問題,文書的遞交、移送、收轉等都要依法行事;二是在實體上,法律文書的寫作要依據法律撰寫。事實的寫作要注意,如果是刑事案件,則要依照犯罪的構成要件的要求,寫出證明被告人的行為構成某種罪名所需要的罪狀,以及用做量刑依據的犯罪情節;如果是民事案件,則要根據具體民事法律關係的構成要件,寫出足以確定案件性質的事實要素。具體到某一案件,事實的寫作還應該考慮與訴訟請求、理由和證據的關係。理由的寫作則要注意運用法律、法規以及行政規章,證明當事人的訴訟請求的合法性,證明對方當事人的行為的違法性。而空泛的事理分析,道德因素等,在理由部分一般情況下可以不加闡述或少闡述。證據的寫作需要把握的原則有:一要符合舉證責任的歸責原則,二是要考慮證據的合法性,與案件的關聯性,以及客觀性。

3.合乎格式規範

法律文書寫作都有格式要求,有些格式是由最高人民法院製訂的,有些格式是由最高人民檢察院製訂的,有些是行業有規範的,還有些文書沒有製訂固定格式,但可以從前述格式中推導出來。

4.領會當事人的目的,切忌自以為是

在實踐中,有些律師往往憑借對自己的自信,依照自己的辦案“慣性”進行代書,這種現象要盡量避免,充分領會當事人的意圖,在現有的法律框架內行文才是應有之道。

5.注意細節的處理

例如文書寫作時用鋼筆,打印要清晰,特別是不能在成文上塗抹,這些細節反映了律師基本的業務素質。

(三)律師代書時應注意的問題

1.代書時注意多聽、多想、多問

多聽聽當事人對案件的敘述,多交談才能了解其真實想法,多想想行文的方式、法律運用得是否恰當,多向當事人詢問案件的情況,不熟悉的地方要向資深律師請教,切不可自以為是。

2.行文中不可表現出文牘主義、形式主義

我國有的律師對英美國家的庭審語言推崇備至,喜歡就一個法律問題翻來覆去的解讀,從而力求對該問題有一個圓滿的法律解決方案,但運用這種方式需要深厚的英美法功底,否則就會造成形式主義,令人望之則生厭。並且我們國家的法律文化有其自身特色,法律行文上的簡潔、準確已是公認的常識。因此,在代書時,切不可把自己認識不透的行文方法應用到法律文書中去。

3.語言文字上注意語調平和

行文上咄咄逼人不是一個好的策略,造成的效果往往會適得其反,避免運用帶有感情色彩的語言,用寫實的方法陳述案件情況。

(四)常見法律文書代書的要點

1.起訴狀

起訴狀是當事人基於特定的目的,向人民法院呈送的,要求人民法院依照法律程序進行審理的書麵文件。這裏就各類起訴狀在代書過程中需要注意的共性問題加以介紹: